Libertad de expresión amenazada mediante propuesta de reforma a delitos contra el honor

1. LIBERTADDEEXPRESIÓNAMENAZADA
MEDIANTEPROPUESTADEREFORMAA
DELITOSCONTRAELHONOR
Posición
institucional
No. 94, noviembre de 2015
Estudios
Legales
1
I. NORMATIVA APLICABLE
Constitución
Art. 2 inc. 2°.
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. […]
Art. 6 inc. 1°.
Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público,
ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. El ejercicio de este derecho no estará sujeto a previo
examen, censura ni caución; pero los que haciendo uso de él, infrinjan las leyes, responderán por el delito que
cometan. […]
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 11.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Art. 13.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. […]

2. 2
II. ANTECEDENTES
El pasado jueves 29 de octubre de 2015, día en que se
celebraba sesión plenaria en la Asamblea Legislativa, e
intentando una aprobación con dispensa de trámites, el grupo
parlamentario de la Gran Alianza por la Unidad Nacional
(GANA), presentó un proyecto de reformas al Código Penal,
con el objetivo de imponer penas privativas de la libertad a
los delitos contra el honor (calumnia, difamación e injuria). Si
bien, más adelante, y ante las intensas críticas a las reformas
propuestas, representantes de dicho partido manifestaron
que“desistían”de la propuesta, consideramos importante
comentarla y considerarla como una amenaza latente a la
libertad de expresión e información1
.
Esta reforma significaría un grave retroceso en la
legislación nacional, ya que el 8 de septiembre de 2011,
la Asamblea Legislativa reformó el Código Penal. Según
los considerandos del decreto de reforma,“para fortalecer la
difusión del pensamiento, se considera conveniente cambiar
el nivel de penalización de los delitos contra el honor, a efecto
de sustituir las actuales penas de prisión por sanciones de
carácter pecuniario”2
.
Fusades, en 2010, propuso 10 elementos para una reforma
integral a la protección de la libertad de expresión. Se
recomendaba eliminar las penas de prisión, incorporar la
doctrina de“real malicia”, establecer que hay un discurso
especialmente protegido cuando se habla de asuntos de
interés público, funcionarios y candidatos y establecer
mecanismos para ejercitar el derecho de respuesta; todo ello
de alguna manera se ha adoptado3
. De nuestra propuesta
quedan pendientes establecer la indemnización por daños
morales, como mecanismo de reparación de una afectación
1 El Diario de Hoy (5 de noviembre de 2015). Partidos aún están dispuestos a analizar
propuesta“mordaza”presentada por GANA. Consultado el 6 de noviembre de 2015
en: http://www.elsalvador.com/articulo/nacional/partidos-aun-estan-dispuestos-
analizar-propuesta-mordaza-presentada-por-gana-92295
2 D.L. No. 836, del 8 de septiembre de 2011, D.O. No. 229, Tomo No. 393, del 7 de
diciembre de 2011.
3 FUSADES (noviembre 2010). Elementos para una reforma integral a la protección
de la libertad de expresión. Posición Institucional No. 36. Disponible en: http://
fusades.org/areas-de-investigacion/posici%C3%B3n-institucional-n%C2%B0-36-
elementos-para-una-reforma-integral-la
al derecho al honor; y la figura del defensor de los lectores,
como mecanismo de autorregulación y responsabilidad de
los medios.
Con la reforma de 2011, El Salvador adoptaba una
tendencia en la región por una mayor garantía a la
libertad de expresión y a la libertad de información –mal
llamada libertad de prensa- considerando al derecho
penal como una medida desproporcionada, puesto que la
amenaza de ser procesado penalmente por expresiones
críticas sobre asuntos de interés público puede generar
autocensura y limitar la deliberación necesaria en una
sociedad democrática. En ese sentido, México, Argentina,
Uruguay y Panamá, también aprobaron, en la década
pasada, leyes que eliminan o limitan, con distinto alcance, la
difamación penal.
En 2011, también se aprobó otra iniciativa que favorecía
al flujo de información y opinión en nuestro país, la Ley
de Acceso a la Información Pública, herramienta que ha
permitido a los periodistas y a los ciudadanos el acceso
a información oficial, previamente vedada. Una reforma
como la propuesta, en cambio, tendría como efecto tratar
de estancar ese flujo, con los efectos que ya sabemos que
se tienen cuando el agua se estanca: putridez y opacidad.
