Livro prof. ernesto

874 visualizações

Publicada em

Publicada em: Educação
0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
874
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
492
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
1
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Livro prof. ernesto

  1. 1. SEÇÃO DE DOUTRINA Ernesto José Pereira dos ReisFUNÇÀO ADMINISTRATIVA SUGESTÕES L I T E R A R I A S S.A. (CEP - 01326) Rua São Domingos, Tels.: 256-4560 , 256-1951 e 257-1296 (Bela Vista) - São Paulo • SP Caixa Postal 3.422
  2. 2. SEÇÃO DE DOUTRINA Ernesto José Pereira dos ReisFUNÇÀO ADMINISTRATIVA SUGESTÕES LITERÁRIAS S.A. (CEP - 01326) Rua São Domingos, 463/467 Tels.: 256-4560, 256-1951 e 257-1296 (Bela Vista) - São Paulo - SP Caixa Postal 3.422
  3. 3. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Ernesto José Pereira dos Reis Sumário: I — O Estado e o Poder. 1. O Poder como fenómeno sócio-cultural; 2. Teoria de Kelsen sobre Estado; 3. Unidade do Poder Estatal e divisão de competências por órgãos; 4. Teoria dos órgãos de Celso Antônio Bandei- ra de Mello; 5. Origem histórica da divisão de Poderes. II — Funções Estatais ou Divisão Funcional do Poder. 6. Divisão das funções estatais — Aristóteles e Montes- quieu; 7. Impraticabilidade da Teoria Pura da Tripartição do Poder de Montesquieu; 8. Critérios para divisão do Po- der: 8.1. Por Gordillo; 8.2. Benoit; 8.3. Oswaldo Aranha B. Mello; 8.4. Otto Mayer; 8.5. Renato Alessi. III — Conclu- sões. I — O ESTADO E O PODER 1. O poder é um fenómeno sócio-cultural, como fato da vida so-cial, uma vez que pertencer a um grupo social é reconhecer que elepode exigir certos atos, uma conduta conforme os fins perseguidos,admitindo que se pode impor certos esforços custosos, certos sacrifí-cios e que se pode fixar aos nossos desejos, certos limites e pres-crever às nossas atividades certas formas como ensina José Afonsoda Silva1. O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seupoder que é o Poder Político ou Poder Estatal, superior a todos osoutros Poderes Sociais, reconhecendo-os, regendo-os e dominando-os,visando ordenar as relações a multiplicidade de grupos sociais diferen-ciados e os indivíduos entre si e reciprocamente, para manter a ordeme estimular o progresso, tendo em vista o bem comum. 1. Curso de Direito Constitucional Positivo, vol. I, Ed. Rev. Tribunais, 1976,Pág. 81.
  4. 4. 40 — Vol 140 Agosto, 1980 VOX LEG IS 2. Kelsen 2 demonstra que Povo, Território e Poder, só podem ser definidos juridicamente, uma vez que o Estado é uma sociedade (povo) que vive em determinado espaço (território) e sob uma auto- ridade (poder). O Povo é o conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma só ordem jurídica cuja conduta é por ela regulada. O Território é tão-somente o domínio espacial e temporal de vi- gência de uma ordem jurídica estatal. O Poder nada mais é senão a eficácia e a efetividade da ordem jurídica. Portanto, é o Estado uma ordem jurídica organizada, contendoesses três elementos a que se circunscrevem a vigência e o domíniodeles. 3. O Poder Estatal tem como característica a unidade, a indivi-sibilidade e a indelegabilidade, por isto é uno, indivisível e indelegável.O Poder é uno qualquer que seja a forma estatal. Não há Estado sempoder que é o unificador da ordem jurídica. Sendo uno e indivisível, o Poder pode ser exercido por um sóórgão, como também, poderá ser dividido e distribuído à vários órgãos,essa divisão, entretanto, não é a divisão do poder, mas o seu desdo-bramento em funções a serem exercidas pelos órgãos do Estado, ma-nifestando-se sempre o Poder Estatal uno e indivisível, através dessesórgãos. Os órgãos atuam competências do Poder Público que exprimem asua vontade, que é exclusivamente humana, uma vez que o Estado,como estrutura social, carece de vontade real e própria. As funções como Poder não podem confundir-se com órgãos. Osórgãos são pessoas isoladas ou conjunto de indivíduos, integrados noEstado, que gozam da faculdade de agir em seu nome. Os órgãos sãoinstrumentos que o Estado se vale para exercitar as suas funções. 4. Oportuno é que aqui registre-se o que nos lecionou o ProfessorDr. Celso Antônio Bandeira de Mello, discorrendo o mestre, com sa-piência, a sua teoria dos órgãos, cujas anotações feitas transcrevemos. 3 Órgão é relação mental entre o agente e o ofício, entre um plexode competências abstratas maiores e um indivíduo num plexo de com- 2. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Arménio Amado Editor, Coimbra,Tradução de Dr. João Baptista Machado, 4.* ed., 1976, págs. 385/390. 3. Magistral aula de 3-12-1979 do Curso de Pós-graduação, Mestrado, DireitoAdministrativo I, PUC/SP.
