Estudo - TAC acordo para atos ímprobos de menor potencial lesivo

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Estudo - TAC acordo para atos ímprobos de menor potencial lesivo

  1. 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAPROCURADOR DE JUSTIÇA Américo BigatonDA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DEINQUÉRITOS CIVIS E AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUEVERSEM SOBRE ATOS DE MENOR POTENCIAL LESIVO, FACE À VEDAÇÃOCONSTANTE NO ART. 17, § 1º, DA LEI Nº 8.429/1992. Ementa: POSSIBILIDADE DE ACORDO EM INQUÉRITOS CIVIS E AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS ÍMPROBOS DE MENOR POTENCIAL LESIVO. CONDUTA QUE, POR SUA NATUREZA, IMPORTA PENA(S) BRANDA(S), TAL COMO A MULTA CIVIL. EFETIVIDADE, ECONOMIA E CELERIDADE NA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. RESPOSTA IMEDIATA À SOCIEDADE. APLICAÇÃO EFETIVA DA PENALIDADE.1 INTRODUÇÃO A Lei de Improbidade Administrativa ou “Lei do ColarinhoBranco” surgiu com a preocupação de prevenir e punir a corrupção de uma formamais rigorosa e eficiente ante a ineficácia das previsões normativas antecedentes. Em âmbito constitucional, todas as ConstituiçõesRepublicanas, com exceção da Carta de 1824, previram a responsabilização dosagentes públicos por atos de improbidade administrativa. Da mesma forma, emâmbito infraconstitucional, a improbidade foi objeto das Leis nº 3.240/41, nº 3.164/57e nº 3.502/58, além de outras previsões em normas direcionadas ao funcionalismopúblico. A Lei nº 8.429/92 (LIA) entrou em vigor na data em que foipublicada (3 de junho de 1992), e revogou as Leis nº 3.164/1957 e nº 3.502/1958,esta última, conhecida como “Lei Bilac Pinto”, a qual tratava do sequestro e do
  2. 2. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAperdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito por influência ou abuso docargo ou função. Segundo a doutrina de Emerson Garcia e Rogério PachecoAlves, “a denominada Lei de Improbidade é voltada essencialmente ao ímprobo” 1,porque prevê, além do ressarcimento do dano, uma série de sanções para osagentes que pratiquem atos que importem enriquecimento ilícito, causem lesão aoerário ou, ainda, atentem contra os princípios da Administração Pública. A finalidade da norma vigente é dúplice: reconstituir opatrimônio lesado – em havendo – e punir o agente ímprobo por ter praticadoconduta ilegal. Em razão de tratar da proteção à Administração Pública,notadamente quanto ao erário e princípios da administração, que envolvem direitosdifusos e indisponíveis, é que o art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade Administrativatraz a vedação quanto à transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidadeadministrativa. Visando, entretanto, um estudo mais aprofundado acerca doassunto, dissertar-se-á sobre o alcance da referida vedação, bem como sobre apossibilidade de se firmar acordo nos inquéritos civis ou ações de improbidadeadministrativa em que se apurem atos tidos como “de menor potencial lesivo”.2 DESENVOLVIMENTO a) Breve Distinção entre Ressarcimento e Punição. Inicialmente, quanto à, já mencionada, finalidade dúplice da Leide Improbidade Administrativa, vale mencionar que, ainda que o ressarcimento e asdemais sanções estejam previstas no Capítulo III da Lei nº 8.249/1992, intituladocomo “As penas”, em nenhuma hipótese pode-se confundir o ressarcimento com as1 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 210-211. 2
  3. 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINApunições. Isso porque, na primeira situação está-se falando deressarcimento do dano nos casos em que houve prejuízo ao patrimônio público.Com efeito, o ressarcimento se apresenta como a obrigação do agente ímprobo deindenizar, reconstituir, recompor integralmente o patrimônio público sempre quehouver lesão ocasionada pela prática de improbidade administrativa. Em outras palavras, o ressarcimento visa repor o status quo dacoisa púbica, e constitui a esfera da responsabilidade civil. Já na segunda hipótese – de punição – está-se falando nareprimenda pela prática de conduta que se caracteriza como algum dos atos deimprobidade administrativa previstos pelo respectivo diploma legal, ou seja, constituia esfera de improbidade administrativa propriamente dita. Assim, “a condenação por improbidade administrativa sujeitaseu responsável à diversas sanções, estipuladas de acordo com a gravidade do atocometido”2, Nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso, a açãoatinente à improbidade administrativa “se desenvolve em dois planos: o da desejávelrecomposição ao erário – mediante pagamento ou perda dos bens havidosilicitamente – e o da perquirição quanto à indigitada improbidade administrativa [...]” 3. No mais, é evidente que a primeira detém mero caráterindenizatório – sempre que houver prejuízo/lesão a res publica -, enquanto asegunda, caráter punitivo. b) A vedação inserta no art. 17, § 1º, da Lei de ImprobidadeAdministrativa. Embora, hodiernamente, muito criticado por doutrinadores,2 FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa: Lei 8.429/1992 comentada. Ed. Método. São Paulo: 2001.3 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultura e dos Consumidores. Lei 7.347/85 e legislação complementar. 9º ed. Rev. E atual . São Paulo:RT, 2004, p. 334. 3
