Apostila ied

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  1. 1. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso INTRODUCÃO AO DIREITO Sumários de aula 1 Esta disciplina, de caráter enciclopédico, visa introduzir o aluno nouniverso do conhecimento jurídico; em razão disso, situa-se principalmente entreos campos da Filosofia e da Teoria do Direito. Em sua temática, buscabasicamente refletir questões em torno do «quê» seja o direito e dos seusrespectivos conceitos. Ao término desta disciplina, deverá o aluno ser capaz de:a) situar o Direito no universo do conhecimento e estabelecer uma relação entreele e as ciências afins, refletindo criticamente esses conhecimentos;b) ter percebido a grandeza e a importância dos estudos jurídicos, e consciente desua beleza, encará-los com diretrizes e com gosto;c) ter noções da evolução da temática do direito e conhecer sua estruturaorganizacional básica;d) numa perspectiva crítica, conhecer do caráter polêmico que é a definição daorigem, dos conceitos, objetivos e métodos do direito, situando-se na realidadeatual e suas exigências ético-jurídicas. Capítulo I: A QUESTÃO DO DIREITO1. O DIREITO E A CIÊNCIA1.1) Vencida a fase mítica (aqui falamos de vencer num sentido institucional, jáque na realidade os mitos continuam a fazer parte de nossas vidas), o homemnecessitou de encontrar uma explicação coerente para as coisas. Essa busca defundamentos lógicos possibilitou também o avanço técnico, forçando o homem alançar mão da ciência para modificar a natureza e torná-la mais útil, mais justa,mais bela etc. Aqui se põe a grande diferença entre natureza e cultura.1.2) Invocar o verbo conhecer pressupõe alguém que conhece (o sujeito doconhecimento); assim também, conhecer é conhecer algo (o objeto doconhecimento). Qualquer conhecimento está vinculado a esses dois elementos.De outra forma, fala-se ainda em tipos de conhecimento ou graus deconhecimento. Ao falarmos de conhecimento vulgar (por alguns também ditoconhecimento empírico), consideramos aquele conhecimento mais comum emnosso dia-a-dia, espelhado na simples observação dos fatos isoladamenteconsiderados e por isso mesmo carecedores de comprovação; ao falarmos deconhecimento científico estamos ultrapassando os limites dos casos isolados para1 Estes sumários têm o fito exclusivo de dirigir as aulas de Introdução ao Estudo de Direito da FaculdadeRADIAL, ministradas pelo Profa. Tânia Mara Fonseca Mendes Afonso para turmas de Dependência em 2003,bem como orientar os alunos quanto à escolha da bibliografia adequada ao desenvolvimento desta temática,conforme Programa de Curso previamente distribuído; estão, portanto, sujeitos a emendas que serão feitas nocurso das aulas. Sugestões e dúvidas poderão ser feitas diretamente a autora pelo correio eletrônicotanaifon@terra.com.br
  2. 2. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsodeles extrairmos uma uniformidade, e para isso utiliza-se métodos específicos decomprovação.1.3) Para fins didáticos, costuma-se classificar as ciências de diversas formas.Aristóteles, parece ter sido o primeiro a nos oferecer uma classificaçãoconsistente: para ele há três grupos de ciências: teoréticas (destinadas àcontemplação), práticas (para orientar as ações, onde se incluiria o Direito) epoiéticas (voltadas para a construção de coisas). Comte também classificou asciências hierarquicamente onde a sociologia ocupa o lugar de destaque, estandoali incluído o Direito. Igualmente Kelsen se preocupou com a questão, dividindo-asem explicativas (ciências do ser) e normativas (ciências do dever ser, onde incluiuo Direito). Cossio tratou-as como ciências formais (relativas aos objetos ideais ecujo conhecimento se dava por ação do intelecto), naturais (quanto aos objetosnaturais e que poderiam ser explicados) e culturais (pertencentes aos objetos dacultura e acessíveis pela compreensão). Na última classificação se incluiria oDireito. Franco Montoro, seguindo Aristóteles, oferece duas classificações:ciências teoréticas, especulativas ou práticas e ciências práticas, normativas ouaplicadas. Para esse jurista filósofo, o Direito estaria dentre as últimas.1.4) Sabe-se também que o direito nem sempre foi pensado como uma ciência nosentido moderno da palavra, e até hoje há quem lhe negue esse estatuto. Assim éque entre os povos antigos era visto como uma manifestação da vontade dosdeuses (neste caso por exemplo ver a fantástica narrativa de Sófocles [496-405 a .C] no episódio de Antígona quando esta, ignorando o édito de Creonte, exigiusepultura para seu irmão), como uma exigência da natureza (Heráclito - 535 a 470a . C) ou como uma virtude de se viver bem na polis (Platão e Aristóteles, 497-347a. C e 384-322 a . C, respectivmaente), e aqui se confundia com outras regras deconduta (morais e espirituais).1.5) Mas já na idade clássica se preocupou com o estudo do direito (sobretudocom os juristas romanos nos séculos I a III d. C como Paulo, Gaio, Ulpiano ePapiniano) . Não obstante, parece mesmo ter sido a recuperação dos textosromanos pelo Imperador Justiniano o grande impulsionador desses estudos, peloque surgiu a afamada escola dos glosadores e depois a escola dos comentadoresno século XIII, estudos esses que passaram a se dar em torno da interpretaçãodos do Corpus Iuris Civilis e do Corpus Iuris Canonicis e que foram uma marca doensino escolástico. Após período de crise desses estudos (crise essa que trouxeinovações, é claro), veio o movimento cientificista do século XIX que buscouelevar o Direito à condição de verdadeira ciência. Principalmente em Kelsen (iníciodo século XX) se reivindica o direito de ser uma ciência pura, ou seja, sem asexigências ético-valorativas da Filosofia, bem como sem as recriminações daSociologia ou da Política, privilegiando a formalidade à matéria.
