Reformas Incompletas a la Ley de Asocios Público Privados

1. Antecedentes
El 17 de junio de 2013 entró en vigor la Ley Especial de Asocios
Público Privados (Ley APP), con debilidades importantes que no
permitieron que fuera una normativa funcional, competitiva ni
atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos.
En el mes de agosto de 2013 se presentó un decreto legislativo
de reformas a la Ley APP, las cuales eran modificaciones
en temas medulares: i) institucionalidad, ii) techo fiscal, iii)
aprobación legislativa, iv) arbitraje, v) exclusiones, y vi) registro
público de APP.
Estas reformas buscaban enmendar la ley, en aras de garantizar
que este nuevo esquema de inversión público privado se
rigiera bajo un marco legal que permitiera concretar proyectos
con un alto impacto social, bajo reglas claras, con riesgos
bien determinados, y que dote de certeza jurídica este
esquema novedoso a implementarse. Dichas reformas fueron
aprobadas el día 25 de abril de 2014 por la Comisión Ad hoc
de la Asamblea Legislativa, quedando la parte relativa a la
aprobación legislativa, aún con debilidades importantes.
Asimismo, el día 9 de abril de 2014 se aprobó la Ley de Creación
del Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de
El Salvador, Ley PROESA, la cual ha sido observada por el
Presidente de la República en dos aspectos, uno en cuanto al
período de funciones de los miembros del Consejo Directivo
y otro respecto de las inhabilidades para ser miembros del
Consejo Directivo; ambas observaciones importantes y válidas.
Normativa
Con respecto a las aprobaciones legislativas, a continuación
se transcriben los artículos que fueron aprobados en las
reformas, los cuales serán analizados posteriormente.
Reforma aprobada al Art. 53 Ley APP
“Art. 53. - Corresponde a la Asamblea Legislativa facultar
al Órgano Ejecutivo, para licitar proyectos de asocio público
privados que impliquen compromisos firmes y contingentes
en ejercicios fiscales futuros, los cuales serán aprobados
al menos con el voto favorable de la mitad más uno de los
diputados electos, proyectos que contendrán la obra o servicio
a desarrollar y ubicación, el plazo del proyecto, el monto
máximo del proyecto, y la justificación económica y social
del Asocio Público Privado. Los contratos a que se refiere esta
disposición incluyendo la resolución firme de adjudicación,
deberán ser sometidos a conocimiento de la Asamblea
Legislativa, los cuales serán aprobados al menos con el voto
favorable de la mitad más uno de los diputados electos.
La no autorización por parte de la Asamblea Legislativa, no
generará el pago de compromisos económicos del Estado con
los ofertantes o adjudicatarios.”
Reforma aprobada al Art. 54 Ley APP
“Art. 54.- Corresponde a la Asamblea Legislativa, aprobar
contratos que no impliquen compromisos firmes y
contingentes en ejercicios fiscales futuros; en aquellos casos
en que estos incluyan concesión de obra pública, que suponga
1
Posición
institucional
No. 75, mayo de 2014
REFORMASINCOMPLETASALA
LEYDEASOCIOSPÚBLICOPRIVADOS
Estudios
Legales

2. la entrega por un plazo determinado al participante privado,
por alguna institución contratante del Estado de bienes y obras
materiales que tengan la naturaleza de bienes nacionales de uso
público, la concesión deberá ser sometida a la aprobación de la
Asamblea Legislativa, en conformidad a lo dispuesto en el Art. 120
de la Constitución de la República.
Para tal efecto, el Presidente de la República remitirá a la
Asamblea Legislativa, el proyecto de contrato, y la resolución firme
de adjudicación por la institución contratante del Estado, para que
proceda a la aprobación o desaprobación del contrato.
En caso que la Asamblea Legislativa no aprobara el contrato
de concesión, esto no generará ningún tipo de compromiso
económico entre el Estado y los participantes privados, sean
en calidad de ofertantes, estos participarán en los procesos
administrativos respectivos por cuenta y riesgo propio”.
Análisis
De forma general cabe decir que en su mayoría las reformas
son importantes y mejoran la ley vigente, al fortalecer la
institucionalidad de la ley, al incrementar el techo fiscal,
aclarar el tema del arbitraje y dotar de mayores niveles de
transparencia en los procesos de licitación en proyectos de
APP. No obstante, no se logró superar uno de los aspectos
más relevantes como es el tema de la doble aprobación de
la Asamblea Legislativa en los proceso de licitación de los
proyectos de APP, lo que no solo implica mayores niveles de
burocracia, sino también, un precedente en el cual el Órgano
Legislativo interviene en un mayor grado al que manda la
Constitución para los procesos de concesión. A continuación
unos breves comentarios de las reformas puntuales.