  4. 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAoperadores do direito e juristas, o art. 17 da Lei nº 8.429/92, em seu parágrafoprimeiro, traz a vedação quanto à transação, acordo ou conciliação nas ações deimprobidade administrativa. São os termos constantes no bojo da norma, a saber: Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. […] 4 Após a leitura do artigo supra colacionado, surgem doisquestionamentos importantes: o primeiro se refere ao alcance da vedação; osegundo refere-se à eventual exceção ao comando ali expresso. Ainda que muitos doutrinadores tenham entendimento nosentido de que a proibição inserta no art. 17, §1º, da Lei de ImprobidadeAdministrativa possa ser interpretada de forma extensiva/elastecida, alcançando, poranalogia, os inquéritos civis atinentes à matéria 5, surge, atualmente, posiçãodoutrinária diversa. A norma é clara ao direcionar a vedação estritamente às açõesjudicias, senão colacionamos-na, por mais uma vez: […] § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. [..] (sem grifo no original) Note-se que não há qualquer menção quanto à restrição darealização de acordos na fase extrajudicial, ou seja, quando ainda não proposta a4 Extraída de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm em 25/09/2012.5 […] a Lei de Improbidade Administrativa vedou, expressamente, a transação nas ações de responsabilização civil dos agentes públicos em caso de enriquecimento ilícito. Com maior razão, não se há de admitir transação nos inquéritos civis relacionados com a matéria. (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 24ªed, rev. Ampl. E atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 394). 4
  5. 5. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAação judicial. E é evidente que se o legislador pretendesse fazer essa mesmarestrição para os inquéritos civis, teria feito, também, de forma expressa, ao passoem que optou, apenas, por direcionar a proibição às ações judicias. Assim, numa interpretação não apenas literal, como igualmenteteleológica6, pode-se concluir que se a lei não restringe, não deve o intérprete assimfazê-lo. Sob essa concepção, disserta Eurico Ferraresi que “a vedaçãoda transação, acordo ou conciliação somente se aplica à fase judicial, e mesmoassim, com temperamentos”. Assim, “nada impede […] que se utilize o termo deajustamento de conduta na esfera extrajudicial, isto é, antes da propositura da açãode improbidade”7. Compartilha desse entendimento, igualmente, o Promotor deJustiça da Comarca de Xanxerê, Dr. Eduardo Sens dos Santos, a saber: […] como ampliar para o campo extraprocessual uma restrição processual ao poder do Ministério Público tal como a prevista no art. 17, §1º, da Lei de Improbidade Administrativa? Como compreender que o próprio Ministério Público restringiu, pela via interpretativa, os poderes de seus promotores de justiça em ponto que nem mesmo a própria lei claramente restringiu?8 (grifo constante do original) Não se pode ampliar aos inquéritos civis, uma restrição legaldirecionada, tão somente, às ações judiciais, notadamente porque não foi essa aintenção do legislador, já que se fosse, simplesmente teria feito. Não é razoável,tampouco crível, aplicar a vedação do art. 17, §1º, da Lei n. 8.249/1992 à faseextrajudicial, por se entender que “o legislador assim quis fazê-lo”. Se não o fez, éporque a intenção da norma não era alcançar os procedimentos pré-processuais.Caso contrário, teria o feito.6 Sob o prisma do art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.7 FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992 Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2011; p. 188.8 Extraído do Pedido de Reconsideração formulado pelo Dr. Eduardo Sens dos Santos, da Comarca de Xanxerê, nos autos do Inquérito Civil Público n. 06.2012.00002324-0, cujo inteiro teor segue anexo ao presente. 5
  6. 6. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Logo, afastada a interpretação extensiva da norma e,utilizando-se da gramatical/literal e da teleológica, conclui-se que a vedação objetodo presente deve ficar restrita apenas às ações judicias de improbidadeadministrativa. Ultrapassada essa questão, disserta-se acerca da vedaçãopropriamente dita. Em que pese a existência da referida proibição – seja qual for oentendimento adotado acerca de seu alcance -, chegou-se a conclusão de que,quanto a essa regra, é cabível uma exceção. Isso porque, a doutrina atual construiu o entendimento,bastante firme no sentido de que o acordo, sim, é possível, em ações/inquéritos civisde improbidade administrativa, quando vise tão somente ao ressarcimento do danocausado – ou seja, em não sendo dispensada as punições ao agente. Tal entendimento foi elaborado sob a ótica de que oressarcimento do dano e a aplicação de penas são atos de caráter e esferasdistintos. O primeiro, por deter caráter indenizatório e esfera de responsabilidadecivil, passível de “reversão”, é que permite o ajustamento de acordo; enquanto, osegundo, por deter caráter punitivo – direito subjetivo do Estado - e esfera deimprobidade administrativa, não comportaria tal composição. Este, também, é o posicionamento do Centro de ApoioOperacional da Moralidade Administrativa do Ministério Público do Estado de SantaCatarina que, por meio da Pesquisa n. 28, originária da Consulta formulada pelailustre Promotora de Justiça da Comarca de Itapema, Dra. Carla Mara PinheiroMiranda, se manifestou no sentido de que “ em que pese uma regra geral vedar aprática de acordo em ação sobre ato de improbidade administrativa, a doutrinademonstra que é possível acordar sem interferir no direito subjetivo do Estado depunir”9. Sobre o tema, disserta José Roberto Pimenta Oliveira que “é9 Extraído da Pesquisa n. 28, originária da Consulta formulada pela Promotora de Justiça daComarca de Itapema, Dra. Carla Mara Pinheiro Miranda. 6
