resumen comercial

1. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
Sección I: Notas preeliminares
La producción y el consumo de bienes
1. Introducción. El derecho comercial es la
disciplina jurídica que rige una parte de la actividad
económica, el comercio y las relaciones que nacen de
su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por
el análisis del origen del comercio y su evolución, para
continuar con la formación histórica de las normas que
lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economía cerrada,
en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus
necesidades, resulta inapropiada en la organización de
la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de
bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es
menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un
grupo humano tiene carencia de determinados bienes,
pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas,
buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la satisfacción de
sus respectivas necesidades. Así, de un modo
embrionario, se ha manifestado una forma de división
del trabajo y la formación de una economía en la cual no
sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales,
sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte
nace el comercio, mediante la ejecución de actos que
consistieron primero en el simple cambio de valores
reales por otros de igual naturaleza, para luego
perfeccionarse mediante cambio de valores reales por
representativos, cuando se inventa la moneda como
medida común, dándose origen a la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio de valores
representativos por otros de igual naturaleza, y en la
actualidad los intercambios tienden a efectuarse a
través de mensajes electrónicos y de anotaciones en
cuentas.
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Además de los actos de
cambio, la actividad comercial supone una interposición
entre productores y consumidores. Esta intermediación
no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del
productor al consumidor. Es el comerciante quien pone
a disposición de los consumidores los bienes
producidos; es él quien realiza los actos de
intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar
el proceso de la producción.
El comerciante, al ejecutar su misión de
intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades,
presta un servicio que normalmente debe ser retribuido
mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo
de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por sí solo no basta para
caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la
intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas
actividades profesionales suponen la persecución de
bienes lucrativos, pero por no contar con el otro
elemento no pueden ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse señalando que se trata
de una actividad de intermediación entre productores y
consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la
pena tener presente que el comercio, en sentido
económico, comprende solamente la circulación o
distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la
producción, en tanto que, en sentido jurídico, la
actividad comercial comprende no sólo la distribución o
circulación de los productos, sino también su producción
misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en
sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin
embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minería), los servicios prestados por los
profesionales liberales, si bien son parte de la actividad
económica, no quedan comprendidos dentro de la
esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en
la legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce
una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual
resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de
la quiebra son más vastas.
3. El tráfico mercantil moderno. La actividad
mercantil de nuestros días, caracterizada por su
complejidad creciente y por las exigencias derivadas del
tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamente adoptando
una determinada forma de organización. Esta
organización no es otra que la empresa. La misión del
derecho regulador del tráfico mercantil moderno no sólo
consiste en proporcionar la estructura para la
organización jurídica de la gran empresa que asegure
su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase
de instrumentos, mecanismos e instituciones que
faciliten la circulación masiva de bienes, valores y
servicios.
Destinado a regir fenómenos económicos más que
a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo
señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al
derecho económico como derecho regulador de toda la
actividad económica, pero a diferencia de este último,
no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos
y públicos, sino que se limita a regular las relaciones
privadas que se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos
proporcionado las nociones básicas de comercio y su
evolución, pero como la aparición del comercio no
coincide con el surgimiento del derecho que lo regula,
nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este
último.
Sección II: Formación histórica y noción del
derecho comercial
La formación histórica del derecho comercial

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4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El
nacimiento del derecho mercantil está íntimamente
ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de
mercaderes que se organizaron en las ciudades
medievales, para la mejor defensa de los intereses
comunes de clase. Las corporaciones perfectamente
organizadas no sólo estaban regidas por estatutos
escritos que en su mayor parte recogían prácticas
mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron
tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que
resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados
administrando justicia según usos o costumbres del
comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la
conservación de los antiguos usos como a la formación
de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de
las instituciones jurídico-mercantiles; y como no
transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por
escrito las decisiones de los tribunales consulares,
nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas
de derecho mercantil, en las que está el origen de este
sistema autónomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido
eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa
época los estatutos u ordenanzas de las propias
ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los
preceptos reguladores del comercio al lado de otras
muchas materias. La manifestación más acusada de
ese proceso histórico medieval creador del derecho
mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho
Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova,
Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros
mercantiles de primer orden, pronto sintieron la
necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico
comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no
tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador
del derecho mercantil se extendió también a otros
países. No es sólo en Italia donde surgieron las
corporaciones y la jurisdicción consular. Las ciudades
francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier)
principalmente, algunas flamencas (como Brujas y
Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron
notablemente a la formación del derecho mercantil
medieval.
6. El aporte de España. La aportación española ha
sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia,
especialmente, compitieron en auge comercial con las
ciudades italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus
corporaciones o cofradías de mercaderes con
jurisdicción propia. El hecho de haber producido España
el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con
toda probabilidad por los magistrados de Barcelona
hacia el siglo XII), que fue la más completa colección
medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante
varios siglos en todos los puertos, españoles o no
españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la
forma en que este país contribuyó al nacimiento y
desarrollo del derecho mercantil. En el Código de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra
legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete
Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran
numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las
Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su
excelencia y difusión, una de las más valiosas
aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se
ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del
comercio, distinguiéndose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo– que
cuando una situación determinada no está regida por
preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde
atenerse a los principios fundamentales que gobiernan
cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos
de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado
como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los
siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes
Estados monárquicos, Francia y España se destacan
por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial
en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis
XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos
ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al
comercio terrestre y marítimo respectivamente, que
serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas
de Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de
ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de
Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial
española y que se conocen con el nombre de
Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el
derecho comercial como un capítulo del derecho
territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho
después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de
los comerciantes, incorporados al common law o
derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la
prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los
precedentes judiciales.
Nociones de derecho comercial y doctrinas
sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Por derecho
comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas
que regulan la actividad comercial que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En términos más
amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los
sujetos activos del mismo, la organización jurídica que
adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulación de los
bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de
las múltiples normas de carácter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del
derecho cuyo desarrollo y evolución se está
produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporáneo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los requerimientos
que plantea la realidad económica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan

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organismos expertos en la materia, con la finalidad de
facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislación mercantil existente.
9. Características del derecho comercial. Esta rama
jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e
internacional. Su carácter progresivo se debe a que la
especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los
progresos experimentados. De ahí que el derecho
comercial tenga una evolución siempre rápida y
constante, porque la costumbre es la primera
manifestación externa de la necesidad de nuevas
instituciones jurídicas adecuadas al progreso
experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prácticas
mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar
en los diversos países, y cuando no es así, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y
convenciones. Esto último le da el carácter
internacional, pues el comercio se desarrolla con
prescindencia de las fronteras. En la elaboración de
normas mercantiles internacionales uniformes, destaca
la labor efectuada por la COMISION DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI,
aunque es más conocida por la sigla de su
denominación en inglés UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para
encauzar jurídicamente al comercio internacional se
requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el
derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado
el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el
punto de ser ella uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que este derecho presenta
en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este
principio lo que ha permitido la formación progresiva de
un derecho uniforme, nacido a impulsos de las
exigencias de la práctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en
las condiciones generales y contratos tipo elaborados
por las empresas interesadas en el comercio exterior,
así como en las prácticas y costumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nuevo sector
uniforme del derecho comercial es un fenómeno
importante que está superando la diversidad de
sistemas económicos y sociales y la tradicional
distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta
deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos
organismos internacionales de carácter privado, como la
Cámara de Comercio Internacional y la International
Law Association y organismos de carácter
intergubernamental, como el Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las
tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el
seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, que tiene por misión específica
promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella
trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos
organismos para el logro de su principal objetivo son
variados, destacando:
–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas
materias, que se proponen como modelo a los Estados
de la comunidad internacional, y que al ser adoptados
por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente,
identidad de regímenes jurídicos;
–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir
en los países que al efecto suscriban un tratado que los
obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley así formada puede delimitar su campo
de aplicación, exclusivamente, a las relaciones
internacionales, o puede regir tanto éstas como las que
surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante
de esta última solución lo constituye la llamada Ley
Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra,
adoptada por muchos países, entre ellos Chile,
constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en
materia de cheques y letras de cambio; y
–la incorporación del texto de una ley a una
convención internacional, que al ser ratificada por un
estado convierte en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue creada por la Asamblea General en
1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un órgano
que le permitiese desempeñar una función más activa
en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos
que entorpecían el comercio internacional. Con su
establecimiento, la Asamblea General reconoció las
controversias y divergencias que derivan de la
aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos
relacionados con el comercio mundial. La Asamblea
General consideró, por ello, conveniente que se
coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente
el proceso de armonización y unificación del derecho
mercantil internacional y que se procurase obtener a
este fin una participación más generalizada de los
Estados.
La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de
principal órgano jurídico del sistema de las Naciones
Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional,
recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar
la armonización y unificación progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debería:
–Coordinar la labor de las organizaciones que
trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre
ellas;
–Fomentar una mayor participación en los
convenios internacionales existentes y una aceptación
más generalizada de las leyes modelos y uniformes
existentes;
–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos
convenios, leyes modelos y leyes uniformes
internacionales, así como la codificación y una
aceptación más amplia de los términos, disposiciones,

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costumbres y prácticas comerciales internacionales, en
colaboración, cuando correspondiese, con las
organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;
–Buscar y favorecer la adopción de métodos y
procedimientos que contribuyan a uniformar la
interpretación y aplicación de los convenios y leyes
uniformes internacionales en el campo del derecho
mercantil;
–Reunir y difundir información sobre leyes
nacionales y sobre la evolución jurídica moderna,
incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho
mercantil internacional;
–Establecer y mantener una estrecha colaboración
con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo;
–Mantenerse en contacto con otros órganos de las
Naciones Unidas y con los organismos especializados
que se ocupan del comercio internacional; y
–Adoptar cualquier otra medida que pudiera
considerar útil para desempeñar sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29
Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de sus
miembros. Su composición ha sido estructurada con
miras a que sea representativa de las diversas regiones
geográficas y de los principales sistemas jurídicos y
económicos del mundo. Nueve de sus miembros son
Estados de Africa, seis son Estados de América Latina,
siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y
nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por períodos de seis
años, expirando cada tres años el mandato de la mitad
de los miembros de la Comisión. A este respecto, Chile
ha participado como Estado elegido desde 1970 en
adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo período
de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias
Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en
Conferencias Internacionales convocadas por las
Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas son:
–Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva
York, 1974);
–Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y
ratificada por Chile, que entró en vigor en 1988;
–Convención de las Naciones Unidas sobre el
Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías,
suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978,
ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º
de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de
Comercio se inspira en ella;
–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras
de Cambio Internacional y sobre Pagarés
Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile,
pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada
por nuestro país;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en
su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por
resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la
Asamblea General;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias
Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º período
de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y
–Ley Modelo sobre Contratación Pública
Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º
período de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina
jurídica tiene por objeto regular un sector de la actividad
económica, el comercio, las personas naturales o
jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los
sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para
llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial
estuvo determinado en esta forma; pasó por diversas
etapas en su generación. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho común, nació
como el derecho profesional de los comerciantes, para
convertirse más tarde en el derecho de los actos de
comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto
de normas que rigen la empresa comercial y los
empresarios individuales o colectivos de comercio.
El derecho comercial confundido con el
derecho común
13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la
actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las
más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de
origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que contiene
disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión,
mutuo, navegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron
adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al
derecho marítimo, que constituía su principal
reglamentación. Sin embargo, los romanos, que
alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del
actual sistema de derecho romanista imperante en
Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio
como un derecho especial. Quedó comprendido o
confundido dentro del derecho común jus gentium y en
ninguna parte se distingue la actividad comercial de la
actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo,
forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar
las grandes instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad,
los contratos, es decir, del derecho común o derecho
civil.
A partir del siglo XI, con la aparición de las
corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
derecho comercial comienza a destacarse con
caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser
norma jurídica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos
últimos, junto con proteger a los miembros de las
corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes. El
derecho comercial surge como una rama independiente
cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho

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común, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio,
que requerían de formas propias, como letras de
cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
El derecho comercial como derecho de los
comerciantes
14. Concepción subjetiva. Nació el derecho
comercial con un doble carácter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios
comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre
ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando
asociaciones profesionales y corporaciones. Estas
últimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o
prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al
campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producían entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justicia
especializada en esta materia, los cónsules. Fue la
jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida
a la autonomía del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar
al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o
sentencias consulares están en la base de las
instituciones jurídico-comerciales conocidas en la
actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de
cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más
tarde el carácter objetivo de disposiciones de orden
general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente
se agregaron a los estatutos de las corporaciones los
estatutos de los municipios, algunos de los cuales
fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y
Milán.
El doble carácter consuetudinario y profesional del
derecho comercial perdura hasta principios del siglo
XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la
Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y
de la proclamación del principio de la igualdad civil, el
derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores,
un derecho profesional. Las personas que se dedican al
comercio deben observar determinadas obligaciones,
están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos
países, sometidas a una jurisdicción especial. De
acuerdo con esta concepción, el alcance de la
aplicación de las reglas legales está determinado por la
calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los
comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los
mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el
carácter de actos de comercio, no puede ser sino por la
calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad
notables. Los comerciantes están hoy en día registrados
y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se
ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre
el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada
comerciante posee un establecimiento mercantil y lo
explota abiertamente, sometiéndose en dicha
explotación a las reglas del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en
los derechos contemporáneos. Se ha dicho y escrito
reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho
comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a
una época del pasado en la cual la sociedad estaba
dividida en clases y categorías profesionales, en
desprecio de la igualdad civil proclamada por la
Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es
de orden político y, en cierta medida, va contra la
realidad social y económica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes,
se formó al margen del derecho civil a partir del instante
en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad
comercial habría constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho
comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva,
cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio
nacional e internacional, confiando en la habilidad y en
la energía de los profesionales, dándoles los medios
jurídicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en
particular, han vivido durante largo tiempo bajo un
régimen de derecho único, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes como la de los no
comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente
judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los
negocios ni el desarrollo del comercio por los
profesionales.
16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en
el derecho alemán. El Código de Comercio alemán de
1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo
derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo
fundado en el acto de comercio definido en sí mismo
con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero
cuando Alemania llega a ser una nación
económicamente poderosa, el Código de Comercio de
1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho
comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el
resultado de la actividad continua de comerciantes
profesionales, el legislador alemán sólo considera acto
de comercio los actos de los comerciantes, siempre que
sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio
y en la explotación de su empresa.
El artículo 343 del Código de Comercio alemán
dispone: “Se reputan actos de comercio todas las
operaciones concluidas por un comerciante para la
explotación de su empresa comercial” (zum Betriebe
seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho
precepto, deben concurrir dos requisitos para que el
acto sea calificado de mercantil y para que, en
consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción
consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado
por un comerciante. La noción de acto empleada por el
legislador alemán recubre no sólo acto jurídico,
contratos, operaciones bilaterales concluidas por el
comerciante, sino también todos los hechos de éste

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susceptibles de producir efectos jurídicos, como por
ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de
diligencia, como asimismo las obligaciones generadas
de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta
de venta permanente retirada bruscamente). En
segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el
comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa
comercial. Estos términos tienen también un alcance
bastante amplio: “se trata de la actividad del
comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”.
Pero, además, el artículo 344 del Código de
Comercio alemán contiene una presunción de
mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema.
Este precepto presume que todo acto ejecutado por un
comerciante lo es con la mira de explotar su negocio,
como si su persona y los actos o hechos que a ella se
ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción
de mercantilidad se aplica a todos los actos del
comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde
luego que se admite una prueba en contra de tal
presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso
ejecutado por el comerciante tiene un carácter
estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º
del mismo artículo 344 establece una presunción de
derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la
fianza dada por un comerciante, que se consideran
siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemán se mantiene
cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con
una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no
se presentan dificultades para determinar la noción de
acto de comercio, los que adquieren este carácter en
razón de la persona del comerciante que los ejecuta o
celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el
ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto
mercantil, y a este título queda sometido a la jurisdicción
consular.
17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El
derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de
la actividad comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede entonces
someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesión,
considerada como una parte de la suma de las
actividades lucrativas que engendran la riqueza de una
nación”.
Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la
vida de los negocios, en manos de profesionales,
reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el
desarrollo o la multiplicación de las operaciones
comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto,
razón por la cual requieren, por tanto, que sus
banqueros les concedan crédito. El derecho comercial
debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurídicos
que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe
reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas
aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realización simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da
confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar créditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se
producirá, por lo menos en los países que tomaron
como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el elemento
empresa como fundamento armónico del derecho
comercial con la economía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críticas por la
doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble
dificultad. En primer término, para que ella pueda
aplicarse es necesario que exista una determinación de
las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal
determinación no se ha concretado en el texto de las
leyes y sólo puede hacerse referencia a usos
indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más
dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren
a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas
personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte,
no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma
de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina
subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.
El derecho comercial como aquel que rige los
actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa
proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó
con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la
ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad
ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un
derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la
tradicional fisonomía profesional del derecho comercial,
para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador
de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí,
con independencia de la condición o profesión del sujeto
que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del derecho
comercial, que nace como reacción contra la noción
subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se
extiende por todos los países que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el Código de
Comercio francés de 1807. Ello explica también el
hecho de que la doctrina de los autores se lanzase
afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que
habría de servir de fundamento al nuevo derecho de
corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto
infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no
encontrar un concepto unitario del acto de comercio del
sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción
del derecho comercial como disciplina reguladora de
esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se
desconocía. Por esta razón se produce más tarde un
retorno a la concepción subjetiva profesional del

7. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
derecho comercial. El comercio ha sido siempre una
actividad profesional y el derecho comercial nació para
ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a un
verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin
embargo, una leve ojeada al panorama económico de la
actualidad nos muestra a la actividad comercial
dominada en sus diferentes campos por la empresa y el
empresario.
En el plano político, no puede criticarse al legislador
revolucionario francés que creyó en el hombre y que
quiso procurarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivocó respecto a las facultades
de éste, que no respondió a la confianza depositada en
él.
La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo
en armonía sino con las aspiraciones de una parte de la
sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular
y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio
sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no
podían realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo
se debilita. La especulación es la base de esta noción
del derecho comercial y fue combatida tanto como lo
fueron el liberalismo económico y las concepciones
jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la
Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de
1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurídicas de la concepción
objetiva. El autor más representativo de esta noción es
Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho
Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretación audaz del artículo 632 del Código
de Comercio francés, que enumera los actos de
comercio considerados por él como “los únicos objetos
de la legislación comercial”. Los actos de comercio los
ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se
refiere a la competencia de los tribunales de comercio,
se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento
de la competencia de los tribunales consulares estaría
en la enumeración de los actos que se reputan de
comercio en el artículo 632, destacando que tal sería
sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron
los autores del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comercio francés de
1807, la jurisdicción debía conocer tanto las
controversias entre comerciantes (competencia
personal) como los litigios derivados de la ejecución de
los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia
real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde
seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno
tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislación francesa consagra la concepción
objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo
de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad.
De acuerdo con esta ley, que modificó el artículo 91 del
Código de Comercio francés, las reglas probatorias del
derecho comercial se aplican a la prenda constituida por
acto de comercio, sea por un comerciante o por un no
comerciante.
El derecho comercial como rama jurídica que
regula la empresa
20. Concepción moderna. En nuestros días las
operaciones comerciales se realizan “en serie”, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
“operaciones masivas” es menester desarrollar una
actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada
o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere
una organización adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concretos de la
realidad actual, para algunos autores el derecho
comercial “es aquel que regula y ordena la actividad
económica constitutiva de empresa” y el derecho
ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto
de normas que rigen la actividad de la empresa, no por
ello deja de ser un derecho regulador de los actos de
comercio, esencialmente contractuales. Regula
entonces los actos que integran la actividad profesional
del empresario, el tráfico organizado en empresas.
Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad
empresarial, adquiere sin más el carácter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para
determinar el dominio de aplicación de esta disciplina
jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se
han convertido en nociones básicas o centrales del
derecho comercial contemporáneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así
al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el
derecho de la economía organizada” y que “la empresa
es la persona económica que el derecho comercial
regula”.
Se critica esta concepción diciendo que las
actividades ocasionales quedarían excluidas y que no
se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho
de determinadas empresas, lo que no corresponde a la
realidad, porque los actos aislados no relacionados con
empresa alguna quedan también dentro del dominio de
la ley mercantil.
Con todo, la noción de empresa constituye un
fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad económica actual.
21. La noción de empresa en el derecho
comparado. Para los comercialistas franceses se trata
de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y
que reposa, en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios
depende esencialmente de la actividad de
“especialistas” que se dedican al comercio en forma
principal, ejerciendo la profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano
Vivante considera que la profesión comercial es un
marco demasiado estrecho; la noción de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en

8. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
armonía con la nueva realidad económica. El
jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia
de una actividad comercial no depende solamente del
hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro
del marco institucional de una profesión comercial, sino
sobre todo de la organización material que pueda
ponerse en marcha para emprenderla. La conservación
de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las
mercaderías, renovación de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que
reúne estas exigencias se convierte en el centro de
atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el
centro de la actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por Vivante como
fundamento del derecho comercial moderno es seguida
en Francia por Escarra, quien considera que éste debe
ser modificado en su fundamento para llegar a ser
específicamente el derecho de las empresas
comerciales. El acto de comercio no es sino un acto
ejecutado por la empresa comercial considerada como
la célula económica de la actividad comercial
engendrada por la economía moderna. El revestimiento
jurídico de la empresa sería el establecimiento de
comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un
estado más avanzado, el fondo de comercio se
convierte en un simple elemento de la unidad
económica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las
reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mérito
de haber puesto el acento, por una parte, sobre las
nuevas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha de medios
materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio
de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la
vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener
únicamente de la pura y simple especulación
involucrada en el acto de comprar mercaderías para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la
organización formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio
económico donde la competencia modifica
constantemente las relaciones con la clientela, cuya
fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades.
Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando
la empresa está bien adaptada a las condiciones del
mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razón la noción de empresa tiende a
dominar la vida económica, y la legislación de los países
desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de
distinción entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no
sólo proveen a los consumidores, sino que además
prestan servicios, como es el caso de las empresas de
limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal
temporal, etc.
Esta concepción que expresa una realidad de la
vida económica fue considerada desde hace tiempo por
el derecho alemán, que divide a los comerciantes en
dos categorías: los que disponen de una organización
material suficiente para mantener relaciones
permanentes con la clientela, que están obligados a
matricularse en un registro de comercio (comerciantes
principales), y los otros cuya actividad comercial es
reducida y esporádica, carentes de medios suficientes,
que están dispensados de matrícula (vendedores
temporales, vendedores a domicilio).
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolución del derecho
comercial demuestra que su fundamento es cambiante,
por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que debe
adaptarse a los requerimientos que estos últimos
plantean a los juristas para que se les encauce dentro
de los marcos del derecho.
Aun cuando la noción del derecho mercantil, como
conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva
de empresa, sólo comienza a tener consagración
legislativa, tendencia de la cual no es completamente
ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que
ya se encuentra superada por quienes postulan la
creación de un derecho de la empresa. En efecto,
estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se
advierte que para una adecuada reglamentación del
mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a
las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se
comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de
la empresa con su personal), de derecho administrativo
(concesiones, normas sanitarias, de instalación de
industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sanción de delitos
cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracontractual) y,
naturalmente, de derecho comercial (organización
jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y
llanamente a la formulación de un derecho de la
empresa, como conjunto totalizador de normas que
regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de
la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la
actividad económica de nuestros días.
La tendencia que estamos señalando comporta el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a
quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de
la nueva rama jurídica. Implicaría también cercenar de
las otras disciplinas mencionadas los aspectos que
hemos indicado, que pasarían a integrarse al derecho
de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del
derecho positivo son lentos los avances para acoger
esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el
campo académico, son numerosas las Facultades de
Derecho, particularmente en Francia, que ya han
instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa,
destinado a entregar al jurista los conocimientos
suficientes para actuar como jurista o consultor de
empresa. Existen además numerosas asociaciones o

9. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
agrupaciones de juristas de empresa que han recibido
formación superior para desempeñarse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos
del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja,
si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se
pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el
plano académico esto está prácticamente funcionando
en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre
sociedades, como técnica jurídica de organización de la
empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de
quienes administran empresas, haciéndolas
responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de
esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de
la quiebra o de la liquidación judicial de ellas. Puede
decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en
Europa, particularmente en Francia, existe un derecho
penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la
empresa demora en plasmar legislativamente en
nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho comercial como
regulador de los actos objetivos de comercio; pero no
podemos desconocer algunos avances en este sentido,
como la definición de empresa que se contiene en el
nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar
que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la
forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen
a objetos civiles, está reconociendo que este tipo
societario es la estructura jurídica de la gran empresa
comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de
empresa.
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de
la legislación chilena mercantil son, sin duda, el Código
de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio
español de 1829. Antes de la emancipación política y
durante una buena parte de la vida republicana, rigió en
nuestro país la legislación comercial española,
especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la
independencia surgen algunas leyes mercantiles
nacionales, entre las cuales destacan las llamadas
Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a
la policía marítima.
Más tarde se intentó adoptar el Código español de
1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue así
como en la administración Bulnes se encomendó la
redacción de un Código de Comercio a un jurista
argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo,
quien elaboró un proyecto después de siete años de
trabajo. Al término de esta labor se nombró una
Comisión Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Código de Comercio chileno comenzó a regir
desde el 1º de enero de 1867. Para un autor nacional,
“es superior en el método al Código de Comercio
francés, por cuanto éste se refiere a los actos de
comercio, elemento sobre el cual construye toda la
concepción del derecho comercial, sólo de manera
incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.
Tiene el mérito de haber reglamentado por primera
vez en el mundo el contrato de cuenta corriente
mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y
Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue también
reglamentado, aun cuando su modelo, el Código
francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que
constituye otro aspecto innovador del Código chileno.
Con posterioridad al Código de Comercio de 1867,
se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la
materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar
las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923,
sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº
4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de
Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con
Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
Compañías de Seguros, por haber sido derogado
respecto de las sociedades anónimas y bolsa de
comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de
22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº
252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de
Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre
Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con
Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los últimos tiempos,
ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de
Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas
materias contenidas en él a los requerimientos que
plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han
dictado leyes comerciales especiales que ya no forman
parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas
de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con
la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre
Sociedades Anónimas, que deroga las normas
contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil,
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento
actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de
13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley
Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de
Valores.
En fin, conviene precisar que la institución de la
quiebra sigue regulándose fuera del Código de
Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de
octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija
su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario
Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el Libro III
del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se
le reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y
el Comercio Marítimos”.
24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro
Código ha seguido un plan muy lógico. En primer lugar,
consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos.
Es muy importante, porque se refiere a materias que
dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble
objeto: establecer la base misma del derecho comercial,

10. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
su objeto, y determinar cuáles son los actos de
comercio. Tiene también por finalidad señalar sus
fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Código esté dividido en cuatro
Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del
Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones
Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Comercio
Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido
por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio.
“El Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles,
las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y
las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Código de
Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de
este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no
tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este
precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es
de vital importancia.
Por su ubicación y por la forma de su redacción,
parece que el objeto del artículo 1º fue dar una idea de
las materias de que trata el Código de Comercio,
además de señalar su alcance. Al emplear la palabra
“rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo,
el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta
varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del
Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado
a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos
de comercio. Durante la discusión del Proyecto se
cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el
actual artículo 3º del Código, que enumera los actos de
comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero
de la codificación mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio,
lo dividiremos en tres partes, según su contenido.
a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles…”
Esta primera parte de la disposición citada es
redundante e induce a error. Las obligaciones que
nacen de las operaciones mercantiles son siempre
mercantiles. En segundo término, induce a error porque
parece dar a entender que sólo rige los actos de los
comerciantes, quedando excluidas de sus normas las
obligaciones de los no comerciantes que se refieran a
actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho
comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclusión de la
persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba lo dicho
anteriormente al expresar: “No es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este
precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de
Comercio.
b) Segunda parte: El Código de Comercio rige
“…las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales…”
Esta es la parte que justifica la existencia del
artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la teoría
de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es
insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias
contraídas por personas no comerciantes para afianzar
obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los
comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no
comerciante, conviene una obligación accesoria (fianza
o prenda), para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal mercantil, la garantía, que en sí
misma es de carácter civil, se convierte en acto de
comercio por aplicación del principio de lo accesorio
contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio está
consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el
sentido que todo aquello que auxilia, complementa o
accede a una actividad, profesión o acto principal civil o
comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por
ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor
para vender los quesos o la mantequilla que produce,
aun cuando se vendan con el producto mismo, es un
acto civil, porque accede una actividad o profesión de
esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un
comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de
luces y sonido para engalanar su establecimiento, la
adquisición de estas cosas muebles, que no están
destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de
comercio por aplicación del principio de lo accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el
sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es
decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo
legal consagra la accesoriedad en sentido más amplio
de auxilio o complemento de una actividad, profesión o
acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las
(obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles”.
En esta última parte de la disposición que
comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado
en cuanto a la redacción de la misma. En verdad,
parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de
doble carácter, que no son exclusivamente comerciales
ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del
enunciado del artículo 3º del Código de Comercio,
cuando expresa que “son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos…”
Sección III: Fuentes del derecho comercial

11. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del
derecho son los modos o formas a través de los cuales
éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la
fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se
comprende la legislación interna representada por los
códigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por el Estado,
tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se
consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre,
la jurisprudencia de los tribunales, en determinados
casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos
pueden estimarse también como fuente generadora de
normas, como lo indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes
formales son el Código de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Código Civil y las
costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho
comercial contemporáneo, y en especial en el derecho
comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente
creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se
advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor
facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a
las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de
la formación del derecho comunitario europeo, que en la
actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la
Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión
Europea.-
27. Prelación de la fuente del derecho comercial
chileno. De conformidad con lo previsto por los artículos
2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un
orden jerárquico o de prelación entre las diversas
fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación
de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación
mercantil, representada por el Código de Comercio y las
demás leyes mercantiles que lo complementan o
modifican; en segundo lugar se encuentra el Código
Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de
Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de
conformidad con lo establecido en el artículo 4º del
mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Código de
Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en
la prelación de las fuentes del derecho comercial y se
aplica antes que el Código Civil.
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son todas
aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo
que dentro de ellas debemos considerar no sólo el
Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes
que lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros Códigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Código de
Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin
duda debe aplicarse preferentemente esta última,
siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el
Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una
ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Código de Comercio y no el Código
Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que
indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si
versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código
Civil).
Por disposición del artículo 2º del Código de
Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se
aplican con antelación a la costumbre mercantil,
contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que
esta última prevalece sobre el derecho común, como es
el caso particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley
comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a las
costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales
de esta disciplina jurídica, suplen el silencio del
legislador cuando cumplen con determinadas exigencias
que este mismo ha impuesto.
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la
repetición constante y uniforme de ciertas conductas
realizada con la convicción de que con ella se satisface
una necesidad jurídica que debe ser sancionada más
tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se
distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo,
la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la
convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta
a las necesidades existentes y que debería ser
sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de derecho
objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato
mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el
contenido de los contratos o sencillamente para resolver
las dudas que surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el
rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el carácter de
elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art.
4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta
norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre,
por cuanto es sabido que en su origen, el derecho
comercial fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho común obligó a los
comerciantes a buscar una regulación adecuada al
comercio en usos nacidos al margen de la ley común,

12. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
que sólo con el predominio del poder legislativo en el
Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho
escrito. El movimiento codificador ha establecido la
jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la
costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los
Códigos de Comercio contengan todas las reglas, hace
que la costumbre siga conservando un importante papel
como fuente del derecho comercial moderno, por
cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una
manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una
expresión espontánea. Aparece en los centros de
actividad comercial tras un largo proceso de evolución,
que comienza con la repetición en los contratos de una
estipulación determinada, hasta que la cláusula en
cuestión, a fuerza de repetirse, se sobreentiende
aunque deje de establecerse, para terminar siendo al
final una norma completamente objetiva que se impone
a los contratantes, siempre que no exista pacto en
contrario. Creada así la costumbre por la práctica
individual de los comerciantes, termina descansando en
la conciencia general del grupo social o en el territorio
en que tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que
le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se
practica de modo uniforme, general, duradero o
constante, y con la convicción de su obligatoriedad o de
la intención cuando menos de continuar un precedente.
De esta suerte la costumbre se apoya en el
consentimiento común, que constituye su fundamento.
Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una
práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la
costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en
silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite
a ella, como ocurre en el derecho común. Es norma
jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a
la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor
flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el
comercio y la economía plantean en la actualidad.-
31. Requisitos de la costumbre comercial. En el
derecho común, el Código Civil no se preocupó de
señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre
para ser considerada como fuente generadora de
normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal
vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en
los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto más cuanto que el
artículo 4º del Código de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos
son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean
públicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados
en la República o en una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo
espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos requisitos
materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción o
conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a
este comportamiento es un deber igual al que existe
frente al mandato del legislador; este elemento es el
llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres
mercantiles: la operación de postergación bursátil que
se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre
y el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de
lo tratado en Introducción al Derecho, recordemos que
la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es aquella que
constituye derecho cuando la ley se remite a ella;
ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el
silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el Código
de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga
la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema
romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la
fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica además, atendiendo al
ámbito de aplicación en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta
clasificación atiende a si la costumbre se aplica en toda
la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros según sea la
zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta
clasificación considera si la costumbre se ha generado
en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil
y la costumbre mercantil. Los principales aspectos en
los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se
remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el
silencio de la ley;
b) El Código Civil no señala los requisitos de los
hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el
Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los medios de
prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo
hace en los artículos 5º y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal
en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del
Código Civil. De conformidad con lo previsto en el
artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido
de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se
trata de una costumbre que no es fuente formal del
derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que
sirve de regla para determinar el sentido o alcance de
las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este
tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre
interpretativa bancaria da un mismo sentido a las
expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el
plazo de vencimiento o renovar –y es el significado

13. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
natural de este último– quiere decir reanudar una cosa
interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situación jurídica nueva, sino
que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de
vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o
pendiente”.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es
cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal
del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que
ella está constituida por hechos que deben acreditarse
para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden
probarse por sentencias judiciales, escrituras públicas,
colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales
de la Cámara de Comercio y por testigos. En el derecho
nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que
la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de
Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando
a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre
que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de
estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.
El enunciado del precepto transcrito en aquella
parte en que señala “No constando a los juzgados de
comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis
del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan
sólo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado
que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de
opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al
mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar
en la causa la existencia de la costumbre que se invoca,
sin que sea suficiente el conocimiento particular que el
juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los
hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad
de la misma, según los medios de prueba legales para
hacerla constar en el expediente y para que, en silencio
de la ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de la costumbre,
un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales,
puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros.
Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de 1931, la
Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio
desempeñó un rol arbitral muy destacado en los litigios
entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las
partes los sometían al conocimiento de órgano estatal,
generándose una interesante “Jurisprudencia
Administrativa” que representaba “el derecho vivo” de
sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de
diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto
es, por tres escrituras públicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es
riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la
prueba mediante el otorgamiento de las escrituras
públicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, además
de los previstos en el artículo 5º, es el informe de
peritos, tratándose de las costumbres propias de la
navegación y el comercio marítimos, que el juez
apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho
comercial. El derecho comercial en la actualidad debe
responder a las exigencias que plantea el comercio
internacional. Mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las
fronteras de un determinado país. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos nacionales se
han diversificado como consecuencia de las diferentes
codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios de
comunicación más expeditos y debido al desarrollo de
las comunidades económicas internacionales en el
último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno
de los factores que más han contribuido a la uniformidad
que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones
económicas internacionales. Gracias a este principio se
ha logrado la creación progresiva de un derecho
uniforme, que surge de las exigencias de la práctica
mercantil internacional y que está contenido en Tratados
y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos
instrumentos en una importante fuente del derecho
comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la
materia de una rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el cual se está
superando la diversidad de sistemas económicos y
sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o
de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacional y la
International Law Association, organismos de carácter
privado y entidades intergubernamentales como el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda
Económica Mutua, junto con la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado
una destacada misión en torno a la uniformidad del
derecho regulador del comercio internacional, a través
de la elaboración de leyes modelo, convenciones y
tratados internacionales, como por ejemplo la Ley

14. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque,
adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha
elaborado leyes modelo y convenciones internacionales
sobre: compraventa internacional, letras de cambio y
cheques internacionales, arbitraje comercial
internacional, transporte marítimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crédito y contratación pública
internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos
como fuentes del derecho comercial. Se discute en la
actualidad si las condiciones generales de los contratos
pueden considerarse fuentes del derecho, porque el
contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones,
pero no de derecho objetivo. No obstante que el artículo
1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, este precepto sólo expresa la
fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el
mismo una expresión de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de
voluntades generador de obligaciones, no es fuente de
derecho, no podemos olvidar que como consecuencia
de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en
masa, la mayor parte de la contratación mercantil
moderna (el seguro, el transporte, las operaciones
bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo,
en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que
moldean el contenido de los futuros convenios en una
serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez
sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo
de ser firmados los singulares contratos. El principal
efecto de la tipificación de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento
objetivo y uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prácticamente, a modo de preceptos de carácter
abstracto que, dotados de una cierta coacción, se
imponen con carácter general a quienes necesitan
contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si
estas condiciones generales constituyen o no verdadera
manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara
tendencia a concederles este carácter. Claro que para
establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el
modo en que las condiciones generales han sido
formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las
partes por una autoridad pública, investida de poder
normativo, esas condiciones adquieren el carácter de
normas de observancia necesaria para quien decida
contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en
consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma
conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas
indirectamente por esas autoridades, mediante
delegación a los empresarios de su facultad normativa,
con reserva de la subsiguiente aprobación, ya que
entonces esa aprobación también les confiere fuerza
vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas
partes el contenido del contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas
acordadas por el grupo o sindicato, porque esas
condiciones, aunque sean de observancia obligatoria
para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los clientes.
Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho
objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su
libre y autónoma voluntad, por grande que sea su
predominio en el mercado y extenso el círculo de su
clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales
formuladas de estas dos últimas maneras no puede
tener más que un fundamento bilateral, es decir,
contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque
tengan valor de norma de derecho que necesariamente
haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional.
En el derecho comercial chileno son conocidas las
Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes
Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los
Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo
representan asimismo una expresión de normas
laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u
organización que los ha convenido con el empresario
con el cual se pactan.
PRIMERA PARTE:
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial
chileno adopta un criterio objetivo para determinar la
materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artículo 3º de nuestro Código de
Comercio, que enumera los actos que la ley chilena
considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor
parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se
expresa en el Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del
peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito
prácticamente enumerándolos con el debido orden,
precisión y claridad”.
Corresponde, en primer término, abocarnos al
estudio de los actos que nuestra legislación positiva
considera comerciales. Sin embargo, vale la pena
detenerse en algunas consideraciones de orden teórico
destinadas a fijar la noción y elementos del acto de
comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de
tratar la enumeración que de ellos hace el artículo 3º del
Código de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o
estructuras jurídicas que el derecho comercial ofrece
para la organización de la empresa, tanto individual

15. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
como colectiva. Este es el objetivo del derecho de
sociedades como ordenamiento que limita la actuación
individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con
proporcionar las formas de organización de las unidades
económicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o
instrumentos jurídicos que facilitan la circulación de los
bienes y del crédito, que caracteriza el tráfico mercantil,
esto es, el estudio de los títulos de crédito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil
debe también contener el estudio de la situación de la
empresa en dificultades económicas; en otros términos,
las normas del derecho concursal o de quiebras serán
objeto de nuestra preocupación en el contexto de este
trabajo.
TITULO I: LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolución
seguida por el derecho comercial en el tiempo para
explicar cuál es la materia comercial a la cual se aplican
sus normas o qué constituye, en otros términos, su
objeto.
Capítulo I: NOCIONES GENERALES SOBRE EL
ACTO DE COMERCIO
Sección I: Conceptos y elementos del acto de
comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio.
Recordemos simplemente que en su origen el derecho
comercial fue el derecho de los comerciantes, de
quienes ejercían esta profesión y se agrupaban en
gremios y corporaciones. Más tarde, como
consecuencia de los principios libertarios de la
Revolución Francesa, se suprimen los gremios y
corporaciones, decretándose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento en el acto de
comercio, sin consideración de la profesión de la
persona que lo ejecuta. Pero la noción del acto de
comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a
los elementos que la integran y las legislaciones
positivas incorporan en los textos el criterio objetivo
mediante una enumeración de los actos que la ley
considera como mercantiles. Posteriormente se trata de
encontrar el fundamento de esta asignación en la noción
de empresa: el carácter formal de la empresa
mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert
critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al
concepto subjetivo del derecho comercial (profesión) y
además porque la empresa no marca exclusivamente
las profesiones comerciales, porque hay empresas
civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una
noción que sirve para determinar el contenido del
derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Código
de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la
mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos
que la ley considera como mercantiles. El criterio del
legislador chileno descansa en gran medida en la idea
de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los
otros elementos, como la intermediación entre
productores y consumidores, la aceleración del proceso
productivo, la noción de empresa, no están totalmente
ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia
tiene determinar el carácter civil o comercial de un acto?
Diversas razones sirven de fundamento a esta
distinción, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificación de un acto
como mercantil. Es interesante determinar el carácter
civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislación de fondo aplicable. Según la
naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en
cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no
tiene el carácter de mercantil será regulado por el
Código Civil, en tanto que si es comercial quedará
regido por el Código de Comercio. Ahora bien, tanto en
el Código Civil como en el Código de Comercio existen
instituciones jurídicas diferentes, principios generales
también diversos, o bien reglas distintas para un mismo
acto o contrato. Así, por ejemplo, las reglas sobre
sociedades son distintas en el Código Civil que en el
Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato,
con la compraventa, etc. Otras veces las reglas
contenidas en ambos cuerpos legales son
contradictorias, como en el caso de las formalidades de
constitución de las sociedades colectivas; entonces es
de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza
del acto o contrato para aplicar una u otra legislación.
Existen, además, algunos contratos que, siendo
mercantiles, no están reglamentados en el Código de
Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se
rigen por el Código Civil.
b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza
del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas para
probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es
cierto que los aspectos sustantivos del derecho
probatorio están contenidos en el Código Civil, no es
menos cierto que el Código de Comercio contiene reglas
especiales para acreditar la existencia de los actos de
comercio. Así, la regla contenida en el artículo 128 del
Código de Comercio deroga las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los
artículos 1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128
del Código de Comercio: “La prueba de testigos es
admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea
la cantidad que importe la obligación que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública”.
Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal
contiene una regla excepcional al admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de
las escrituras públicas.
En fin, el artículo 127 del Código de Comercio
complementa la disposición del artículo 1703 del Código
Civil, cuando señala que las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de
los casos enumerados en ese artículo. Los libros de
contabilidad de los comerciantes no están reconocidos

16. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
como medios probatorios en materia civil; en cambio, en
materia comercial no sólo se les reconoce valor, sino
que además hacen fe a favor del que los lleva, lo que es
doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La noción del acto
de comercio permite definir la idea de comerciante. En
efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio,
“son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Hacer del comercio implica la ejecución de actos de
comercio en sentido profesional.
La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº
18.175, de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo
deudor, pero tratándose de las personas que ejercen
actividad comercial, industrial, agrícola o minera, ella
resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos
que origina. La actividad comercial o industrial que el
deudor ejerce al tiempo de contraer la obligación que
motiva la quiebra, debe acreditarse por la ejecución de
actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar
que ejerce la profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de
la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Código de
Comercio establece algunas reglas especiales de
capacidad para la ejecución de la actividad comercial,
que son distintas de las normas del Código Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando
se trata de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra,
es importante distinguir si la obligación incumplida
emana de un acto de comercio o de un acto civil. En
efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº
18.175, el deudor que ejerce actividad comercial,
industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en
quiebra si ha cesado en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Las
obligaciones comerciales sólo nacen de los actos de
comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones
originadas de actos civiles, no se configura la misma
causal y es necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa también
determinar si un acto es de comercio o meramente civil
para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado
vigente en Chile desde marzo de 1975. Así, un servicio
que no pudiera ser calificado de industria podría quedar
afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto
de comercio.
g) Para los efectos de la protección del consumidor.
Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496, de fecha 7 de
marzo de 1997, sobre protección del consumidor,
quedan sujetos a sus disposiciones “los actos jurídicos,
que de conformidad con lo preceptuado en el Código de
Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor”. El aludido texto legal reitera la
existencia de los actos mixtos o de doble carácter, cuyo
origen proviene del enunciado del artículo 3º del Código
de Comercio y que, como veremos más adelante,
suscitan algunas dificultades en el orden probatorio.
Asimismo, queda claro que el tema de la protección del
consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio
del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al
proveedor.
Sección II: Los actos de comercio en el derecho
positivo nacional
Problemas que plantea la reglamentación
vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho
positivo no define la noción de acto de comercio. Así lo
expresa el legislador en el Mensaje con que se
acompañó el Proyecto de Código para su aprobación
por el Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del
peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito
prácticamente, enumerándolos con el debido orden,
precisión y claridad”. La enumeración está contenida en
el artículo 3º del Código de Comercio, que comprende
20 numerandos. Aparte de los contemplados en el
artículo 3º existen otros actos de comercio señalados en
otras disposiciones del mismo Código, que tendremos
ocasión de comentar más adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en
el artículo 3º del Código de Comercio, veremos algunos
problemas que se plantean en relación con la forma
como ellos están reglamentados en nuestra legislación.
Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar
el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de
contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas
acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonomía de
la voluntad no tiene intervención alguna para determinar
si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en que el acto
sea mercantil, no adquirirá este carácter si no es de
aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad está
determinada por la ley, lo que se traduce también en
una limitación al principio de la autonomía de la
voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el
derecho comercial es un derecho de excepción que
contiene disposiciones particulares en materia de
prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden
público no pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la
elección de ellas la legislación aplicable al acto.
La teoría de lo accesorio

17. Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
44. Se trata de un principio fundamental que
informa al derecho comercial y, por qué no decirlo, al
derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho
comercial sirve para extender o limitar la noción de acto
de comercio.
El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que
comprar para vender es un acto de comercio; así, el
agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y
luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera
vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agrícola. En este
caso el principio de accesoriedad limita la noción de
acto de comercio. Sin este principio, la compra del caso
que hemos propuesto debería ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de
reparto hecha por un comerciante dueño de un
autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como
auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por sí
sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º;
es comercial por ser accesoria de la actividad comercial.
En este evento, el principio de accesoriedad tiene la
función de extender la noción de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qué significa
la accesoriedad. Significa auxilio, complemento de otra
actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurídica, porque el principio de lo accesorio es más
amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la
compra de camionetas está claro que accesoriedad
significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la
accesoriedad queda comprendida también la
accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la
segunda parte del artículo 1º del Código de Comercio,
de tal suerte que si la obligación jurídica principal es
mercantil, lo será también la obligación jurídicamente
accesoria.
45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad
consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando
se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico
principal de carácter comercial, ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o
simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podríamos decir también que el
principio de lo accesorio es un nuevo elemento para
determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica
y notable importancia en el derecho comercial, toda vez
que, fundándonos en él, podemos extender el radio de
acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros
actos que no figuran en él.
Pero no todos los actos comerciales pueden
convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales
por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca
cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre
inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los
motiva; los llamados actos formales de comercio (letras
de cambio, pagarés a la orden u operaciones de
cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este
sentido estricto, el Código de Comercio no trata como
principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido
la doctrina que ha deducido la existencia de este
principio de varias disposiciones, más que nada para
satisfacer una necesidad de orden jurídico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº
1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio.
No hay duda de que el negocio jurídico más propio
de la mercantilidad es la compraventa –comprar para
vender–; en él se reúnen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediación, aceleración del
proceso productivo, etc.
El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos
de comercio…: 1º La compra y permuta de cosas
muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el
inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”. Esto significa
que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Código no lo dice expresamente,
son los actos que siendo aisladamente civiles deben
calificarse de mercantiles por ser accesorios de una
actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º,
que se refiere sólo a la compraventa, el principio de lo
accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo,
se le ha dado este último carácter por las siguientes
razones:
a) Está ubicado en la compraventa, que es el
centro de la materia jurídico-mercantil o comerciabilidad,
por ser un contrato general y de fundamental aplicación
práctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras más
modernas lo han consignado expresamente como un
principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general
que informa el derecho mercantil se cumple con una
necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinación de la
mercantilidad.
Esta teoría está consignada expresamente en los
Códigos de Italia, Alemania, Bélgica, Francia, etc. En
nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2º
del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de
otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los
dos casos. En el Proyecto de Código esta teoría estaba
precisada de una manera más clara, pero la Comisión
Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto que
ella caía bajo la disposición precisada y también en el
artículo 1º.
Actos mixtos o de doble carácter
47. Los actos de comercio descritos en el artículo
3º lo pueden ser para ambas partes o sólo para una de