1. Institucionalidad
Uno de los puntos más importantes en las reformas fue el hecho
de haber fortalecido la institucionalidad que se encargará
de promover los proyectos de APP, al determinar que esta
será PROESA en lugar de la DAPP. Su experiencia acumulada
en el tema, hacían de esta institución la idónea; así como
era necesario aprovechar la cooperación que ya recibe esta
institución bajo el marco del Asocio para el Crecimiento
para impulsar este tipo de proyectos. Adicionalmente,
la reciente aprobación de la Ley de Creación de PROESA
fortalece aún más a la institución y permitirá superar la
falencia de falta continuidad en sus cuadros técnicos
como en sus políticas, por carecer de una ley de creación.
Asimismo, es positivo que el sector privado y el sector
académico sean parte del Consejo Directivo de PROESA,
ya que esto dotará de mayor legitimidad las decisiones
que se tomen. Ahora el reto es que PROESA cuente con
un equipo técnico multidisciplinario que permita la mejor
conducción de las inversiones, exportaciones y de los
proyectos de APP en el país.
2. Techo Fiscal
Es positivo que el techo fiscal subiera del 1% al 3%, ya que
brinda un mayor margen para que el Gobierno pueda tener
la disponibilidad de asumir pagos firmes y contingentes
cuantificables para proyectos de APP. Este monto no
representa un porcentaje de deuda pública para el Estado,
sino más bien es un monto de disponibilidad que tiene
el Estado para que pueda asumir compromisos de pagos
en caso de requerirse dependiendo del tipo de proyectos,
pagos que bien podrán ser desembolsados con los fondos
propios del Gobierno, sin necesidad de recurrir a deuda
pública. Este monto del 3% representa aproximadamente
$720 millones de dólares, dejando un margen aceptable
de aproximadamente $530 millones de dólares para otros
proyectos adicionales a los que ya se tienen identificados
como potenciales proyectos de APP que son: la ampliación
del aeropuerto y el parque eólico de Metapán, que
ascienden ambos a un aproximado de $187 millones de
dólares. Fue una reforma con visión de largo plazo1
.
3. Registro Público Proyectos APP
La creación de un Registro Público de Proyectos APP en
PROESA, es otro aspecto importante a destacar, ya que
dota de mayores niveles de transparencia en la aplicación
1 Análisis legal e institucional No. 157, enero de 2014,“Reformas necesarias para una
óptima Ley de Asocios Público Privados”, FUSADES.
2

3. de la ley, particularmente durante los procesos de licitación
pública, ya que es obligatorio publicar en el mismo: bases de
licitación, estudios de prefactibilidad y factibilidad, análisis
costo beneficio, resolución de adjudicación, contratos y sus
modificaciones, proyectos ejecutados, ofertantes adjudicados,
así como lista de peritos, árbitros e inclusive de proveedores.
Mucha de esta información actualmente no es pública durante
los procesos de licitación, por lo que es un paso importante en
pro de la transparencia y rendición de cuentas en proyectos de
gran envergadura, como es el caso de los proyectos de APP que
serán proyectos arriba de los $10 millones de dólares.
4. Arbitraje
Se logró modificar el lenguaje a fin de que quede facultativo y
no potestativo, es decir, que las partes podrán acordar cuál es el
mejor mecanismo de arbitraje que estimen a bien incluir como
mecanismos para solventar las posibles controversias que
surjan en la ejecución del contrato. El hecho que la ley incluya
la posibilidad de acudir a mecanismos internacionales es un
paso fundamental, ya que es un elemento que los inversionistas
buscan cuando hacen una alianza público privada. Asimismo,
es positivo que se incluya que estos mecanismos deberán
contemplar una etapa de arreglo directo y una etapa ante
una mesa de especialistas, a efecto de asistir a las partes en la
búsqueda de una posible solución a la disputa.
5. Exclusiones
No se logró modificar el artículo de las exclusiones, por lo que
el agua sigue estando excluida de la ley, no obstante la urgente
necesidad de invertir en el manejo de las aguas residuales en
las zonas urbanas y rurales de la zona costero marina que se
espera potenciar una vez El Salvador firme el Convenio para el
Fomilenio II. Esto es preocupante ante el hecho que solo en la
franja costero marina se necesitan cerca de $185 millones para
el manejo de aguas residuales2
, lo cual se agrava cuando el país
enfrenta una situación fiscal complicada, con bajo crecimiento
de la economía y poca inversión en el país.
2 Análisis legal e institucional No. 157, enero de 2014,“Reformas necesarias para una
óptima Ley de Asocios Público Privados”, FUSADES.
6. Número de aprobaciones legislativas
Este es el punto débil de las reformas, ya que continúa la
excesiva intervención legislativa durante una licitación
de un proyecto de APP. No debe perderse de vista que
el otorgar concesiones es un acto administrativo que es
facultad del Órgano Ejecutivo, y como excepción, nuestra
Constitución manda en el Art. 120 que las concesiones
de obra pública vayan a la Asamblea para su aprobación.