  7. 7. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINApossível, pois, sem reconhecimento da ocorrência da improbidade, autor e réupossam ajustar forma de ressarcimento ao erário, que apenas pressupõe oreconhecimento de ilegalidade na conduta originária dos prejuízos” 10. Dentre outros doutrinadores que corroboram esseentendimento, pode-se citar: Hugo Nigro Mazzili, Marcelo Figueiredo, EmersonGarcia e Rogério Pacheco Alves, Juarez Freitas, Eurico Ferraresi e SuzanaHenrique da Costa. Há que se mencionar, também, que na prática, os acordos pararessarcimento do dano causado são bastantes utilizados pelos membros doMinistério Público, especialmente na fase do inquérito civil, por meio dos “termos deajustamento de conduta”. Resume-se, então: embora haja expressa vedação quanto àcelebração de acordo em ações judiciais de improbidade administrativa, o contextojurídico atual, independentemente do entendimento adotado acerca de seu alcance,vem admitindo o ajuste de acordos, desde que detenham a finalidade exclusiva deressarcir o dano causado, devendo, outrossim, ser “respeitada a órbita punitiva” 11. Assim, questiona-se: se, atualmente, tem-se admitido acelebração de acordo para ressarcimento do dano, porque não se deveria admiti-losnos casos em que a penalidade a ser aplicada ao ímprobo – no final da ação judiciale em razão de sua natureza – seria, apenas, a multa civil ou outra pena branda? O argumento utilizado por aqueles que defendem a vedação datransação – exceto quanto ao ressarcimento do dano, cuja posição é bastanteconsolidada - é que o direito de punir do Estado, traduzido nas penas previstas noart. 12 da Lei n. 8.249/1992, somente se concretiza quando prolatada a sentençajudicial, não havendo “espaço para acordos” 12. Sustentam, ademais, que os atos de improbidade, por refletir10 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009; p. 381.11 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009; p. 381.12 COSTA, Suzana Henrique. Comentários à lei de ação civil pública e lei de ação popular. São Pulo: Quartier Latin, 2006, p. 424. 7
  8. 8. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAem toda a coletividade, são alcançados pela indisponibilidade do interesse público,o que resultaria na obrigatoriedade da propositura das demandas judiciais. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.13 Entretanto, ao nosso ver, os argumentos não são consistenteso bastante para obstar o acordo/transação ora defendido/a, pelos motivos que serãoexpressos no item subsequente do presente estudo. c) Os atos de improbidade administrativa de “menorpotencial lesivo”. A Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 12, prevêdiferentes sanções a serem aplicadas aos casos de afronta aos arts. 9º, 10 e 11 damesma lei, quais sejam: a perda de bens ou valores, perda da função pública,suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o PoderPúblico ou receber, deste, incentivos fiscais. Conforme entendimento majoritário, as sanções previstas emcada um dos incisos do mencionado art. 12 não serão, necessariamente, aplicadasem bloco, podendo o magistrado optar pela aplicação de uma e/ou de outra –cumulativamente ou não – de acordo com a natureza e a gravidade da condutaímproba. A escolha por cada uma das penalidades, dessa forma, ésubjetiva, pois vai depender do entendimento e do livre convencimento do13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Rev. E atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2011; p. 74. 8
  9. 9. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAmagistrado atuante. Por óbvio que o servidor que utiliza de veículo público, por umasó vez, para satisfazer interesse particular emergencial não merece as mesmassanções do que aquele servidor que utiliza do mesmo veículo para, reiteradamente,praticar conduta ilícita, como a venda de substâncias estupefacientes. Neste enfoque, é que se traz à baila o fato da lei em comentonão fazer qualquer distinção entre os atos de improbidade, no que diz respeito a suanatureza e gravidade, mas tão somente quanto a sua espécie. Veja-se quanto a esse aspecto que a todos os atos deimprobidade do art. 9º da Lei n. 8.249/1992, incisos I a XII, foram previstas asmesmas sanções: aquelas insertas no inc. I do art. 12, da mesma lei. Desta formatambém ocorre com as condutas do art. 10 em relação às penalidades do inciso II doart. 12, e as condutas do art. 11 em relação às penalidades do inc. III do art. 12. Logo, não há precisão para distinção quantitativa de sançõesque sopese a gravidade da conduta praticada, já que, repita-se, a aplicação delas ésubjetiva, ficando exclusivamente a critério do juiz. Esse fato acarreta, não somente a dúvida em relação àaplicação, pelos Juízes de Direito, das sanções aos agentes incidentes na Lei deImprobidade Administrativa, como também, a acumulação demasiada de processosacerca de questões que, por sua singeleza, poderiam ser resolvidas de outrasformas que não por meio da jurisdição contenciosa. Chega-se, pois, ao cerne da quaestio. No âmbito penal, para que não houvesse uma banalização dosdelitos previstos; para se filtrar os casos que realmente demandam a intervençãojudicial; para conceder mais celeridade e efetividade na solução de conflitos; bemcomo para zelar pelo princípio da economia processal, onerando ao mínimo o PoderJudiciário, já tão assoberbado, é que criou-se, dentre outros, os institutos datransação penal e da suspensão condicional do processo. Ao que interessa, a transação penal é o benefício concedidoàquele que cometeu ato denominado de “menor potencial ofensivo”, e detém a 9