III. ANÁLISIS
Debe resaltarse que el contexto en que se proponen
estas reformas es uno donde hay mucha crítica hacia la
clase política y en el cual reportajes periodísticos señalan
el incremento del patrimonio de algunos funcionarios
y exfuncionarios. Incluso, se ha iniciado el primer juicio
por enriquecimiento ilícito en más de 56 años desde la
vigencia de la ley actual4
.
Llama la atención que esta es la segunda propuesta en
el año que surge en torno a la limitación del derecho
4 La Prensa Gráfica (13 de octubre de 2015). Abren proceso contra diputado Cardoza
y esposa por enriquecimiento ilícito. Consultado el 5 de noviembre de 2015 en: http://
www.laprensagrafica.com/2015/10/13/abren-proceso-contra-diputado-cardoza-y-
esposa-por-enriquecimiento-ilicito

3. de libertad de expresión e información. En la Posición
Institucional No. 91, de septiembre de este año, FUSADES
sostuvo que el art. 24 del proyecto de ley contra delitos
informáticos y conexos, que surgió de la Comisión de
Seguridad Pública y Combate a la Narcoactividad, constituía
una amenaza a las libertades de expresión e información,
por establecer una tipificación demasiado amplia y que
no contemplaba que existe información que puede ser
divulgada legítimamente, en el ejercicio de estas libertades,
a pesar de que pueda causar un perjuicio a la dignidad o el
honor de una persona. Además, se criticaba justamente que
incluyera una pena de prisión, cuando el Código Penal la
ha sustituido por pena pecuniaria, asegurando una mayor
proporcionalidad de la pena.
Previo a la reforma de 2011, la Sala de lo Constitucional
emitió una sentencia en relación a la libertad de expresión,
la libertad de información, sus alcances y sus limitaciones,
en el proceso de inconstitucionalidad 91-2007, mediante
la cual declaró la inconstitucionalidad parcial del art. 191
del Código Penal. La Sala fue determinante en que al no
haber derechos absolutos, el juez, cuando se encuentre
ante la aplicación de los delitos sobre el honor, deberá
ponderar cuidadosamente los derechos fundamentales
en contraposición y considerar“si la información que está
en juego es o no de interés público o colectivo; si se trata
o no de un funcionario o autoridad pública; si es o no una
persona particular con vida pública o con vida privada sin
ninguna relevancia pública; etc.”.
La Sala de lo Constitucional, basada en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hizo varias
acotaciones:“Ante un ataque al honor, no es lo mismo que
el sujeto pasivo sea un particular a que sea un funcionario
público. Este último goza –respecto a ese derecho– de un
ámbito de protección menor que los particulares, quien llega
a un cargo público se expone a un escrutinio público y eso
implica que los ciudadanos pueden válidamente criticar,
cuestionar o burlarse abiertamente de la gestión de un
funcionario”. Por tanto, ese ámbito reducido deviene de su
decisión voluntaria de acceder a un cargo público.También
estableció: “las libertades de expresión e información, así
como la libertad de opinión, crítica pública y el derecho de
emitir juicios de valor favorables o desfavorables –que derivan
del art. 6 Cn.– no son justiciables ni punibles, a menos que
se actúe con dolo,“real malicia”o intención manifiesta de
ocasionar daños a derechos protegidos constitucionalmente,
como los derechos al honor, a la intimidad y a la propia
imagen de las personas”5
.
La Sala de lo Constitucional, en el amparo 375-2011, de
enero de 2015, reiteró su jurisprudencia en cuanto a la
protección más reducida del derecho de honor de los
funcionarios, pues la crítica y el debate en torno a su
gestión es un mecanismo de control de los ciudadanos
frente al poder, y el riesgo de autocensura que podrían
generar limitaciones arbitrarias a la libertad de expresión
e información6
. Determina que“se debe garantizar que
los medios de difusión ejerzan libremente su función de
informar sobre temas de interés público, entre ellos los
relacionados con el desempeño de las funciones públicas. De
forma correlativa, los funcionarios deben tolerar, en mayor
medida que los particulares, informaciones –producto del
ejercicio responsable del periodismo investigativo– que
puedan implicar afectaciones a su honor, especialmente
las relacionadas con irregularidades en las que se señala su
posible participación”.