  5. 5. Seção I — DOUTRINA 41petências menores, órgão é plexo de competências, alguém, um serfísico. O plexo de competências é estático — órgão — e o agente re-presenta o plexo de competências, movimenta — dinâmica — o plexode competências. O sujeito individual tem o direito de ser agente etem o direito de ter o plexo de competências. Só o agente pode serelacionar — Relação Jurídica. O órgão não se relaciona com outroórgão. O plexo de competências é estático e não há vínculo jurídico,que é próprio só do agente que sendo dinâmico, movimenta o plexo. O agente é uma relação entre a unidade jurídica e um plexo decompetências. O órgão é apenas o ofício ou ora o ofício e alguém, nãohá homogeneidade. Se os órgãos não se relacionam juridicamente, arelação existe só entre os titulares das competências. A relação é di-nâmica, refere-se a quem atua e só quem atua são os titulares dosórgãos. Só há relações entre pessoas, pois o nosso direito está assen-tado na pessoa física. 5. A unidade do Poder tem a sua primeira forma histórica namonarquia absoluta. Para prevenir o arbítrio da concentração do Po-der nas mãos monarca, para limitá-lo, é que surgiu o processo de di-vidi-lo como funções a serem exercidas pelos órgãos estatais, mas deforma que nenhum órgão pudesse agir sem ser freado pelos demais. A chamada separação de poderes do Estado, ou seja, a divisãofuncional do Poder, é hoje a base da organização de governos nasdemocracias ocidentais. A sua origem data da revolução constitucio-nal de 1688, consagrada com o "Bill of Rights" de 15 de fevereiro de1689, que colocou em igualdade a autoridade real e a autoridade doParlamento, estabelecendo um compromisso que foi a divisão doPoder, reservando ao monarca certas funções e ao Parlamento outras,reconhecendo-se ainda a independência dos Juízes. II — FUNÇÕES ESTATAIS OU DIVISÃO FUNCIONAL DO PODER 6. Aristóteles foi o primeiro a destacar a divisão das funções es-tatais expondo sua filosofia política4, entretanto, coube a Montesquieu(Charles Louis de Secondat, Barão de La Brède e Montesquieu) a for-mulação mais perfeita que ensinava no século XVIII": "Há, em cadaEstado três espécies de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Execu-tivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo dosque dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o príncipe ou o ma- 4. Politica, edición bilingue y traducción por Julian Marias y Maria Araújo,Instituto de Estudos Políticos, Madrid, 1951, págs. 193 e segs. 5. Do Espírito das Leis, texto organizado com introdução e notas de Gon-zague Truc, tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Rodrigues, Difu-são Europeia do Livro, São Paulo, 1962, 1." vol., Livro XI, Cap. VI, págs. 180/181.
