Teoria Geral do Direito
CURSO DE EXTENSÃO
Coordenação: Paulo de Barros Carvalho
Aula 6
Teoria da Incidência da Norma juríd...
CORRENTES DO
POSITIVISMO
a) Positivismo legalista: A ciência do
Direito não pode ser uma ciência como
as outras, porque el...
CORRENTES DO
POSITIVISMO
b) Positivismo de Comte: é preciso
construir uma ciência empírica do
direito sobre o modelo das c...
PONTES DE MIRANDA
 A primeira e principal grande obra
sobre sistema do Direito escrita no
Brasil foi o livro Sistema de c...
Conceito tradicional de
Incidência
Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro
Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563-
MG:
“...
Conceito de Incidência
“Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo
de fatos sobre o qual incidiu a regra
jurídica; portanto...
A ESTRUTURA DAS REGRAS
JURÍDICAS
O ASPECTO GEOMÉTRICO:
Para Pontes de Miranda, o fato jurídico
é um polígono e o suporte f...
Determinismo, causalidade,
mecanicismo.
Doutrina filosófica também adotada como princípio
heurístico na pesquisa científic...
O Modelo tradicional de
incidência
 O modelo tradicional de incidência
jurídica formulado por Pontes de
Miranda é um mode...
O Modelo tradicional de
incidência
 Ao construir seus objetos na forma de
hipóteses e delas extrair consequências
necessá...
O Modelo tradicional de
incidência
 Sendo puramente hipotético, todo o
raciocínio matemático é dedutivo e
definitivo, poi...
A ESTRUTURA DAS REGRAS
JURÍDICAS
Para que ocorra a incidência deve haver uma
subsunção entre aspectos do suporte fático e
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INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO
INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, de
duas superfícies, ou de uma linha com uma
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SUPORTE FÁTICO E FATO
JURÍDICO
O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma
face ou aspecto do poliedro que é o fa...
PONTES DE MIRANDA
“em geometria euclidiana o fato
social é poliedro ou melhor, corpo
suscetível de deformações
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INCIDÊNCIA DA REGRA
JURÍDICA
Norma jurídica
= fato jurídico →eficácia jurídica
Suporte fático
MORAES, Bernardo Ribeiro de....
A INCIDÊNCIA E A
SUBSUNÇÃO
Regra jurídica (texto de lei em vigor)
1) eficácia legal = incidência
Suporte fático
H C
A INCIDÊNCIA DAS REGRAS
JURÍDICAS
Regra jurídica (texto de lei em vigor)
2) eficácia jurídica =implicação
entre o fato jur...
SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO
1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo;
2) Início da vigência da lei;
3) Ocorrênci...
INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA
CLÁSSICA E NA GEOMETRIA
Para Pontes de Miranda o mundo jurídico está
inserido no mundo total ...
INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO
PONTES DE MIRANDA
“A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1
§4º).
„É falsa toda teoria...
Incidência e determinismo
“O método da Ciência do Direito tem de ser a
indução, mas sem que, para o conhecimento
prévio do...
Infalibilidade da incidência
“A incidência da lei, pois que se
passa no mundo dos pensamentos
e nele tem de ser atendida, ...
INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO
“A causação, que o mundo jurídico prevê, é
infalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e a
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INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO
A aplicação, por ser posterior, de ordinário, à
incidência, não se há de confundir com essa.
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Derivação e Positivação
 Derivação é operação lógico-semântica na qual se
articula uma unidade normativa a outras que lhe...
Derivação e Positivação
 “O sistema do direito oferece uma
particularidade digna de registro: suas
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Derivação e Interpretação
• O movimento da derivação está
integralmente contido no âmbito da
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• Todavia, a i...
Derivação e Interpretação
 A interpretação é pressuposto
indeclinável da aplicação como
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Direito e interpretação
 Não há fenômeno jurídico sem
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manifesta sem linguagem. A
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Enunciados e normas
 Qualquer frase lavrada em documentos
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A intermediação da forma
 Primado da intermediação da forma: aquele
que pretenda simplesmente conhecer o
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Normas jurídicas em sentido estrito
 A regra jurídica é uma construção de sentido,
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PAULO DE BARROS CARVALHO
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consubstancia no trabalho de relatar...
INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO
PAULO DE BARROS CARVALHO
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Aspectos lógicos da
incidência
implicação automática e infalível:
nexo de imputação entre
hipótese e conseqüência da
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Incidência e interpretação
• Ainda que inclua operações lógicas, a
incidência não prescinde da
interpretação, seja dos tex...
Peirce Morris
Estática Dinâmica
signo gramática
semiótica
sintaxe validade incidência
objeto lógica
crítica
semântica vigê...
Bibliografia
ARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoria e
Crítica. São Paulo, Noeses, 2011.
BARRETO, Vicente...
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  1. 1. Teoria Geral do Direito CURSO DE EXTENSÃO Coordenação: Paulo de Barros Carvalho Aula 6 Teoria da Incidência da Norma jurídica Profª Drª Clarice von Oertzen de Araujo
  2. 2. CORRENTES DO POSITIVISMO a) Positivismo legalista: A ciência do Direito não pode ser uma ciência como as outras, porque ela não tem como objeto os fatos empíricos, mas as normas jurídicas (Kelsen) ou a linguagem jurídica (Bobbio), e não pode, consequentemente, ser submetida aos mesmos princípios metodológicos que as outras ciências, como o princípio de verificação.
  3. 3. CORRENTES DO POSITIVISMO b) Positivismo de Comte: é preciso construir uma ciência empírica do direito sobre o modelo das ciências da natureza. É necessário dar a essa ciência um objeto suscetível de ser observado diretamente: os fatos sociais, as decisões judiciais, e submetê-la ao princípio de verificação. É a corrente do positivismo seguida por Pontes de Miranda, que propõe uma metodologia para se explicar o Direito.
  4. 4. PONTES DE MIRANDA  A primeira e principal grande obra sobre sistema do Direito escrita no Brasil foi o livro Sistema de ciência positiva do Direito, escrita por Pontes de Miranda em 1922. A obra segue a linha do positivismo de Augusto Comte.  Pontes de Miranda propõe uma análise a partir da física, da geometria, da matemática, mais avançadas, para o Direito.
  5. 5. Conceito tradicional de Incidência Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563- MG: “ Todo fato jurídico desencadeia-se da incidência de um suporte fático sobre um determinado fato, juridicizando-o para adentrar no mundo jurídico. A síntese da concepção do fato jurídico emerge cristalinamente do escólio de Pontes de Miranda, (in “ Tratado de Direito Privado ” Tomo I, p. 126), verbis: “O fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. (...)
  6. 6. Conceito de Incidência “Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, eficácia jurídica, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica” DESCONSTRUÇÃO: FATO JURÍDICO, INCIDÊNCIA, REGRA JURÍDICA, FATO OU COMPLEXO DE FATOS (SUPORTE FÁTICO), EFICÁCIA JURÍDICA.
  7. 7. A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS O ASPECTO GEOMÉTRICO: Para Pontes de Miranda, o fato jurídico é um polígono e o suporte fático é um poliedro Um quadrado é um polígono, e um cubo é um poliedro. H C
  8. 8. Determinismo, causalidade, mecanicismo. Doutrina filosófica também adotada como princípio heurístico na pesquisa científica, que concebe a natureza como uma máquina, obedecendo a relações de causalidade necessárias, automáticas e previsíveis, constituídas pelo movimento e interação dos corpos materiais no espaço. Está nas origens da ciência moderna, com Galileu, Newton e Descartes, como doutrina que considera todos os fenômenos naturais passíveis de quantificação e geometrização, em decorrência de sua organização em leis universais de causalidade mecânica. A física quântica tornou o mecanicismo ultrapassado no âmbito científico.