La reforma de 2011 al Código Penal cambió la sanción
para los delitos relativos al honor y a la intimidad, de
prisión a días multa, obedeciendo a tendencias y mejores
prácticas internacionales en la materia. En la sentencia de
inconstitucionalidad 91-2007, la Sala encontró contrario
al principio de igualdad que se diferenciara en términos
de responsabilidad entre periodistas y propietarios de
medios y un ciudadano común. La decisión legislativa fue
entonces equiparar para que toda persona procesada
por este delito no tuviese que enfrentar pena de prisión,
5 Sala de lo Constitucional, Sentencia de Inconstitucionalidad 91- 2007, 24 de
septiembre de 2010.
6 Sala de lo Constitucional, Sentencia de Amparo 375- 2011, 23 de enero de 2015.
3

4. Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador
Tel.: (503) 2248-5600, www.fusades.org
y por tanto reducir el efecto inhibitorio que produce la
amenaza de esta sanción ante el ejercicio de este derecho.
También incluyó artículos sobre lo que constituye la
legítima difusión de información en ejercicio de la libertad
de expresión e información y criterios de ponderación que
incorporaban las reglas de interpretación que surgían de
la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y también
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la cual
fue citada ampliamente en la referida sentencia y que
comentamos a continuación.
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Organización de los Estados Americanos, ha enfatizado
la necesidad de“descriminalizar el ejercicio de esta
libertad y de establecer criterios de proporcionalidad
para la fijación de las responsabilidades ulteriores
que puedan surgir a raíz de su ejercicio abusivo”7
.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “las
restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben
ser las ‘necesarias para asegurar’la obtención de ciertos
fines legítimos (…) es decir que no pueda alcanzarse
razonablemente por otro medio menos restrictivo de
un derecho protegido por la Convención”8
. Lo que han
dejado entrever en sus informes las instituciones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos es que la sanción
penal no solo es una limitación a la libertad de expresión e
información, sino que se presta a abusos en su aplicación, para
procesar a quienes divulgan información sobre asuntos de
interés público, funcionarios o candidatos a cargos públicos.
Ante diversas maneras de zanjar la colisión de dos derechos
fundamentales, ambos ligados a la dignidad de las personas,
y uno siendo instrumental para el sistema democrático,
debe preferirse la menos lesiva. La propuesta de GANA no
solo reinstala las penas privativas de libertad sino que en
todos los casos las agrava. La sola existencia de delitos
7 Relatoría para la Libertad de Expresión (2010). Una agenda hemisférica para la
defensa de la libertad de expresión. P.21
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985, párr. 79
4
con penas de prisión puede tener el efecto de inhibir
el debate de las ideas y crear un daño mayor al sistema
democrático y a la garantía de la libertad de expresión
e información, que el beneficio que supuestamente
persigue la reforma propuesta por GANA, y que también
se ha reportado que respalda el partido FMLN9
.
9 Soriano, Antonio (4 de noviembre de 2015). FMLN respalda cárcel para difamación
y calumnia. El Mundo. Consultado el 5 de noviembre de 2015 en: http://elmundo.sv/
fmln-respalda-carcel-para-difamacion-y-calumnia/
IV. RECOMENDACIONES
•• La persona humana es el origen y fin del Estado,
y como consecuencia los derechos al honor, la
imagen y la intimidad, así como las libertades
de expresión e información, son derechos
fundamentales, que merecen y tienen la
protección del Estado.
•• No se debe retroceder en materia de regulación
de los delitos contra el honor al retomar penas
de prisión que traigan como consecuencia
la autocensura, o más grave, el abuso de la
aplicación de los mismos a las voces críticas, por
lo que el proyecto debe ser rechazado.
•• La difusión de información de interés público,
que incluye aquella relacionada con las
actuaciones de funcionarios, su patrimonio e
intereses económicos, no puede estar penada
en base al derecho al honor de los funcionarios.
Estos tienen un umbral de protección menor y
deben ser tolerantes a la crítica.
•• Preocupa que se haya intentado aprobar estas
reformas por medio de una dispensa de trámites,
lo que hace cuestionar las verdaderas intenciones
para aprobarlas.