  6. 6. 42 — Vol. 140 Agosto, 1980 VOX LEGISgistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-rogaas que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou declara a guerra, enviaou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões,pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos,chamaremos este último o Poder de julgar, e o outro, simplesmenteo Poder Executivo do Estado". Montesquieu concebeu sua teoria abstraía da separação dos po-deres, segundo Celso Bastos 6 como uma técnica posta a serviço dacontenção do Poder. Nenhum dos órgãos poderia se desmandar a pontode instaurar a perseguição e o arbítrio e nenhum desfrutava de po-deres para tanto, o Poder assim dividido seria o oposto daquele domonarca que era desvinculado de qualquer ordem jurídica e, assim,idealizou que^aquele que faz as leis não seja o encarregado de aplicá-las e nem de executá-las; que o que as execute não possa fazê-las nemjulgar a sua aplicação; que o que julgue não as faça e nem as execute. O mérito essencial da teoria de Montesquieu não reside na iden-tificação abstrata das formas de atuar do Estado, porque isto já haviasido feito por Aristóteles na Antiguidade, contudo foi Montesquieu quepor primeiro, de forma translúcida, afirmou que a tais funções devemcorresponder órgãos distintos e autónomos. Em outras palavras, paraMontesquieu à divisão funcional deve corresponder uma divisão or-gânica Fundamenta-se a teoria clássica de Montesquieu na divisão doPoder em funções segundo a especialização funcional de cada órgão,tais como as Assembleias as funções legislativas, criando leis — nor-mas abstratas gerais; ao Executivo as funções administrativas, apli-cando a lei aos fatos concretos; e a Justiça, as funções jurisdicionais,dirimindo em cada caso concreto, as divergências surgidas por ocasiãoda aplicação das leis. Deverá haver independência orgânica, ou seja,cada órgão deve ser independente dos outros, inexistindo subordina-ção de um a outro órgão. 7. Foi após as revoluções Americana (1776) e Francesa (1789)que a teoria de Montesquieu foi ampliada e verificou-se inviável naprática, e embora adotada por quase todos os Estados ocidentais, teveque lhe ser introduzida certa coordenação, entre as funções legislativa, executiva e jurisdicional, visando harmonizá-las e contê-las, simultaneamente, dentro dos fins aos quais devem servir, por serem finsdo próprio Estado, de quem são instrumentos. Além da coordenação dessas funções estatais, distribuídas comocompetências à cada um dos órgãos, evidenciou-se a conveniência, 6. Celso Ribeiro Bastos, Elementos de Direito Constitucional, Ed. Saraiva/Educ, 1976, 2. ed., págs. 96/97.
  7. 7. Seção I — DOUTRINA 43igualmente, de permitir a um determinado órgão o exercício das fun-ções que a princípio deveriam caber a outro órgão — segundo ateoria pura de Montesquieu — e, cada órgão, de certa forma, vir aexercer as três funções estatais (legislativa, administrativa e juris-dicional), ou seja, cada órgão tem uma função sempre em caráterpredominante, e outras duas de caráter secundário ou meramentesubsidiário daquela prevalente. 8. Levando-se em conta o critério orgânico puro, que é o critériomaterial correspondente às distintas funções estatais, teríamos comofunção legislativa todo ato do Legislativo; da mesma forma a funçãoadministrativa em todo ato do Executivo e, também, a função juris-dicional em todo ato do Judiciário. Contudo, para maior precisão dasfunções usa-se o critério misto que não mais se preocupa com o órgão,nem com a atividade predominante do órgão, mas com o efeito jurí-dico próprio de determinados atos. Assim, classificar-se-iam as funçõesestatais a partir do tipo do ato jurídico expedido, ou a partir dosefeitos jurídicos que esses atos assumirem no ordenamento jurídico. 8.1. Agustin Gordillo 7 ensina que o Poder Estatal é único e quea tripartição desse Poder, segundo a teoria clássica de Montesquieupermite que o Poder Estatal seja exercido pelos órgãos Legislativo,Executivo e Judiciário, com a separação das funções em legislativas,executivas ou administrativas e jurisdicionais. Salienta que surgemdificuldades por não ser tão simples assim e porque esses órgãos es-tatais não estão limitados unicamente ao exercício de suas funçõesmateriais. Leciona o mestre argentino que sustentou-se primeiro que a fun-ção administrativa é aquela realizada pelo Executivo (critério orgâni-co) o que é insuficiente, porque os outros dois órgãos também a rea-lizam. Diz que se afirmou também, que a função administrativa é aatividade que resta, depois de excluídas a Legislativa e a Justiça (crité-rio negativo) o que, também, não resolve o problema, pois aindaassim restariam casos duvidosos. A seguir, diz o autor, tentou-se de-finir a função administrativa pelo critério material e positivo, quedefinem diretamente e não excluem a essência da mesma, o que,apesar de dar uma certa ideia de função administrativa pode chegar-se a situações inexatas. Salienta Gordillo que as definições propostas entendem funçãoadministrativa como realização de algo concreto em casos individuais,o que se oporia a Legislação — que é a criação de normas gerais eabstratas de conduta, imperativas, para os habitantes de um país —,e a Jurisdição — norma abstraía de aplicação individual —; essa 7. Princípios Gerais de Direito Público, tradução de Marco Aurélio Grecco,revisão de Reilda Meira, Ed. Rev. Tribunais, 1977, cap. V, págs. 109/125.
