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  1. 1. ICMS – operação relativa a circulação de mercadorias Crédito de documento inidôneo (NOTA FRIA) e Guerra Fiscal Professor: Argos Campos Ribeiro Simões
  2. 2. ICMS – ASPECTOS GERAIS  Princípio Constitucional -não-cumulatividade Art. 155, 2 , CF/88: O ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo DF.
  3. 3. NÃO CUMULATIVIDADE    Artigo 155, §2º, II – CF/88 - A isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) - não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.
  4. 4. ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA  Este rol é exaustivo ou exemplificativo?  Como entender esta não incidência? É só imunidade?  A legislação pode estabelecer outras restrições?  Importância do tema (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE):   INIDÔNEO GUERRA FISCAL
  5. 5. ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA   Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF) Não incidência  Ausência de norma a ser incidida   Ausência de fato (como articulação lingüística) a fazer a incidência (sem linguagem não há incidência como coincidência) Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na saída de ATIVO  Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)  Imunidade
  6. 6. Conceitos    Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do contribuinte ou dever do Estado Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de Crédito do Contribuinte Critério Financeiro de Creditamento   Raiz da não cumulatividade => CRÉDITO Isenção e não incidência seriam situações exaustivas de obstáculo ao crédito (outras situações de vedação => VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE
  7. 7. Conceitos  Critério “Físico” de Creditamento     Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃO Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem) COBRADO = PAGO ??? VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL, INCONSTITUCIONAL
  8. 8.   Art. 146 da CF/88 Papéis das normas gerais veiculadas por lei complementar (visão dicotômica)  Dispor sobre conflitos de competência  Limitar o poder de tributar (respeito à não cumulatividade) Limitação às normas gerais: materialidades tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas na CF/88) 
  9. 9.     Art. 155, §2º, XII, “c”da CF/88 § 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
  10. 10. Crédito  Qual a natureza jurídica do crédito?    Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor) De valor idêntico ao imposto devido daquele que remete a mercadoria ou presta serviço Não tem a mesma natureza de montante a ser restituído a título de imposto
  11. 11. Crédito  Qual o momento de nascimento do crédito? Quem cria a norma?  Momento da escrituração em que o contribuinte se coloca como sujeito ativo em face do Estado que deve reconhecer seu direito àquele montante, cujo destino é a compensação. Prazo para exercer o direito ao crédito Art. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.
  12. 12. REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO - Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido cobrado em anterior operação - Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96) - Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor - Quantitativo => Montante COBRADO em anterior operação (Valor da operação X alíquota => imposto devido para o remetente) - Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE - Subjetivo Passivo => ESTADO DO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE
  13. 13. Questões Atuais ICMS  CREDITAMENTO INDEVIDO FUNDADO EM DOCUMENTO INIDÔNEO (NOTA FRIA)  Argos Campos Ribeiro Simões
  14. 14. NÃO CUMULATIVIDADE     Art. 155, §2º, XII, “c” CF/88 – O ICMS atenderá ao seguinte: cabe à lei complementar: disciplinar o regime de compensação. Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
  15. 15. NOTA “FRIA” - PROBLEMAS  Documento inidôneo - Procedimento de inidoneidade (Relatório de Apuração)   Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das operações  Efeito retroativo (declaratório X constitutivo)  Regularidade do SINTEGRA  Encontro dos sócios  Provas de pagamento (suficiente para o quê?)   Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior Boa-fé (obrigações do destinatário) QUEM É O VILÃO? ESTADO ou EMISSOR DO DOC. INIDÔNEO?
  16. 16. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE  Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
  17. 17. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE  Artigo 36, Lei 6374/89 (paulista) - O ICMS é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.
  18. 18. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)    § 1º - Para efeitos deste artigo, considera-se: 1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita a cobrança de tributo; 2 - imposto anteriormente cobrado a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;
  19. 19. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)   3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto; 4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.
  20. 20. Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data posterior à data do bloqueamento da inscrição    CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER CONSTITUTIVO A PARTIR DESTA DATA. FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra; ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex tunc” ou SITUAÇÃO FÁCTICA DE IMPOSSIBILIDADE DAS REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES – empresa não está em atividade.
  21. 21. Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE    CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE DOS RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE não há efeitos jurídicos; SEM PUBLICIDADE NÃO HÁ NORMA. FISCO: SINTEGRA é alterado – publicidade externa; para a parte prejudicada (interessada) há o seu conhecimento com a regular notificação da lavratura do AIIM - possibilidade do exercício de seu contraditório e de sua ampla defesa; HÁ POSSIBILIDADE DE AÇÃO REGRESSIVA?
  22. 22. Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRA   CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE – CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL; ESTADO ATESTOU A REGULARIDADE DA EMPRESA FISCO: A abertura de uma empresa não tem o efeito jurídico de uma homologação expressa; fisco tem a possibilidade e o dever de verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa
  23. 23. Encontro dos sócios   CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que estes foram encontrados e não aquele que teve seus créditos glosados por atos ilegais de outrem. FISCO: O fato da localização dos sócios da suposta emitente dos documentos inidôneos não tem o condão de transformar documentos inidôneos em idôneos; não tem a possibilidade de regularizar operações de entrada de mercadorias; não existe norma jurídica neste sentido.
  24. 24. Provas de pagamento  CONTRIBUINTE: pagamento comprovado = regularidade das operações e boa-fé.  FISCO: Prova de pagamento não tem o condão de tornar hábil um documento comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo).
  25. 25. BOA - FÉ  CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando comprova BOA-FÉ.  FISCO: (i) descrição presumida (articulação lingüística) da boa-fé é fato; (ii) A significação do termo boa-fé indica que, se houve infração, não teria havido a intenção por parte do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136 do CTN.  
  26. 26. BOA - FÉ  Art. 136 do CTN– Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
  27. 27. BOA – FÉ (conclusão do fisco)   Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico, temos que seu efeito jurídico em face de infrações tributárias é da sua irrelevância, por ausência de norma em sentido contrário aplicável; insuficiente, portanto, ao afastamento das infrações tributárias A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA  DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações independe da culpa? Posso responsabilizar alguém na ausência de negligência, imprudência ou imperícia?  Posso presumir má-fé?
  28. 28. BOA – FÉ (STJ)  Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:     Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das operações Prova de pagamento ao emitente com correspondência de valores às NNFF Efeitos da BOA-FÉ Convalida o crédito efetuado pelo adquirente Cancela a multa
  29. 29. BOA – FÉ (Outra Construção)  Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:     Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das operações Prova de pagamento ao emitente com correspondência de valores às NNFF Efeitos da BOA-FÉ NÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente (não houve montante cobrado em anterior operação; não houve incidência em anterior operação) Impede a responsabilidade por infrações por ausência de culpa => ausência de negligência, imprudência ou imperícia.

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