  10. 10. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAfinalidade de extirpar da apreciação do judiciário casos banais – de pouca gravidade- que podem, simplesmente, ser resolvidos por acordos substitutivos das penas,mediante condições “punitivas mais brandas” que serão imediatamente aplicadas aoagente infrator, sem maiores delongas e gastos pecuniários. Neste enfoque, lembre-se que a transação penal não interfereou extirpa do Estado o seu direito subjetivo de punir, já que ao infrator é aplicado asanção pertinente, ainda que, em forma de “acordo”. Nas palavras de Flávio Martins Alves Nunes Júnior: A transação penal consiste, perfunctoriamente falando, em um acordo entre a acusação e o criminoso, na busca de se evitar um processo penal. Baseando-se, com evidência, no plea barganing norte americano, a Lei 9.099/95 permite que o Ministério Público proponha imediata aplicação de pena de multa ou pena restritiva de direitos para o suposto criminoso. 14 Da mesma forma, pelos mesmos motivos ensejadores datransação penal, é que se justificaria a possibilidade de acordo nas hipóteses deatos de improbidade administrativa – também - de “menor potencial lesivo”, comopor exemplo, aqueles atos que, ao final de uma morosa ação judicial, ensejariamapenas a penalidade de multa civil. Essa questão, inclusive, já vem sendo objeto de estudo deoutros operadores do direito, tais quais, os doutrinadores Emerson Garcia e RogérioPacheco Alves, Juarez Freitas e Eurico Ferraresi, e a Promotora de Justiça doEstado de São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais, autora do artigointitulado “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei deImprobidade Administrativa”, cujo inteiro teor segue anexo ao presente. Para Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, a celebraçãode acordo/transação são medidas pertinentes – tanto na fase do inquérito civil,quanto nas ações de improbidade –, nos casos de atos ímprobos de “menorpotencial lesivo”, senão vejamos:14 NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Princípios do processo e outros temas processuais. Vol. I. Taubaté: Cabral, 2003. 1
  11. 11. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Sem prejuízo, a partir de reflexões teóricas e, sobretudo, da experiência exaurida do contato diário com a matéria, entendemos que, de lege ferenda, seria interessante e conveniente, de modo a facilitar a reparação do dano causado ao patrimônio público, a possibilidade de uma “transação” nas hipóteses que poderíamos chamar de “atos de improbidade de menor lesividade” ou “de menor potencial ofensivo”, como, por exemplo, os atos culposos e os omissivos que, de um modo geral, menores prejuízos causam ao patrimônio coletivo, incidindo as mesmas razões relativamente a condutas dolosas causadoras de danos de pequena monta, devidamente definidas pelo legislador.15 (sem grifo no original) Assim, ao se permitir a celebração de termo de ajustamento deconduta/transação, nos casos de improbidade administrativa de “menor potenciallesivo”, está-se visando obter uma punição mais eficaz e imediata e uma reparaçãodo dano mais ágil e eficiente, visto que a penalidade imposta pela sentençaprolatada ao final de um processo judicial é, em muitas destas situações, tãosomente a multa civil – ou outra pena branda. Questiona-se, pois, a ausência de praticidade, concedida pelalei, para reparação do dando causado e para imposição de penas brandas aosímprobos – nos casos que assim demandar. Na verdade, a vedação – genérica - à possibilidade detransação para todo e qualquer ato de improbidade, apresenta um retrocesso emrelação à evolução do Direito, que há muito vem empreendendo esforços e métodospara resolução pacífica de controvérsias – o que, consoante anteriormente dito, éevidenciado na realização de audiências conciliatórias nos juizados especiais civis ecriminais, e de mutirões de conciliação, oferecimento de transações penais esuspensão condicional de processos, dentre outros. Para que se obtenha uma solução mais eficiente para os casosímprobos, há que se ponderar acerca daqueles que, pela gravidade da conduta deseu agente, demandam efetiva tutela estatal e aqueles que podem ser resolvidos noplano extrajudicial.15 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 739. 11