  8. 8. 44 — Vol. 140 Agosto. 1980 VOX LEGIS noção, no entanto, esbarra no exercício do poder regulamentar que integra a função administrativa, por ser o regulamento uma norma geral abstrata. Propõe, então, que devido a insuficiência dos critérios subjetivo (ou orgânico) e objetivo (ou material), pela sua equivocidade, deve- se então adotar um tipo de definição mista e não eclética, envolvendo elementos do tipo orgânico e do tipo material, para que se chegue a uma solução. Assim, a Função Legislativa é a edição de normas jurídicas feitaspelo Congresso, onde se encontram inseridos os dois elementos: o material que conceitua qual é o conteúdo da função: a edição de normas jurídicas gemis; e o orgânico que esclarece que esta funçãoé unicamente realizada pelo Poder Legislativo: feitas pelo Congresso. A Função Jurisdicional é a decisão com força de verdade de con-trovérsia entre partes, feitas por um órgão imparcial e independente,onde, também, são encontrados os dois critérios: o material que serefere ao que a função é em si mesma: decisão com força de ver-dade legal de controvérsias entre partes; e o critério orgânico que serefere ao órgão ou poder que realiza a função: feita por um órgão im-parcial e independente, que são os juízes. A Função Administrativa, não tem o conteúdo único e precisodas outras duas funções anteriores, isto porque, os demais órgãostambém realizam a função administrativa em certa medida, mas sem-pre sob o regime jurídico próprio de função administrativa, explican-do o autor, que por mais dúvida que se tenha, que essas atividadesnão especificamente jurisdicionais ou legislativas, tem-se que admitirque os atos que esses órgãos realizam, no que se refere a sua orga-nização interna, seus meios materiais e de pessoal, são princípios doDireito Administrativo. O Poder Legislativo e o Poder Judiciário rea-lizam algumas atividades semelhantes um do outro, mas essa atividadenão pode ser considerada como parte da mesma função, por não ter oseu regime jurídico. Destarte, a atividade do tipo administrativo que rea-lizam os Poderes Legislativo e Judiciário, se regem num todo por regimejurídico próprio da atividade administrativa, por não corresponder aoregime jurídico da atividade Legislativa ou da atividade Jurisdicional.Contudo, o Poder Executivo é obviamente o que realiza maior parte daFunção Administrativa, e conceitua: Função Administrativa é a ati-vidade estatal que exclui atos e fatos legislativos e jurisdicionais, nosentido material e orgânico, ou seja, é toda atividade que realizamórgãos administrativos e as atividades que realizam órgãos jurisdi-cionais, excluída a função jurisdicional em sentido material, e osórgãos legislativos, excluídas as funções legislativas materiais.