  3. 3. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso1.6) Admitida então a qualidade de ciência para o direito, aponta-se o fenômenojurídico como o seu objeto específico de estudo 2, vale dizer, como em umdeterminado tempo e lugar o direito se manifesta. Importa assim distinguir seucampo de atuação com o da Sociologia (os fatos sociais de uma maneira geral),da Filosofia (a busca de fundamento para as coisas, para o agir, para conheceretc), da Economia (as condições materiais reclamadas pela existência do homem),da Política (da tecnologia do poder), da História (os fatos historicamente situados)etc. Não se nega, no entanto, os pontos em comum entre essas disciplinas e quesão tratados nas respectivas disciplinas (Filosofia do Direito, Sociologia do Direito,Psicologia Forense, Medicina Legal, História do Direito etc).De uma maneira geral, tem sido estudado como ciência puramente teórica (buscado saber) ou prática (busca de um fim, como por exemplo o agir com justiça, comeficiência, com arte etc) e ainda como ciência natural (com o rigor matemáticodessas ciências) ou como ciência cultural (por lidar com os fenômenos do espíritoe que se manifestam diferentemente dos naturais ou físicos).Hodiernamente tem-se estudado o direito como um conjunto de normas que visamregular as relações entre as pessoas, em um determinado tempo e espaço,embora haja divergência quanto ao «porquê», aos objetivos e aos meios de seefetuar essa regulação. Encarado numa perspectiva positivista, o direito seráestudado em sua classificação em Direito Público (Constitucional, Administrativo,Tributário, Penal, Processual, Internacional Público etc) e Privado (Civil,Comercial, Trabalhista, Agrário, Minerário, Consumerista, Internacional Privadoetc). Cada um destes ramos se preocupa com uma matéria específica naregulação da conduta e das relações entre os indivíduos, ou entre estes e oEstado.Não se pode olvidar, no entanto, que a idéia de uma racionalidade para o direitovem sendo colocada em discussão pelas correntes críticas. Aqui, além de senegar a cientificidade e a imparcialidade para o direito, prefere-se que ele seja,acima de tudo, eficiente, não importando, inclusive, se tenha ou não um campo deatuação diferenciado das outras ciências.2. A BUSCA DA ORIGEM E DO SENTIDO DO DIREITOImporta não ignorarmos, desde já, os esforços da Filosofia Jurídica no sentido deencontrar um sentido para o direito, pensando a sua origem, conceito,fundamentos e método do direito. Em nossa disciplina, acreditamos ser apenaspossível apenas noticiar as principais divergências doutrinárias acerca dessasquestões.2 ª 1 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 16.
