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A Viga Mestra Dos Contratos De Engenharia
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A Viga Mestra Dos Contratos De Engenharia

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  • 1. A viga-mestra dos contratos de engenharia Fernando Henrique Cunha É de conhecimento geral o estado precário no qual se encontra a infraestrutura brasileira, especialmente nos setores de transporte e energia. Do caos aéreo aos altos custos logísticos, e dos sistemas de saneamento básico e tratamento de resíduos sólidos à nova e mais severa crise energética que se configura em um horizonte próximo, não faltam problemas na infra-estrutura pesada do país e, para bons empreendedores, ótimas oportunidades de projetos e investimentos a serem realizados. Se a responsabilidade principal pelo atual estado do setor pode ser facilmente atribuída às décadas de falta de uma política nacional integrada de desenvolvimento e de programas coordenados que apoiassem a consolidação e fortalecimento da infra- estrutura nacional, outras duas causas são centrais para a explicação desse cenário: a pesada burocracia estatal e a enorme falta de planejamento com que é realizada grande parte projetos de infra-estrutura no Brasil. Enquanto as três primeiras dependem essencialmente do Estado, ao menos em relação ao planejamento e gerenciamento dos projetos, as empresas podem buscar soluções mais rápidas e com resultados bastante expressivos, com redução em média de até 20% no custo das obras. O gerenciamento jurídico de projetos, muito mais do que uma mera transcrição dos métodos já consagrados de gestão, possui particularidades e técnicas próprias que vimos desenvolvendo há alguns anos e que surgiram de necessidades básicas encontradas pelo staff gerencial da empresa executora da obra de entender e utilizar de forma adequada o arcabouço legal negociado entre as partes. Em geral, contratante e contratado estabelecem, através de um documento, os direitos e obrigações pertinentes a cada um deles, considerando as responsabilidades cruzadas, as implicações sobre terceiros, as questões ambientais, dentre outras. A razão de tantas convenções e alocações de responsabilidades nos contratos que se materializam de forma cada vez mais complexa ocasiona intermináveis negociações sobre a Teoria da Imprevisão, Onerosidade Excessiva, Responsabilidade Objetiva que, em alguns casos, a busca da resolução de disputas para sanar eventuais questionamentos ocasionados por interpretações dúbias de procedimentos e cláusulas. Toda a discussão legal presente em todas as obras e projetos ocasionam verdadeiros transtornos ao staff que, além de gerenciar e/ou fiscalizar o andamento de sua obra, que em termos absolutos possui prazos e penalidades severas, ainda confronta com termos e questionamentos não usuais à prática executiva técnica dos serviços. Neste momento, a utilização da figura do gerenciamento jurídico da obra/projeto promove, 1
  • 2. dentre outros: apoio ao staff das obras em suas dificuldades contratuais e legais; aproxima o cotidiano dos projetos de infra-estrutura e construção às práticas de mitigação de riscos de forma mais eficiente, análise sistemática e cotidiana do andamento contratual das obras e projetos, considerando os riscos que invariavelmente comprometem o fluxo de caixa da obra e seu resultado, reduzindo de forma drástica os potenciais excedentes de custos. Os quatro pilares essenciais do gerenciamento jurídico de projetos são: o conhecimento das dificuldades do diaa- dia das obras e das especificidades contratuais e jurídicas envolvidas na mesma; o devido monitoramento e documentação do projeto ao longo de toda a sua fase de negociação, implantação e operação; apoio estratégico às renegociações e alterações contratuais que fatalmente ocorrem ao longo do desenvolvimento do mesmo; e a discussão técnico-jurídica dos pontos conflitantes em pleitos, bancas de resolução de disputas, arbitragens e contendas judiciais. Conforme elencado acima, a equipe de gerenciamento e execução de uma obra possui noções jurídicas limitadas que lhe permitam entender as nuances e a extensão dos contratos que regem a mesma ou que de alguma forma a afetam ou dependem dela. Da mesma forma, principalmente em virtude da grande demanda do cliente interno, os departamentos jurídicos de investidores, de construtoras e demais participantes dos projetos dificilmente disponibilizam seus membros para o acompanhamento de cada obra ou projeto especifico, o