  9. 9. Seção I — DOUTRINA 45 É oportuno que se traga à colação a crítica de Régis Fernandes de Oliveira" sobre a proposta de Gordillo que, embora sentindo a exis- tência de um regime jurídico, deixou de precisá-lo para a distinção das funções no aspecto orgânico-material. Observa Régis que o que se deve buscar é o regime jurídico em que possam ser enquadradas as atividades do Estado, sem que elas possam ser confundidas com as demais funções por ele desenvolvidas, entendendo-se "por regime jurídico administrativo o conjunto de princípios que possam, em sua unidade sistemática, fornecer caracteres distintivos dos demais ramos do direito e dar-lhes autonomia própria, fisionomia específica". Outra crítica é de que Gordillo se tenha utilizado do critério misto para chegar a definição das funções estatais, acabou por adotar o cri- tério negativo ou residual, para as funções administrativas do Legis- lativo e do Judiciário, embora tenha adotado o critério positivo para caracterizar a função administrativa do Executivo. T m é é oportuno que neste trabalho se registre opiniões de a bm outros autores. 8.2. Crítica severa é feita a Montesquieu por Francis-Paul Benoit!l, sobre sua clássica tripartição do poder em funções Legislativa,Executiva e Jurídica, dizendo não ter valor científico, já que Montesquieu não procedeu da análise de realidades positivas, mas descreviao que deveria ser um regime político ideal, partindo da ConstituiçãoInglesa e da obra de Lock, visando criticar o direito positivo da suaprópria época e não o de analisá-lo, já que lutava contra a monarquiaabsoluta. Para Benoit, a análise de Montesquieu não é mais que uma visãoteórica, não sendo a expressão das realidades do direito positivo numdado momento, sendo então uma visão artística proposta como mo-delo a se seguir e não uma obra científica como a análise de realida-des com valor explicativo. Considera em si mesma a obra de Montes-quieu pertencente a literatura política e como reflexo de um momentohistórico, que teve uma importância considerável na criação de idealexercido nos homens da Revolução Francesa. Benoit diz que os juristas erram, tomando como visão artística asfunções através de uma análise científica das realidades — diz ser he-terogéneas as múltiplas missões do Estado — e que por isto não per-mite sua análise numa só e mesma pessoa, razão pela qual conclui queo Estado oculta duas pessoas jurídicas distintas, com missões homo-géneas. O Estado-Nação exercendo missões primárias, da criação do Di- 8. Ato Administrativo, Ed. Rev. Tribunais, 1978, págs. 14/18. 9. El Derecho Administrativo Frances. Instituto de Estúdios Administrativos,Madrid, 1/ Ed., 1977, págs. 41/47.
  10. 10. 46 Vol. 140 Agosto, 1980 VOX LEGISrei to e de Governo, correspondendo assim a Nação politicamente or-ganizada; a segunda seria o Estado-Coletividade, exercendo missõessecundárias, tais como: a prestação de serviços à coletividade e exer-cendo competências definidas pelo Direito criado pelo Estado-Nação.Dentro dessa visualização Benoit distribui as funções ou missões comodiz, assim: Estado-Nação: função governamental e função parlamen-tar; Estado-Coletividade: função administrativa, função judicial, fun-ção educativa, função de defesa, etc. 8.3. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello10 ao lecionar sobre afunção administrativa expõe que o Estado se divide em Estado-Podere Estado-Sociedade. O Estado-Poder é organizado juridicamente comoexpressão da pessoa jurídica: Estado-Sociedade. Assim, de um lado estáa ordenação jurídica do Estado-Poder, como meio para a consecuçãodo fim do Estado-Sociedade, seja nas relações externas com os outrosEstados, seja nas internas com a própria estrutura jurídica. De outrolado, o Estado — Sociedade corresponde a organização jurídica davida social dos indivíduos que compõem o povo, tanto nas suas recí-procas relações envolvidas mediatamente pela autoridade estatal, comonas relações imediatas dos indivíduos, isoladamente ou em sociedadesmenores constituídas com o Estado-Poder, ou o Estado-Poder com eles. Sob esta óptica o mestre Oswaldo Aranha nos dá uma visão dosórgãos fundamentais do Estado-Poder, conceituando material e for-malmente os seus atos jurídicos. Materialmente, o Poder Legislativo é órgão representativo quecorresponde às diferentes correntes de opinião pública nacional, por-que lhe são reconhecidas a prerrogativa principal de fazer leis, esta-belecendo normas de direito informadoras da ordem jurídica do Es-tado-Sociedade. Materialmente, o Poder Executivo é órgão que realizaas normas estabelecidas pelo Poder Legislativo, de modo prático ecom comedimento, efetivando como parte e de modo próprio o pro-grama de ação disposto nas normas. Também, materialmente, o PoderJudiciário é órgão que não é parte e objetiva a resolução de contro-vérsias entre as partes, assegurando as normas e firmando situaçãojurídica definitiva. Assevera o autor que não se pode confundir os órgãos do Estado-Poder com as suas funções e nem mesmo com as ações que os es-pecificam. Destarte, cada um dos atos jurídicos, correspondentes às diferen-tes ações do Estado-Poder, têm um valor formal que é o seu regime,que lhe empresta particular força e corresponde a elemento de suaeficácia. 10. Principios Gerais de Direito Administrativo, Ed. Forense, 1979, vol. I,2. ed.