  12. 12. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Resta ausente na vedação do art. 17, § 1º, da Lei deImprobidade Administrativa, radical ao extremo, o bom senso para solução práticadas demandas. Acerca do assunto, questiona a Promotora de Justiça de SãoPaulo, a saber: [...] no âmbito cível, por que não aceitar a improbidade administrativa de menor potencial ofensivo? Neste caso, por que não permitir ao promotor de justiça a celebração de uma transação com o ímprobo, com o fim de, sem a propositura de ação civil, reconhecer o cometimento de ato de improbidade e concordar com o integral ressarcimento ao erário/perdimento dos bens ou valores, além de aplicação de uma ou mais sanções, dependendo da situação concreta a ser analisada pelo promotor de justiça, tendo como critério norteador as reiteradas decisões dos Tribunais Superiores, lastreadas nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade das sanções ?16 (sem grifo no original) Complementando o pensamento exposto no excerto acima,importante mencionar que são inúmeros os casos que alcançam o duplo grau dejurisdição, acarretando gastos pecuniários excessivos e dispêndio desnecessário delaboro de servidores públicos, para se chegar a – por que não dizer, mísera? –condenação do agente ímprobo a pena de multa civil e/ou ao ressarcimento integraldo dano. Senão vejamos, alguns retratos do que se mencionou noparágrafo antecedente: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AQUISIÇÃO FRACIONADA DE PEÇAS PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA - DISPENSA DE PROCESSO LICITATÓRIO - HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELO ART. 24, INCISO II, DA LEI N. 8.666/93 - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EXEGESE DO ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92 - APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA CIVIL AO EX-AGENTE POLÍTICO, NOS TERMOS DO ART. 12, INCISO III - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO17.16 Extraído da Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa”, elaborada pela Promotora de Justiça de São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais, cujo inteiro teor segue anexo ao presente, e disponível em http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_cidadania/Congresso/Congresso_Pat_Publico.17 TJSC. Apelação Cível n. 2006.046634-7, de Araranguá, rel. Des. Cláudio Barreto Dutra. j. em 1
  13. 13. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (sem grifo no original) AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS - AUSÊNCIA DO ATO DE NOMEAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAR EM QUAL LEI ESTÃO AMPARADAS AS CONTRATAÇÕES - VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISO IX, DA CRFB/88 E ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 - APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL (ART. 12, III, LEI N. 8.429/92) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO18. (sem grifo no original) A morosidade na aplicação da multa civil, nos casos acima, éevidenciada se compararmos a data da ocorrência dos fatos e a data da prolaçãodos acórdãos. Ainda que ambos tenham sido julgados no ano de 2010, os atosímprobos ocorreram, respectivamente, em janeiro de 1999, e em janeiro de 1998. Assim, denota-se que foram necessários 11 e 12 anos,respectivamente, para que se obtivesse uma tutela jurisdicional que culminouapenas com a aplicação de multa pecuniária, quando se poderia ter-se assimprocedido mediante a simples celebração de transação/acordo quando dainstauração dos inquéritos civis e/ou interposição de ações de improbidadeadministrativa. Confira-se mais alguns casos semelhantes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA À PENA DE MULTA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA REGRA GERAL DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 14) PARA CONFERIR EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO À APELAÇÃO. DESCABIMENTO. CONCESSÃO TAMBÉM DO EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DA DIRETRIZ GERAL ENGASTADA NO ART. 520 DO CÓDIGO DE PROCESO CIVIL. RECURSO PROVIDO.19 (sem grifo no original) APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO DE PLACAS DE VEÍCULO OFICIAL, COM O FIM DE PROMOÇÃO PESSOAL. IDENTIFICAÇÃO DO VEÍCULO COM INICIAIS DO NOME E NÚMERO DE VOTOS OBTIDOS PELO APELANTE NO PLEITO EM QUE FORA ELEITO. 04/06/2010.18 TJSC. Apelação Cível n. 2009.061971-0, de Armazém, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. j. em 08/01/2010.19 TJSC. Agravo de Instrumento n. 2009.057239-5, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi. j. em28/04/2010. 1
  14. 14. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPROBIDADE DEMONSTRADA. SENTENÇA QUE IMPÕE AO RECORRENTE, ALÉM DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR O SUPOSTO PREJUÍZO, A PENA DE MULTA CIVIL. REDUÇÃO PARCIAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE.20 (sem grifo no original) Não há que se cogitar um único motivo que justifique a“preferência” legal pela longa caminhada de anos a fio para que se obtenha amesma solução que poderia ser alcançada de forma imediata com a celebração deum acordo. A “opção” pela ação judicial nos casos de atos de “menor potenciallesivo” – que ensejam a aplicação de multa civil ou outra pena de menor gravidade -fere os princípios da celeridade, da economia, bem como da máxima efetividade doprocesso. Salienta-se, por oportuno, que nesses casos a transação nãoimplicaria, de forma alguma, na disponibilidade do interesse público, vez que a suafinalidade, justamente, é a aplicação imediata da sanção, a celeridade na resoluçãodo conflito e a resposta eficiente à sociedade. Como dizer, então, que a concessão de respostas imediatas àsociedade poderia implicar disponibilidade do interesse público? Acerca da indisponibilidade do interesse público – erespondendo a esse questionamento -, dissertou o douto Promotor de Justiça deSanta Catarina, Dr. Eduardo