que faz com que os mesmos também raramente tenham a expertise jurídica necessária para lidar continuamente com o gerenciamento jurídico de cada um dos projetos dos quais a empresa participa. Assim sendo, é necessário o apoio de profissionais específicos para o gerenciamento jurídico de projetos, que dominem as técnicas e a metodologia necessária para o acompanhamento e organização de toda a documentação do projeto, tais como cartas, notificações, citações, licenças, contratos, anexos, aditivos, laudos, atestados, tabelas e projetos e que, principalmente, disponham de tempo para dedicação à análise e entendimento de todas as especificidades que envolvem cada um dos projetos. Riscos e Garantias O gerenciamento de um projeto começa, idealmente, pelo acompanhamento de sua estruturação e desenho inicial. Nesta fase, além do interesse das partes a questão mais relevante é a identificação e equacionamento das garantias, sendo importante ter em mente o custo de cada garantia e o benefício gerado pela mesma, pois um projeto pode ter todos os seus riscos contingenciados, mas na grande maioria das vezes isso o torna muito caro e economicamente inviável, demonstrando que a assunção de alguns riscos pode, e por vezes até mesmo deve, ser feita. Cada uma das duas grandes fases do projeto, quais sejam a construção e a operação, tem seus riscos específicos e formas de garantia. Enquanto na fase de construção os riscos de conclusão e performance da obra são muitas vezes os mais significativos, na fase de operação riscos ligados à capacidade de geração do retorno planejado ocupam um lugar de destaque, ao lado, como sempre, dos riscos financeiros. A estruturação das garantias é realizada, então, de uma forma estruturada, na qual os próprios contratos operacionais do projeto contêm mecanismos internos de proteção do projeto como um todo. Desta forma, a utilização de contratos de venda de longo 2
  • 3. prazo do tipo take or pay tornou-se algo extremamente comum em projetos de infraestrutura de grande porte, e que pode também ser um instrumento utilizado em projetos de menor porte ou mesmo em praticamente qualquer outro tipo de projeto que permita a geração de recebíveis minimamente previsíveis. A maioria destas garantias é construída por meio do uso criativo de contratos atípicos ou pela adaptação ao sistema jurídico brasileiro de contratos vindos do sistema anglo- saxão, como, por exemplo, os escrow agreements, ou contratos de conta vinculada de garantia, por meio do qual é criada uma conta bancária conjunta regida por um contrato que define as condições exatas nas quais cada uma das partes pode realizar saques desta conta, permitindo um grau mútuo de segurança não só para os titulares da conta mas também para os demais envolvidos no projeto. Com a versatilidade deste mecanismo, a escrow account pode ser utilizada como garantia de diversos contratos envolvidos no projeto, sendo especialmente eficiente no contrato de construção. Nestes casos, poderá determinar, por exemplo, que a construtora apenas receba o pagamento pela conclusão intermediária de determinadas fases da obra após a apresentação ao banco de um laudo de conclusão assinado pelo contratante, ao passo que garante à própria construtora que o montante para realizar seu pagamento efetivamente existe, já está depositado e só poderá ser retirado desta conta pelo contratante caso este comprove a inexecução do contrato. Outra forma de garantia bastante utilizada é o step in shoes, expressão que significa literalmente “entrar nos sapatos”, e designa a garantia por meio da qual, caso a construtora não siga o cronograma de conclusão da obra, a contratante poderá substituí-la por outra de sua escolha, que entrará no contrato no lugar da primeira, então afastada. Entre os principais tipos de seguro utilizados estão, além do performance bond (seguro garantindo a performance mínima do projeto) e do completion bond (que garante a própria conclusão da obra), o seguro de responsabilidade civil (pessoal, veicular e outros) e o all risk insurance, o mais pesado e amplo dos seguros, que apesar do nome não garante contra todos os riscos, mas contra uma grande lista deles. Estas garantias e seguros devem ser pensadas e contratadas já no início do projeto, mas acompanhadas atentamente ao longo de todo o desenvolvimento do empreendimento, pois as condições e prazos para sua efetivação devem ser constantemente monitorados. Importante ressaltar que, em muitos casos, as contratantes excedem as exigências e determinam