  11. 11. Seção I — DOUTRINA 47 O Estado Poder, assim, está dividido em Poder Político e PoderJudiciário, numa divisão, onde no Poder Político o Estado é parte eno Poder Judiciário o Estado não é parte. O Poder Político abrange aação Executiva e a ação Legislativa, onde a manifestação do Estado-Poder visa a consecução da ordem normal do Estado-Sociedade, comcaráter predominantemente operativo. Constituem, portanto, dois mo-mentos sucessivos de uma mesma função, ou seja, o Legislativo de-linea o programa de ação do Estado e o Executivo, executa a açãodelineada, ou seja, é a realização e a integração da ordem social, comouma ação imediata de integração do Estado. No Poder Jurídico a ação se distingue pela natureza do objeto,pela sua essência, já que tem preocupação diversa que é de mantera ordem jurídica em vigor, assegurando o direito vigente se acaso amea-çado ou desrespeitado. A ação judicial busca proteger o direito e a rea-lização efetiva da decisão, sua consequência lógica, envolvendo o exer-cício de outra função jurisdicional que é o direito em caso concretoentre litigantes. A função administrativa é exercida através da ação Legislativa eExecutiva. Assim, o Estado-Poder age por meio de duas faculdadesfundamentais, ou seja, pela função administrativa e função jurisdi-cional. O objeto da função administrativa é a utilidade pública a ser al-cançada mediante deliberação normativa e execução concreta. O obje-to da função jurisdicional é o próprio direito, a resolução da contro-vérsia ou contestação jurídica, para manter a ordem jurídica norma-tiva vigente. 8.4. Otto Mayer ; ensina que o Estado é um povo organizado emdeterminado território, sob o Poder Soberano, para a persecução deseus interesses. O Poder Soberano está dividido em Legislação, Administração eJustiça. Ressalta o autor que há ainda o Governo, como outra funçãoestatal. Governo é a alta direção do Estado, é o impulso que parte docentro para fazer marchar os assuntos no sentido de uma política edo interesse geral, influindo em todos os ramos da atividade materialdo Estado. Destaca, também, atividades auxiliares do Estado que sãoinúmeras decisões e atos da gestão para pôr em movimento a Cons-tituição. Alinha, ainda, outras atividades do Estado como as relaçõesexteriores e a guerra. A Legislação, Justiça e a Administração, são todas atividades me-diante as quais o Estado tende a realizar seus fins. O que distingue 11. Derecho Administrativo Aleman, vol. II, Parte Geral, Buenos Aires, 1949,págs. 3/24.
  12. 12. 48 — Vol. 140 Agosto, 1980 VOX LEGISessas atividades entre si, são as distintas maneiras em que elas terãoque servir para a realização dos fins do Estado. A diferença não é sóetimológica, mas se faz através do próprio desenvolvimento histórico. A Legislação é o estabelecimento de regras de direito, pelo PoderSoberano, mas esse só se manifesta com o concurso do corpo repre-sentativo da sociedade, essa atividade do Estado se manifesta acima daordem jurídica, isto é, sobre a lei. A Justiça é a atividade do Estado destinada à manutenção daordem jurídica, através do Poder Público. Não se circunscreve só aatividade jurídica, mas deve dizer aquilo que segundo a ordem ju-rídica deve ser direito em caso individual. Deve, portanto, manter aordem jurídica, realizando-a conforme a lei; ao lado da lei. A Justiçavoluntária é ato administrativo e não atividade jurídica, porque nãotem as características próprias da Justiça que é a imutabilidade dasentença. A Justiça voluntária tem suas decisões sujeitas a revisão. Para conceituar Administração, Otto Mayer, utiliza-se do critérionegativo ao expressar que Administração é a atividade que o Estadovisa obter seus fins que não a Legislação e nem a Justiça, realizando-asob a lei. 8.5. Finalmente examinaremos os ensinamentos de Renato Ales-si12 que com absoluta precisão vem contribuir para uma perfeita de-finição da função administrativa. Diz o notável mestre italiano que para se conceituar a função ad-ministrativa do Estado é preciso partir-se da ideia de ordenamento,elemento essencial da noção de Estado. Estado é a organização política de um determinado grupo socialassentado estavelmente num território determinado. A ideia de orga-nização implica de um lado num sistema de normas de um ordenamento— daí o Estado se traduzir por um ordenamento — e de outro lado,um sistema de poderes que é a base do ordenamento e está fundadona coercibilidade do Estado. São poderes dirigidos para a realizaçãodos interesses do grupo social, poderes cujo exercício objetiva conse-guir os fins sociais e que se acrescenta como um dever para as pes-soas encarregadas da sua atuação. Como segmento do Estado está o Poder Estatal e também asFunções Estatais. O Poder Estatal é estático e está dirigido às finalidades do in-teresse coletivo, enquanto que o objeto do dever jurídico em relação 12. Instituciones de Derecho Administrativo, tomo I, Bosch, Casa EditorialBarcelona, tradução da 3. edição italiana por Buenaventura Pellisè, 1970, págs.5 a 23.