  9. 9. O Modelo tradicional de incidência  O modelo tradicional de incidência jurídica formulado por Pontes de Miranda é um modelo geométrico- mecânico.  A matemática constrói relações possíveis dentro de uma sintaxe, com a qual é coerente, sem se preocupar com a realidade.  As verdades matemáticas são necessárias, chegando a conclusões derivadas necessariamente de suas premissas.
  10. 10. O Modelo tradicional de incidência  Ao construir seus objetos na forma de hipóteses e delas extrair consequências necessárias, a matemática não lida com questões de fato.  Embora a necessidade teórica esteja relacionada às conclusões matemáticas, isso não significa infalibilidade.  A matemática não é uma ciência positiva, pois „constrói‟ em seu interior as hipóteses com as quais opera, independentemente do universo dos fatos.
  11. 11. O Modelo tradicional de incidência  Sendo puramente hipotético, todo o raciocínio matemático é dedutivo e definitivo, pois cada etapa deste raciocínio consiste na aplicação de uma regra.  As demonstrações matemáticas têm uma infalibilidade teórica  A infalibilidade da incidência em Pontes de Miranda é uma conclusão matemática.
  12. 12. A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS Para que ocorra a incidência deve haver uma subsunção entre aspectos do suporte fático e da hipótese da regra (hipótese de incidência). Esta operação chama-se subsunção. H C
  13. 13. INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, de duas superfícies, ou de uma linha com uma superfície; encontro de algo com uma superfície (a incidência de um raio luminoso). (In Dicionário Houaiss). SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assim como inclusão do indivíduo na espécie (In HEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).
  14. 14. SUPORTE FÁTICO E FATO JURÍDICO O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma face ou aspecto do poliedro que é o fato social. O fato jurídico, produto da incidência, na condição de aspecto ou face eleito, é similar ao tipo descrito pela hipótese contida na regra jurídica. As qualidades do fato social provocam uma inferência por similaridade (SUBSUNÇÃO) na mente do intérprete. A face do poliedro, fato social e objeto, que se faz representar pela incidência, é lançada para o interior da ordem jurídica, na condição de fato jurídico.
  15. 15. PONTES DE MIRANDA “em geometria euclidiana o fato social é poliedro ou melhor, corpo suscetível de deformações sistemáticas, segundo o aspecto pelo qual vai ser visto”. MIRANDA. Pontes de. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Tomo 1. cit., p. 284.
  16. 16. INCIDÊNCIA DA REGRA JURÍDICA Norma jurídica = fato jurídico →eficácia jurídica Suporte fático MORAES, Bernardo Ribeiro de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 1ª Parte. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 10.
  17. 17. A INCIDÊNCIA E A SUBSUNÇÃO Regra jurídica (texto de lei em vigor) 1) eficácia legal = incidência Suporte fático H C
  18. 18. A INCIDÊNCIA DAS REGRAS JURÍDICAS Regra jurídica (texto de lei em vigor) 2) eficácia jurídica =implicação entre o fato jurídico e as relações dele decorrentes Suporte fático H C
  19. 19. SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO 1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo; 2) Início da vigência da lei; 3) Ocorrência do suporte fático (suficiente); 4) Incidência ou subsunção entre os aspectos do suporte fático e os da hipótese normativa = EFICÁCIA LEGAL; 5) Implicações decorrentes da formação do fato jurídico = EFICÁCIA JURÍDICA 6) A partir dos efeitos irradiados pela eficácia jurídica é que se configuram os direitos e deveres entre os sujeitos de direito relacionados no consequente da norma em sentido estrito.
  20. 20. INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA CLÁSSICA E NA GEOMETRIA Para Pontes de Miranda o mundo jurídico está inserido no mundo total e a sua formação é resultante da INCIDÊNCIA das regras jurídicas. Diferentemente das leis gerais, coincidentes com os fatos do mundo, a eficácia da lei jurídica é a de incidir, criando os fatos jurídicos. A eficácia legal é aquela que emana da incidência e concorre para a formação do mundo jurídico. Diferente dela é a eficácia jurídica, que depende da incidência como seu pressuposto, é propriedade ou atributo dos fatos jurídicos e é decorrência da causalidade normativa.