que a construtora ofereçam seguros e garantias já presentes em empreendimentos (se considerarmos expansão, por exemplo). Invariavelmente, o custo para obtenção de nova apólice será devidamente contingenciado e incluído na proposta a ser apresentada. “A Bíblia” nos conta que, encantado pela filha mais nova de Labão, Jacó concordou em trabalhar na terra por sete anos. Depois desse período, ele foi reivindicar sua noiva com grandes expectativas, porém Labão astutamente o fez trabalhar por mais sete anos. Por meio de sua experiência, Jacó deve ter aprendido muita coisa sobre a natureza humana, ele também deve ter aprendido que seria muito melhor ter feito um acordo por escrito com Labão, colocando tudo às claras. Hoje em dia, ele provavelmente teria se assegurado sobre o livre consentimento dado pela donzela e sobre a possibilidade de contratar um advogado para analisar o contrato.” (Slabotzky, Albert; “ Grain Contracts and Arbitration”, Lloyd’s of London Press LTD., 1984, p.01.) 3
  • 4. Como nos mostra a história acima, por mais simples que possa parecer, todo e qualquer projeto demanda a negociação de um acordo documental que preserve o direito e não prejudique a intenção das partes. Qualquer variação técnica, contratual, dentre outras, a implicação pode ser relevante e ocasionar diversos transtornos para as contratantes. A definição clara do escopo contratual, seu prazo de execução e seu preço certamente permitem nortear discussões envolvendo reivindicações e pleitos relacionados às variações em ocorrência durante a execução dos trabalhos. Os contratos de construção envolvidos em projetos não fogem à regra iniciada com as garantias: Em geral, os contratos celebrados entre empresas privadas são adaptações de modelos anglo-saxônicos que devem, até por isso, serem elaborados e acompanhados ao longo de sua execução com uma série de cuidados especiais. Para tanto é essencial conhecer algumas de suas particularidades e o tipo de atenção que elas requerem. O primeiro ponto é a própria definição de que tipo de contrato deve ser utilizado e quais as suas limitações, Definir um contrato como EPC (Engineering, Procurement and Construction), Turn-key (Chave-Na-Mão), BOT (Built, Operation and Transfer), demanda para seus contratantes diversas considerações parte a parte, seja quando da fixação do escopo contratual, seja na fixação dos prazos de execução ou na negociação de valores. Considerando que objeto, preço e prazo formam a essência do contrato, qualquer variação, seja circunstancial, qualitativa ou quantitativa, por menor que seja, influi diretamente no resultado das demais. Exemplificativamente, caso haja a alteração do escopo do contrato, certamente o prazo para execução precisa ser revisto, assim como seu preço. Desta forma, gerenciar juridicamente estas situações pode ocasionar maior segurança contratual para ambas as partes. Como veremos adiante, a variação pode ocorrer sob diversas formas e ocasionar transtornos que podem ensejar desde a repactuação contratual até a rescisão contratual. As variações de escopo, preço e prazo demandam atenção especial, pois devem ser documentadas com a precisão definida no contrato e respeitando- se os limites, prazos e mecanismos previstos no mesmo. Este é um ponto aparentemente simples mas que constantemente fornece exemplos de como não se fazer. Por comodidade, economia ou por confiança na outra parte, muitas vezes e parceira estabelecida de longa data, as partes declinam da celebração de termos aditivos contratuais, deixando de documentar uma alteração importante de escopo, que num segundo momento, quando da discussão mais complexa originada de algum evento crítico, pode significar discussões envolvendo consideráveis somas financeiras. Subcontratação Em todos estes contratos de grande complexidade não é difícil verificar a presença da figura da subcontratação. Uma das formas muito utilizadas para proteger a figura do contratado é a utilização da figura denominada como back-to-back basis (figura 1) Esta consiste na transposição proporcional das garantias, responsabilidades, multas e limitações do contrato principal para os contratos celebrados com subcontratados de partes específicas do trabalho. Dentro do gerenciamento jurídico, isso demanda, além da análise atenta dos contratos para verificar a transposição da proporcionalidade originada pelo Contrato Principal, o acompanhamento dos impactos contratuais envolvidos, bem como, eventual 4