  13. 13. Seção 1 — DOUTRINA 49à sua aplicação, constitui a Função Estatal, que é dinâmica e que hámais de dois séculos foi dividida classicamente por Montesquieu ese desenvolveu através dos tempos e hoje conhecidas como FunçõesLegislativas, Jurisdicionais e Administrativas. Diz Alessi que essas funções podem ser vistas por dois ângulos: oda noção comum e o da noção propriamente jurídica, e assim dis-corre: Função Legislativa em sua noção comum é promulgar normasgerais e abstratas regulando o desenvolvimento da vida social e dasorganizações em que a sociedade se caracterizar, regulando coativa-mente a conduta futura dos indivíduos. A noção jurídica da FunçãoLegislativa é a emanação de atos de produção jurídica primários, fun-dados única e diretamente ao Poder Soberano do Estado. A lei é umainovação primária no mundo jurídico. Mediante a lei o Estado regulaas relações, permanecendo o órgão Legislativo acima e à margem dasmesmas. A função Legislativa tem cará ter mediato, requerendo inter-venção, para sua atuação em concreto, de um ato posterior de pro-dução jurídica complementar, como o "acuerdo administrativo", o atoadministrativo e o negócio jurídico. A Função Jurisdicional em sua noção comum, é atividade encami-nhada para garantir o cumprimento das normas, mediante adaptaçãodas mesmas a casos concretos e mediante a sua aplicação coativa emcaso de falta do seu cumprimento espontâneo. A noção jurídica daFunção Jurisdicional é a emanação de aros de produção jurídica sub-sidiários aos atos primários, com o fim de obter a concreção e atua-ção coativa dos atos primários. O órgão jurisdicional, permanece àmargem da lei. A Função Administrativa em sua noção comum, é atividade con-creta dirigida através de uma ação positiva para a realização dos finsconcretos de segurança, progresso e bem-estar da coletividade. Dirige-se a integração da atividade individual, onde ela se revele insuficien-te para os objetivos que sejam do interesse coletivo; é a prestação debens ou serviços necessários para assegurar a conservação do bem-estar e do progresso da coletividade. A noção jurídica da Função Ad-ministrativa é a emanação de atos juridicamente complementarespara aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abs-trato central da norma Legislativa, são atos do órgão estatal Admi-nistrativo, como parte das relações a que se referem. A Administração éparte em situação de superioridade, num plano vertical, gozando dapotestade quando portadora do Poder Soberano. A Função Administrativa não absorve a totalidade da função admi-nistrativa conhecida na forma usual da atividade da realização con-creta dos interesses coletivos, já que ao lado da Função Administrativapropriamente dita — realização de fins concretos — existe a Função
  14. 14. 50 — Vol. 140 Agosto. 1980 VOX l.EGISPolítica ou de Governo, função que implica na atividade de ordem su-perior para a direção suprema e geral do Estado em seu conjunto eem sua unidade, dirigida à determinai os fins da ação do Estado e àassinalar as diretrizes para as outras atividades de ordem diversa e,coordenar o exercício de outras funções, buscando a unidade de orien-tação que compreende a fundamental unidade da soberania estatal,tais como: convocar e dissolver as Câmaras Legislativas; abertura e en-cerramento das Sessões Parlamentares; nomeação e demissão de Mi-nistros; declaração de guerra; firmar tratados etc. A Função Administrativa está subordinada à Função Legislativapelo princípio da legalidade, necessário à atividade administrativa. Estasubordinação deve ser entendida num sentido negativo e num sentidopositivo. No sentido negativo, encontra limite insuperável na lei quepode estabelecer