  21. 21. INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO PONTES DE MIRANDA “A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1 §4º). „É falsa toda teoria que ligue o reconhecimento da regra jurídica a sua força de incidência, ou de aplicação”. “A incidência é técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas”. “Não foi nem é possível a regra jurídica de realização puramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos, não precisaria de eventual aplicação; nem seria possível a cisão lógica e política „incidência – aplicação’”.
  22. 22. Incidência e determinismo “O método da Ciência do Direito tem de ser a indução, mas sem que, para o conhecimento prévio do fenômeno social, se prescinda do mecanismo puro. É a isso que havemos de prover com a concepção geométrico-mecânica, que serve à ciência pura ou teórica, e com a indução e os demais métodos científicos, que pertencem à ciência concreta ou prática” (Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito – Tomo I , p. 64).
  23. 23. Infalibilidade da incidência “A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera- se no lugar, tempo e outros“pontos” do mundo em que tenha que ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível”.
  24. 24. INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO “A causação, que o mundo jurídico prevê, é infalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e a aplicação injusta da regra jurídica, ou porque se não haja aplicado a regra jurídica, com a interpretação que se esperava, ou porque não se tenha bem classificado o suporte fático, não desfaz aquele determinismo: é o resultado da necessidade prática de se resolverem os litígios, ou as dúvidas, ainda que falivelmente; isto é, da necessidade de se julgarem os desatendimentos à incidência” ( Pontes de Miranda, TDP I - § 6º).
  25. 25. INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO A aplicação, por ser posterior, de ordinário, à incidência, não se há de confundir com essa. (...) A despeito dos erros, as decisões judiciais podem transitar em julgado, sem caber rescisória, ou precluir o prazo da ação rescisória. É a antinomia da incidência e do erro de aplicação. (...) Se houve sentença injusta e transitou em julgado, sem mais caber ação rescisória, ou se transitou em julgado e precluiu o prazo para a rescisória, a aplicação injusta apagou para sempre a incidência; e o assunto daí por diante só interessa à ética (Pontes de Miranda)
  26. 26. Derivação e Positivação  Derivação é operação lógico-semântica na qual se articula uma unidade normativa a outras que lhe são sobrepostas ou sotopostas na hierarquia do conjunto.  Todo esforço de positivação pressupõe outro, de derivação. Com isso, o jurista compõe o cálculo de normas, conjugando-as para agrupá-las, mediante iniciativas de coordenação ou em movimentos ascendentes e descendentes sugestivos de subordinação.  Porém, nem todo trabalho de derivação culminará na ponência de normas e, logo, em positivação. É exemplo disso o trabalho do estudioso do direito que, a despeito de percorrer todo o itinerário do pensamento jurídico na atribuição de sentido ao texto legislado, não é capaz de obrigar ninguém apenas por meio de suas conclusões.
  27. 27. Derivação e Positivação  “O sistema do direito oferece uma particularidade digna de registro: suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação que se opera tanto no aspecto material como no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações (Paulo de Barros Carvalho)”.
  28. 28. Derivação e Interpretação • O movimento da derivação está integralmente contido no âmbito da interpretação. • Todavia, a interpretação é termo mais abrangente: atividade que atribui sentido ao texto normativo ou o próprio resultado de tal elaboração (questão processo/produto). • A interpretação reformula o texto examinado e oferece dele outra forma de expressão quando se põe intersubjetivamente.
  29. 29. Derivação e Interpretação  A interpretação é pressuposto indeclinável da aplicação como atividade que reflete a positivação do Direito.  A integração também implica a atividade de interpretação.  A derivação está para a interpretação assim como a positivação está para a aplicação do Direito  Formalizando: “D : I :: P : A”.
  30. 30. Direito e interpretação  Não há fenômeno jurídico sem prescrições escritas. O Direito não se manifesta sem linguagem. A linguagem é o veículo, o plano de expressão do Direito.  A interpretação consiste na atribuição de valores a essa linguagem, conferindo a ela significações e referências a objetos. Essa atribuição, entretanto, não é puramente individual, mas participa da natureza de uma convenção social, coletiva.