Sens dos Santos, conforme segue: […] pensemos bem: o que significa dizer que o interesse público é indisponível? Indisponível significa a qualidade daquilo que não pode ser jogado fora, que não pode ser dispensado, que não pode ser desprezado. A pergunta então, muda completamente: o interesse público é desprezado quando se faz um TAC por ato de improbidade? O interesse público é, em verdade, dispensado através de um TAC que desde logo obtém uma sanção? Ou o interesse público é desprezado com a propositura de uma ação lenta, custosa e demorada que alivia a carga sobre o promotor (“Vou deixar para o juiz decidir”), mas sobrecarrega a sociedade com mais uma impunidade?2120 TJSC. Apelação Cível n. 2010.081085-9, de Maravilha, rel. Des. Ricardo Roesler. j. em 21/10/2011.21 Extraído do Pedido de Reconsideração formulado pelo Promotor de Justiça Eduardo Sens dos Santos nos autos do Inquérito Civil n. 06.2012.00002324-0, cujo inteiro teor segue anexo ao presente. 1
  15. 15. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Com a celebração de acordo não se está a dispor do interessepúblico, tão somente por impor uma “sanção” sem a efetiva propositura da ação ou,se já proposta, sem a prolação de uma sentença. Ao revés, está se garantindo umaresposta imediata ao ato ímprobo, de forma a mostrar para a sociedade que estesatos serão repreendidos de forma rápida e eficiente. Neste norte, importante trazer trecho do artigo “Reflexõessobre Moralidade e Direito Administrativo” de autoria de Juarez Freitas, a saber: […] não parece a melhor linha interpretativa a de vedar acordo ou conciliação nas ações civis de improbidade administrativa (erro grave cometido pelo par.1o do art.17 da Lei 8.429/92), na contramão das melhores técnicas contemporâneas de valorização do consenso e da persuasão. O Direito Público do Século XXI, em novas bases, reclama estratégias conciliatórias que não significam dispor indevidamente do interesse público, mas, ao contrário, contribuem para afirmá-lo de modo mais efetivo. Impõe-se, desde logo, frisar que não se afigura universalizável a máxima que veda transação, acordo e a conciliação, notadamente essa última, que deve aflorar como uma estratégia preferencial na defesa do interesse público e da moralidade, jamais traduzível como qualquer condescendência abominável com os desonestos. Não há, pois, qualquer disponibilidade indevida do interesse público na conciliação em si. 22 (sem grifo no original) Na verdade, a indisponibilidade do interesse público nãoimplica ideia de ter-se a obrigatoriedade da instauração de ações judiciais paraapuração de atos ímprobos, vetando-se por completo a celebração de acordos. A indisponibilidade do interesse público, sim, “impede que sefaçam acordos em prejuízo do interesse público e também em prejuízo do agenteinvestigado ou processado”. Assim, não se admitirá “ajuste que viole a supremaciado interesse público sobre o privado; da mesma forma, não se pode determinar queo agente público perca a função pública ou se veja suspenso de seus direitospolíticos sem o devido processo legal”23. Não há que se dizer, pois, que a celebração de22 Extraído de artigo científico “Reflexões sobre Moralidade e Direito Administrativo”, disponível em http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/viewFile/671/462 . .23 FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992 Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2011; p. 188. 1
  16. 16. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAacordo/transação possa ter o condão de configurar desrespeito ao princípio daindisponibilidade do interesse público. Por outro lado, essencial que fique claro que não se estádefendendo aqui a livre celebração de acordo para todo e qualquer caso queenvolva atos de improbidade administrativa. Está-se, sim, defendendo os acordos para aqueles casos queconfigurem atos ímprobos de pequena ou ínfima lesividade e importância, mediantecondições – ex. Ressarcimento integral do dano - e imposição de penalidades maisbrandas – ex. Multa civil e proibição de contratar com o Poder Público. Esteentendimento vem consubstanciado para atender tão somente aos interessespúblicos, visando conceder celeridade na resolução litigiosa, economia dasexpensas públicas e efetividade de resposta ao ímprobo. Importantíssimo mencionar que a tese - “Mitigação à vedaçãoda transação na aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa”,defendida pela Promotora de Justiça de São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares deMorais, foi aprovada no I Congresso do Patrimônio Público e Social do MPE-SP, evem sendo utilizada pelo Conselho Superior do Ministério Público dorespectivo estado, desde julho de 2011, para homologação dos termos deajustamento de condutas celebrados na fase inquisitória, a saber: O Conselho Superior do Ministério Público, por unanimidade, homologou termo de ajustamento de conduta da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social de Vinhedo em que aplicou a tese “Mitigação à Vedação da Transação na Aplicação Sanções da Lei de Improbidade Administrativa”, a qual foi aprovada no I Congresso do Patrimônio Público e Social do MPE-SP24. (sem grifo no original) Aliás, traz-se à baila, para conhecimento, as conclusõesoriundas do I Congresso do Patrimônio Público e Social do MPE-SP, retromencionado :24 Extraído de www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/CAO%20Tutela/.../pp15.doc em 27/09/2012, constante no Informativo n. 15 junho/julho de 2011 do Centro de Apoio Operacional Civil e Tutela Coletiva, Área do Patrimônio Público. 1