proibições à determinadas atividades, tanto no con-cernente às finalidades à alcançar, como, também, aos meios e formasa seguir. No sentido positivo a lei pode vincular positivamente a ativi-dade administrativa à determinados fins ou formas. A Administraçãosó pode fazer aquilo que a lei permite. A atividade administrativa en-contra limite na lei. Assim, está sob a lei. Alessi fornece simultaneamente três elementos indispensáveis paraa identificação do Regime Jurídico Administrativo, conforme leciona oProfessor Celso Antonio Bandeira de Mello1 :í, ou seja que a FunçãoAdministrativa está sob e nos limites da lei; que a administração éparte da relação jurídica; e que é parte em situação de superioridade. Registremos aqui a definição do Professor Celso Antonio Bandeirade Mello14 sobre a Função Administrativa: "Atividade exercida pelo Es-tado (ou por quem lhe esteja fazendo as vezes) no exercício de suasprerrogativas e autoridade, como diretamente interessado numa rela-ção jurídica, debaixo da lei e em obediência a ela, a fim de cumpriras finalidades assinaladas no ordenamento normativo". III — CONCLUSÕES 1. O Estado é uma ordem jurídica organizada, contendo três ele-mentos: Povo, Território e Poder. O Poder é uno, qualquer que sejaa forma estatal. Não há Estado sem Poder que é a unificação da ordemestatal. O Poder pode ser exercido por um só órgão como poderá serdistribuído a vários órgãos. Essa distribuição, não é a divisão do Podermas o seu desdobramento em funções a serem exercidas pelos órgãosdo Estado. 13. Conteúdo do Regime Jurídico-administrativo e seu Valor Metodológico,RDP n. 2, págs. 45 a 61. 14. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, pág. 12.
  15. 15. >e<;ão I - DOUTRINA 51 2 A posição de Montesquieu que estabeleceu a divisão materialdas funções em Legislativa, Executiva e Judiciária, até hoje influenciao pensamento jurídico, assim é que as constituições ocidentais, seguin-do a tripartição do Poder em funções, estabelecem a distinção mate-rial das mesmas. Em razão disso os autores partem seus estudos das funções pelocritério objetivo-material, mas verificando sua insuficiência para isolarcada uma das funções estatais, buscam o critério formal, que não maisse preocupa com o órgão e nem com a atividade propriamente dita,mas com o tipo de efeito jurídico, próprio de determinados atos pra-ticados pelos órgãos do Poder. A partir daí as funções estatais serãoclassificadas pelo ato jurídico expedido quando do seu exercício. 3. Mediante a lei o Estado regula as relações. A Função Legis-lativa está acima e à margem da lei, a Função Jurisdicional, está aolado da lei, a Função Administrativa está sob a lei, como ensina Alessi. 4 Constituído o Estado, ele tem que desenvolver atividades paraatingir seus íins contidos no ordenamento jurídico. Pode o Estado exer-cer B atividade administrativa através dos órgãos por ele criados e aosquais distribui competências, para atingir seus próprios fins. 5. O órgão estatal, sob e nos limites da lei, exerce a função admi-nistrativa, através do agente que movimentando competências, parti-cipa das relações jurídicas, como parte por ter interese naquilo quepratica, numa posição de superioridade, em plano vertical e não hori-zontal, pela supremacia do interesse público sobre o privado, ou 6. Como ensina o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello:"A Função Administrativa é atividade exercida pelo Estado (ou porquem lhe esteja fazendo as vezes), no exercício de suas prerrogativas eautoridades, como diretamente interessado numa relação jurídica, de-baixo da lei e em obediência a ela, a fim de cumprir as finalidades assi-naladas no ordenamento normativo".

×