  • 5. realocação de riscos para alguma das partes. Por esta razão, é fundamental que as partes se assegurem contratualmente que qualquer modificação no contrato principal se reflita também em uma modificação do subcontrato (uma redução da garantia ou alteração parcial de escopo, por exemplo). Sem dúvida, a principal decorrência da celebração de um contrato de construção é a necessidade de acompanhamento do processo de execução através de um apropriado gerenciamento jurídico de contrato. A alocação de riscos dentro do contrato é sempre circunstancial em virtude da impossibilidade de se fazer uma “blindagem contratual” pela simples razão de que fatores externos podem interferir diretamente na execução da obra, comprometendo o preço estabelecido, o prazo acordado e o escopo negociado. Diversas são as variantes que podem impactar diretamente durante a execução de uma obra, decorrentes de acordo das partes; da vontade de uma das partes, de alteração de projeto ou ocasionadas por descumprimento das prerrogativas contratuais por uma das partes ou por ação de terceiros. Invariavelmente, por diversas razões, o contrato sofrerá impacto de pelo menos uma das variantes supramencionadas. A conseqüência imediata é o comprometimento da execução dos trabalhos dentro das condições celebradas entre as partes e possível ocorrência do desequilíbrio na equação econômico– financeira do contrato. Em decorrência dessa situação, o acompanhamento jurídico da obra poderá proporcionar maior racionalidade à discussão dos pleitos, considerando aspectos técnicos e os inserindo dentro do contexto jurídico, formatando as melhores práticas para viabilizar a negociação entre as partes. Arbitragem   Como acima verificado, diversas são as dificuldade das empresas na condução dos contratos de grande complexidade, que envolvem grandes projetos de infra-estrutura e certamente o gerenciamento jurídico de contratos e projetos pode não ser suficiente para demandar as discussões pertinentes às variações ocorridas durante a execução de todo projeto. Estas dificuldades, orientadas pela literatura contratual e pelos conceitos financeiros, encontram refúgio na divergência dos interesses das partes 5
  • 6. envolvidas, no custo da obra e na alocação dos riscos a cada uma das partes contratantes. Contudo, independente do controverso interesse das partes contratantes, todo e qualquer contrato é sujeito às intempéries externas que ocorrem em virtude de diversos fatores, entre eles: serviços adicionais não previstos inicialmente, alteração de escopo contratual por interesse do contratante; Imprevisão, Caso Fortuito ou Força Maior e descumprimento das obrigações contratuais. Além dos pressupostos supramencionados, a dinâmica na execução da obra em razão do cronograma físico-financeiro contratualmente acertado entre as partes durante a discussão do contrato, permite-nos afirmar que não é rara a ocorrência de fatos supervenientes, como os acima apontados, que requeiram atenção dos principais colaboradores de ambas as partes. Impreterivelmente, o contrato celebrado entre as parte contratantes estabelece um Cronograma Físico – Financeiro que deve ser rigorosamente obedecido e criteriosamente conduzido pelo staff da obra durante a execução da obra. Além das questões técnicas envolvidas, o cronograma físico-financeiro necessita de permanente atenção, pois um eventual descumprimento pela parte contratada, poderá ocasionar atraso na obra e a suspensão de pagamentos pela contratante, comprometimento do prazo para a entrega da obra que ao final ocasionará prejuízos para ambas as partes. Apesar de as partes estabelecerem multas e penalidades para suprir o descumprimento contratual pela parte contrária, inevitavelmente o fluxo de caixa e o resultado da obra serão comprometidos. Por sua vez, o gestor da obra, também denominado “Fiscalizador”, indicado pelo contratante, possui, dentre as prerrogativas a ele atribuídas, o acompanhamento do cronograma físico- financeiro, análise de documentos e livros financeiros, aplicação de multas e penalidades contratuais e legais, suspensão e rescisão do contrato se assim necessitar. Eventual negligência da fiscalização da obra poderá ocasionar prejuízos ao contratante em razão das reivindicações que podem ser demandadas pela contratada. Pelo que podemos observar, o conflito de interesse entre as partes no decorrer da execução da obra pode ocasionar reivindicações intermediárias, promovidas pela contratada em face da contratante. Desta forma, no ensejo de resolver a pendência, financeira ou não, ocorrerá a alocação de parte