  17. 17. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 1. no bojo do inquérito civil, o promotor de justiça pode propor transação ao agente ímprobo, no sentido de aplicar, imediatamente, algumas das sanções do art. 12 da LIA, além do necessário ressarcimento ao erário ou perdimento de bens ou valores, excetuadas as sanções de suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública; 2. o juízo de dosimetria da sanção efetuado pelo Promotor de Justiça na celebração da transação deve ser controlado pelo Conselho Superior do Ministério Público, no momento da homologação do arquivamento de inquérito civil e da transação; 3. com a homologação da transação pelo CSMP, o Promotor de Justiça da execução providenciará, junto ao juízo da execução, o registro das informações relevantes no cadastro nacional de improbidade administrativa gerido pelo CNJ; 4. a Procuradoria Geral de Justiça, dentro do possível, empreenderá esforços junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no sentido de que não sejam criados óbices ao registro das sanções impostas por transação pré-processual no cadastro nacional de improbidade; 5. deve ser encaminhada proposta de alteração da Lei de Improbidade Administrativa visando à mitigação da vedação à transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade, em termos a serem estudados. 25 Por outro lado, conforme mencionou a Promotora de Justiça deSão Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais, o atual Subprocurador-Geral deJustiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Sérgio Turra Sobrane, sugeriua alteração da Lei da Ação Civil Pública, nos seguintes termos: §º -No âmbito do inquérito civil para apuração de ato de improbidade administrativa, o Ministério Público poderá fazer proposta de transação ao investigado, desde que envolva a reparação integral do dano ou a restituição total do produto do enriquecimento ilícito, além do pagamento de multa civil. A proposta poderá também contemplar a abstenção de contratação com o Poder Público ou de recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por prazo determinado. §º. Será vedada a transação se anteriormente o demandado dela se beneficiou.26 Essa sugestão traduz com perfeição a tese que aqui se adota:tenta implementar as transações para os casos que impliquem reparação do dano –25 Extraído de www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao.../Conclusoes_teses.doc em 27/09/2012.26 Extraído da Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa”, elaborada pela douta Promotora de Justiça de São Paulo, Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais, cujo inteiro teor segue anexo ao presente, e e disponível em http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_cidadania/Congresso/Congresso_Pat_Publico. 1
  18. 18. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAincluindo a devolução dos bens adquiridos de forma ilícita – e multa civil. Ou seja,para os casos que configurem “atos de menor potencial lesivo”, e por isso resultemna aplicação de penas mais brandas. O novo projeto de lei da ação civil pública 27, ainda que nãocontemple as alterações sugeridas pelo Subprocurador-Geral de São Paulo, trazvárias inovações com a inserção, ao texto legal, de 48 artigos. Ao que interessa, oreferido projeto de lei prevê a possibilidade de se transacionar no âmbito das açõescivis públicas, com algumas condicionantes, ipsis litteris: Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. § 1o O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, sem prejuízo de outras formas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro, observada a natureza disponível do direito em discussão. […] § 3o Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação. (sem grifo no original) No projeto, assim, há a previsão de acordos em âmbito judicial,para duas situações distintas: na primeira, que se refere aos bens jurídicosdisponíveis, é livre a celebração de conciliação; e na segunda, que se refere aosbens jurídicos indisponíveis, somente poderá se transigir acerca do modo em que secumprirá a obrigação. No mais, o novo projeto reservou um capítulo, “Capítulo VIII”,aos termos de ajustamento de conduta e inquéritos civis (“DO COMPROMISSO DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA E DO INQUÉRITO CIVIL”), ou seja, foi direcionadoao âmbito extrajudicial ou pré-processual, em que se repetiu quase que, na íntegra,os termos do art. 19, § 3º, acima colacionado, a saber: Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta terá natureza jurídica27 Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/projetos/PL/2009/msg238-090413.htm em 02/10/2012. 1