Es decir, que las concesiones por regla general no irán a la
Asamblea para su aprobación, salvo excepcionalmente, en
aquellos casos que se trate de proyectos de obra pública
(puertos, aeropuertos, ferrocarriles, etc.), porque así lo
determina la Constitución.
De la forma en la que ha quedado aprobada la reforma, se
establece en el Art. 53 que la Asamblea Legislativa tiene
la competencia de “facultar al Órgano Ejecutivo para
licitar proyectos de APP que impliquen compromisos firmes y
contingentes en ejercicios fiscales futuros, los cuales serán
aprobados al menos con el voto favorable de la mitad
más uno...”.
Esta nueva facultad que vía Ley APP se le está otorgando
a la Asamblea, trasciende la facultad que otorga la
Constitución en su Art. 228 a la Asamblea Legislativa,
ya que la misma la faculta para que autorice al Órgano
Ejecutivo para“comprometer fondos de ejercicios futuros”,
pero no dice que la autorización sea para iniciar un proceso
de licitación. Es decir, que si dentro de la licitación se va a
requerir comprometer fondos de ejercicios fiscales futuros,
en este punto se lleva específicamente esta solicitud a la
Asamblea para que autorice, pero no para que autorice
iniciar la licitación, sino a que el Ejecutivo se comprometa a
hacer pagos que van más allá de un ejercicio fiscal. En este
punto cabe señalar que, de acuerdo a lo que establece la
Constitución en su Art. 168 No. 15, corresponde al Ejecutivo
“velar por la eficaz gestión y realización de los negocios
públicos”.
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4. Adicionalmente, otro aspecto que vale la pena advertir es que
en este tipo de proyectos, existe una segunda aprobación
legislativa, y esta se da en el momento en el que ya se ha
firmado el contrato, ya que este se remite a la Asamblea para su
aprobación, la cual aprueba tanto el contrato como la concesión.
De acuerdo al Art. 54 de la Ley de APP, en los casos que se trate
de una concesión de obra pública solo tendrá que ir una vez a
la Asamblea, siempre y cuando sean proyectos en los que no
existan, ni compromisos firmes ni compromisos contingentes.
De acuerdo a expertos en la materia, pocos son los proyectos
que no tienen compromisos contingentes, por lo que, en la
práctica, la gran mayoría de estos proyectos también irán dos
veces a la Asamblea.
El hecho que se le dé más atribuciones a la Asamblea que
las que constitucionalmente le corresponden, constituye
una debilidad importante en este nuevo marco de inversión
de proyectos APP, que al compararnos con otros países nos
deja en una clara desventaja. El país ya tiene una limitante
constitucional, que establece que de manera excepcional
ciertas concesiones deben ir a la Asamblea para su aprobación,
por lo que el agregar más intervenciones legislativas que
las necesarias, es un error. Si analizamos otros países como
el caso de México, en su Ley APP de 2012 establece que el
estudio de viabilidad de un proyecto deberá ser presentado
ante la Cámara de Diputados, no obstante, esta no aprueba
dicho estudio, sino es una simple notificación que se hace
como parte del proceso. Asimismo, está el caso de Uruguay,
que cuando se trata de entes industriales o comerciales del
Estado, antes de hacer el llamamiento a concurso público
para la licitación de un proyecto de APP, deben enviar
copia de las bases de licitación a la Asamblea General. En
este caso, al igual que el de México, es una remisión de
documentos, que no necesitan una aprobación de la
Asamblea, simplemente es un paso más del proceso que
se da más por razones de transparencia.
En este sentido es importante hacer notar que el hecho
de dejar que el inicio de una licitación esté en manos de la
Asamblea, no solo va más allá de lo que manda la Constitución,
sino también eleva el riesgo que un proyecto que debería
discutirse de manera técnica, sea politizada su discusión.
Conclusiones y Recomendaciones
• Las reformas aprobadas en su gran mayoría vienen a resolver las deficiencias
que tenía la ley original, salvo excepciones.
• Es un mal precedente que la Asamblea Legislativa autorice al Órgano
Ejecutivo para que inicie un proceso de licitación, ya que su rol debe ceñirse
estrictamente a lo que la Constitución le manda: aprobar la concesión de
obra pública y dar autorizaciones para comprometer fondos futuros en caso
que se requieran en un proyecto de APP.
• Con el propósito de contar con la mejor Ley de APP, exhortamos al
Presidente de la República a que haga uso de sus facultades constitucionales
y OBSERVE las reformas en el tema de aprobaciones legislativas, por
constituir una injerencia indebida en las facultades del Órgano Ejecutivo.
Edificio FUSADES,
Bulevar y Urb. Santa Elena,
Antiguo Cuscatlán, La Libertad,
El Salvador
Tel.: (503) 2248-5600,
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