do administrativo da obra para colaborar na solução do litígio. Normalmente toda e qualquer negociação das reivindicações, também denominada como pleito, é conduzida diretamente pelos responsáveis pela execução e pela gestão da obra em virtude da sua familiaridade com o assunto e das variantes que podem ocorrer diante da negociação e da decisão negociada pelas partes. Porém, caso a solução amigável do pleito seja prejudicada, certamente outros departamentos internos das partes são acionados para participarem da negociação e caso também não consigam atingir o objetivo almejado, restam poucas opções para a solução. Vimos assim que, além da sua atenção quanto ao andamento da obra e cumprimento do mencionado Cronograma Físico – Financeiro, a princípio, o gerente da obra, o fiscalizador e suas respectivas equipes ficarão incumbidos de analisar e negociar a pendência entre as partes. Quando a divergência não é resolvida entre os administradores da obra, outras áreas das empresas serão acionadas e haverá aumento no custo operacional para solução do(s) litígio(s) e o respectivo comprometimento do fluxo de caixa. 6
  • 7. Diante do acima exposto, há possibilidade de que a execução da obra seja comprometida em razão da realocação de recursos humanos para a solução de problemas contratuais que em alguns casos extrapolam a esfera administrativa da obra. Com a perspectiva de dificuldades crescentes na condução dos contratos complexos e o conseqüente aumento de custos, observa-se que a arbitragem não pode ser vislumbrada somente como um meio de solução de litígios independentes do contrato. Como o segmento de infra-estrutura viabilizasse através de processos dinâmicos e detalhados, que pode envolver complexos sistemas de gerenciamento, a arbitragem pode ser utilizada como ferramenta de mitigação de custos, maximizando resultados, evitando o comprometimento do cronograma físico- financeiro do projeto. Além do mais, a falta de solução imediata de um problema pode gerar atrasos no projeto, prejudicar os relacionamentos profissionais, reduzir a eficiência, provocar reclamações e disputas, e em certos casos, culminar em verdadeiros embates que comprometem o fluxo de caixa e os resultados finais. RESOLUÇÃO DE DISPUTAS   Uma alternativa para mitigar estas dificuldades, evitando-se o comprometimento no cronograma físico-financeiro e o respectivo fluxo de caixa, é a contratação pelas partes de uma Banca de Resolução de Disputas. A Banca de Resolução de Disputas se formaliza a partir da constituição prévia de um árbitro ou de um painel arbitral, que será escolhido. pelas partes, em momento anterior ao início da execução do projeto. A Banca possibilita tomada de decisões nas disputas, de forma rápida e segura, a respeito de qualquer conflito oriundo da execução do contrato. Com a indicação de um Painel Arbitral Permanente, os responsáveis pela obra (executor e gestor), retornarão às suas funções iniciais de execução e controle do cronograma físico-financeiro. A pronta disponibilidade dos árbitros, a rapidez com que as decisões serão tomadas e a possibilidade de conhecer todo o histórico envolvendo as controvérsias ocorridas durante a história do projeto sugerem que as partes evitarão a pratica de atos protelatórios, decisões extremas e inviáveis que comprometam a execução da obra. Caso as partes assim decidirem (dependendo do tribunal e suas regras), as decisões proferidas podem ser vinculantes e obrigatórias. A natureza deste procedimento, mantendo os julgadores em constante acompanhamento à execução da obra, certamente minimizará os conflitos cotidianos em razão do menor envolvimento entre as partes para discutir pontos polêmicos pertinentes ao contrato. Cabe ressaltar que o processo de disponibilização dos árbitros poderá ocasionar despesas para sua formação e manutenção, porém, os custos serão inferiores se comparados com os custos para alocação de pessoal da obra e das empresas para discutir o conflito; instauração de uma demanda judicial ou uma arbitragem realizada somente ao final do projeto. Por todo acima exposto, verifica-se que a utilização de ferramentas como o Gerenciamento Jurídico de contratos e projetos podem contribuir positivamente para as partes tendo em vista que evita o desgaste pessoal entre a figura da fiscalização e a do staff do contratado, auxilia o equilíbrio dos custos, evitando desperdício com gastos desnecessários que implicarão diretamente o fluxo de caixa do projeto e consequentemente a rentabilidade do mesmo. (fhc@tc.adv.br) 7