  19. 19. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade da sua homologação judicial, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial. Parágrafo único. Não será admitida transação no compromisso de ajustamento de conduta que verse sobre bem indisponível, salvo quanto ao prazo e ao modo de cumprimento das obrigações assumidas. (sem grifo no original) Ainda, em seu art. 26, há uma previsão específica àquelasações judiciais em que se busca tão somente a aplicação da pena de multapecuniária, nos moldes abaixo: Art. 26. Na ação que tenha por objeto a condenação ao pagamento de quantia em dinheiro, deverá o juiz, sempre que possível, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores devidos coletivamente, impor a satisfação desta prestação de ofício e independentemente de execução, valendo-se da imposição de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias. (sem grifo no original) Percebe-se que, apesar de trazer alguns avanços no que dizrespeito à resolução de problemáticas sobre interesses difusos, coletivos ouindividuais homogêneos, o projeto de lei mencionado não conseguiu alcançar asmudanças necessárias para garantir a agilidade e eficiência na solução dasdemandas atinentes à improbidade administrativa que, atualmente, o PoderJudiciário tanto clama. Conclui-se, pois, que todos os argumentos – sejam eles deeconomia, celeridade, eficiência, evolução do Direito, aplicabilidade imediata dassanções como resposta ágil à sociedade – conduzem a um único fim: a celebraçãode acordos e de transações para os casos de atos ímprobos de “menor potenciallesivo”. Obviamente que, para tanto, será necessário, além de umaevolução na interpretação da Lei de Improbidade Administrativa, uma reforma severano respectivo diploma legal que possa levar a implementação das ideias/teses aquidiscutidas, bem como de tantas outras que sirvam para garantir maior celeridade,economia e eficiência na aplicação das penas aos ímprobos – tantos aos de “menor 1
  20. 20. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINApotencial lesivo” por sua aplicação imediata, como também as demais, já que, oPoder Judiciário poderá ocupar-se, tão somente, com aquelas que efetivamenteexigem seus serviços.3 CONCLUSÃO Não há vedação expressa quanto à celebração de TAC na fasedo Inquérito Civil. A Lei só proíbe transação nas ações de improbidade; Embora haja essa vedação, a doutrina atual construiuentendimento no sentido de que é possível tanto TAC – na fase do inquérito -,quanto transação – na fase da Ação de Improbidade - , quando visem tão somenteressarcimento ao erário, não sendo dispensada as punições ao agente ímprobo. Se admite-se a celebração de acordo para ressarcimento dodano, porque não admitir nos casos em que a penalidade, ao final da ação, seriaapenas de multa civil? Assim, ao se permitir a celebração de termo de ajustamento deconduta/transação, nos casos de improbidade administrativa de “menor potenciallesivo”, está-se visando obter uma punição mais eficaz e imediata e uma reparaçãodo dano mais ágil e eficiente, visto que a penalidade imposta pela sentençaprolatada ao final de um processo judicial é, em muitas destas situações, tãosomente a multa civil – ou outra pena branda.4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASCOSTA, Suzana Henrique. Comentários à lei de ação civil pública e lei de açãopopular. São Paulo: Quartier Latin: 2006.DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Ed. Dialética,2007. 2
  21. 21. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINAFERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa: Lei 8.429/1992 comentada. SãoPaulo: Ed. Método, 2001.FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992 Comentada artigopor artigo. São Paulo: Método, 2011.GARCIA, Emerson; PACHECO ALVES, Rogério. Improbidade Administrativa. 6ª ed.Revista e Ampliada. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente,do Patrimônio Cultura e dos Consumidores. Lei 7.347/85 e legislação complementar.9º ed. Rev. E atual . São Paulo:RT, 2004.MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Ed.Saraiva, 2009.MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 24ªed, rev. Ampl.E atual. São Paulo: Saraiva, 2011.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Rev. Eatual. São Paulo: Malheiros, 2011.NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Princípios do processo e outros temasprocessuais. Vol. I. Taubaté: Cabral, 2003.OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomiaconstitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009.Artigo de Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione, extraídode http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/7_ler_mais.pdf.5 ANEXOS 2
  22. 22. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA1) Pedido de Reconsideração formulado pelo Promotor de Justiça Eduardo Sensdos Santos nos autos do Inquérito Civil n. 06.2012.00002324-0.2) Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei deImprobidade Administrativa”, elaborada pela Promotora de Justiça de São Paulo,Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais. 2
  23. 23. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA1) Pedido de Reconsideração formulado pelo Promotor de Justiça Eduardo Sensdos Santos nos autos do Inquérito Civil n. 06.2012.00002324-0.2) Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei deImprobidade Administrativa”, elaborada pela Promotora de Justiça de São Paulo,Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais. 2
  24. 24. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA1) Pedido de Reconsideração formulado pelo Promotor de Justiça Eduardo Sensdos Santos nos autos do Inquérito Civil n. 06.2012.00002324-0.2) Tese “Mitigação à vedação da transação na aplicação das sanções da Lei deImprobidade Administrativa”, elaborada pela Promotora de Justiça de São Paulo,Dra. Adriana Ribeiro Soares de Morais. 2

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