  31. 31. Enunciados e normas  Qualquer frase lavrada em documentos normativos tem o status de norma jurídica em sentido amplo.  Apenas o esquema lógico do juízo hipotético recebe o nome de norma jurídica em sentido estrito.  As normas em sentido estrito não dispensam o trabalho de interpretação e construção de significado.  O brocardo interpretatio cessat in claris não tem nenhum sentido.
  32. 32. A intermediação da forma  Primado da intermediação da forma: aquele que pretenda simplesmente conhecer o conteúdo jurídico do Direito Positivo terá que partir da forma dos enunciados prescritivos. São eles que constituem a base empírica com a qual serão compostos os juízos hipotético-condicionais que constituem o conteúdo, a significação das normas jurídicas.  Quando as normas são construídas, novamente se recorre ao plano da forma ou da expressão para que tal elaboração se dê ao conhecimento intersubjetivo.
  33. 33. Normas jurídicas em sentido estrito  A regra jurídica é uma construção de sentido, elaborada a partir do plano de expressão dos enunciados prescritivos. Assim, a norma em sentido estrito encontra-se no plano do conteúdo e tem a estrutura de um juízo hipotético condicional: a hipótese (H) descreve um fato futuro de possível ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma relação jurídica em que a conduta vem regulada sob a forma de uma obrigação, uma proibição ou uma permissão.H C
  34. 34. INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO: PAULO DE BARROS CARVALHO “A aplicação das normas jurídicas se consubstancia no trabalho de relatar, mediante o emprego de linguagem competente, os eventos do mundo real-social (descritos no antecedente das normas gerais e abstratas), bem como as relações jurídicas (prescritas no consequente das mesmas regras). Isso significa equiparar, em tudo e por tudo, aplicação a incidência, de tal modo que aplicar u‟a norma é fazê-la incidir na situação por ela juridicizada. E saliente-se, neste passo, que utilizo „linguagem competente’ como aquela exigida, coercitivamente, pelo direito posto” (CDT, 24ª ed., p. 122).
  35. 35. INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO PAULO DE BARROS CARVALHO  “Não se dará a incidência se não houver um ser humano promovendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria (...) requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito” (FJI, 6ª ed., p.11).  Postulados: a) descabimento da distinção entre incidência jurídica e atividade de aplicação do direito; b) Diferença entre evento e fato.
  36. 36. Aspectos lógicos da incidência implicação automática e infalível: nexo de imputação entre hipótese e conseqüência da norma subsunção Fj = fato jurídico H C evento Fj
  37. 37. Incidência e interpretação • Ainda que inclua operações lógicas, a incidência não prescinde da interpretação, seja dos textos legais, seja dos fatos sociais. • O destinatário e o aplicador precisam reconhecer e nomear as situações concretas para aplicar a elas as categorias jurídicas e seus conceitos. • O trabalho de investigação e seleção de predicados para se operar a subsunção envolve uma margem de apreciação valorativa: o que selecionar do fato
  38. 38. Peirce Morris Estática Dinâmica signo gramática semiótica sintaxe validade incidência objeto lógica crítica semântica vigência existência Inter pretante retórica universal pragmática eficácia aplicação
  39. 39. Bibliografia ARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoria e Crítica. São Paulo, Noeses, 2011. BARRETO, Vicente de Paula (coord.) Dicionário de filosofia política. Editora Unisinos, 2010. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O construtivismo Lógico-Semântico). 3ª edição. São Paulo, Noeses, 2013. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010. CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação. Vol. I. São Paulo, Noeses, 2011. CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Entrevista concedida à Carta Forense. http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/derivacao- e-positivacao-no-direito-tributario/9501; acesso em 15.05.2013. HEGENBERG, Leônidas. Dicionário de Lógica. São Paulo, EPU, 1995.

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