  4. 4. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso2.1) O primeiro ponto que se coloca é o de se ter claro que em um período dahumanidade em que tudo era explicado pelos mitos (é bom ter em conta quemuitos mitos permanecem encarnados na vida do povo e que outros foram criadosou reinventados!). Assim é que segundo o poeta Homero, Témis, uma dasesposas de Zeus e deusa da justiça, é a personificação da ordem estabelecida;sendo respeitada por todos do Olimpo, assiste todas as deliberações dos deusese dos homens, preservando sempre a equidade das decisões. Assim também éque Hermes, filho de Zeus e embaixador do Olimpo, tinha a autoridade de revelaraos humanos a vontade dos deuses.2.2) Já no período germinativo da Filosofia, começaram as primeirasespeculações acerca da origem e do fundamento do direito. Nesse período abre-se uma fase importante do jusnaturalismo 3. 2.2.2. Enquanto os sofistas 4 defendiam a tese de uma moral temporal,Sócrates (439-499 a . C) defendeu a existência de normas de conduta de valorabsoluto, e que se conhecidas, evitariam a prática de qualquer ação injusta(intelectualismo socrático). 2.2.3. Nesta perspectiva Platão, principalmente em três dos seus diálogos(A República, O Político e Leis), insiste na defesa de uma verdade política válidapara todos os povos e em todos os tempos, capazes assim de construir umacidade feliz. Em A República explica que essa lei eterna e imutável é fruto davontade de Deus e reside no mundo das idéias, e representando um ideal a seralcançado, é a matriz das nossas falsas idéias de justiça. 2.2.4. Já Aristóteles defendeu a origem de uma lei resultante da vontadedos deuses, independente das convenções humanas e eternamente válidas (umjusto por natureza), não negando, porém, a existência de uma outra em sentidocontrário e inferir àquela, tudo no sentido de viabilizar a vida na polis. 2.2.5. Diferente não foi com Cícero (106-43 a . C) a quem devemos grandeparte da transposição da filosofia grega para nossa cultura, o qual fundamentou odireito em verdades supra legais e por isso indeléveis pelo senado de sua Roma;também não foi diferente com o apóstolo Paulo, que em Rom 13, 1-6 defendeu odireito como a vontade de Deus, gravada no coração dos homens e com vistas àjustiça; assim também foi com os juristas romanos da época clássica, cujospareceres fundamentavam em princípios de direito, dentre eles de direito natural(ius naturale) e com Santo Agostinho, que retomando a idéia platônica, coloca-ana mente divina ou lex aeterna, esta que manda «respeitar a ordem natural eproíbe perturbá-la».Cabe frisar aqui a importância que tem o pensamento cristão em nosso edifíciojurídico: Antes não se distinguia muito os interesses da pessoa com os do Estado,3 Doutrina jurídica que prega a existência de um direito supra legal e eterno.4 Professores que na época atuavam nas cidades gregas ensinando, dentre outras coisas, a arteretórica para que seus alunos saíssem bem nas discussões da polis.
  5. 5. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoe já por isso o direito era pensado quase sempre como uma força misteriosa quebuscava a harmonia desse Estado, e para isso os interesses individuais estavamem segundo plano. A idéia de homem como imagem e semelhança de Deus oelevou a outro patamar de dignidade ainda não conhecido, abrindo caminhos parao Humanismo e futuramente para o Iluminismo jurídicos.2.3) Assistida a queda da civilização romana, a ascensão da barbárie, adesagregação do Estado e a posterior derrocada do Feudalismo, começa novoperíodo de florescimento da cultura e da política. Esse é um período em que temmuita importância o pensamento de Santo Tomás de Aquino (1225 a 1274), umcompilador do pensamento anterior e anunciador de uma nova era. No Direito,coube ao doutor angélico cristianizar Aristóteles, fundindo sua doutrina com a daigreja. Em síntese, sua doutrina jurídica está centrada na idéia de bem comum aser buscada pela lei, que antes de ser humana, é originária de Deus e revelada aohomem pela inteligência. O direito aqui é um pedagogo que orienta o homem nocumprimento seu papel na terra e o prepara para retornar ao criador.2.4) Sendo Santo Tomás o principal expoente do jusnaturalismo no períodomedieval, sua morte foi sucedida por uma mudança de postura dessa corrente.Com Grócio (1583-1645), tenta-se outra forma de justificar o direito, haja vista aexplosão das guerras religiosas que testemunhara: o direito natural consistenaquilo em que a reta razão demonstra ser conforme à natureza social do homem,e “o direito natural existiria mesmo que Deus não existisse”. Mais radical ainda é amudança implementada por Hobbes (1588 – 1679): O direito que antes dele eraexplicado por uma força misteriosa, agora passa a ter conteúdo estritamenteracional. Para o autor do Leviatã os homens, maus por natureza e em lutaconstante uns com os outros, fizeram um pacto e renunciaram ao poder individualem favor do Estado a fim de que esse mantivesse a paz. Essa doutrina absolutistafoi amenizada por autores como Locke (1632 – 1704) que afirmou não ter ohomem renunciado a todos os direitos e por Rousseau (1712 – 1778), este queafirmando ser o homem bom em seu estado de natureza, viria a considerar comodigna de respeito apenas as leis que possibilitassem ao homem essa felicidade.Essa fundamentação racional para o direito ganharia dimensão nunca vista comKant (1724 – 1804), para quem os princípios de direito natural fundavam-se naautonomia da razão; face a isso, a liberdade era o único direito natural existente eentão capaz de permitir ao homem agir moralmente (por puro dever). Isso levariaa uma conceituação de direito como “o conjunto das condições nas quais o arbítriode cada um pudesse conciliar-se com o arbítrio dos outros segundo uma leiuniversal de liberdade”.2.5) Esses autores do jusnaturalismo racionalista influenciaram a positivação dodireito, a qual começou a ser implementada após a Revolução Francesa sob apromessa de uma maior segurança jurídica. As sucessivas críticas dirigidas contrao Código de Napoleão e outras experiências codificadoras levaram aoressurgimento do Direito Natural, embora sob novas orientações. Uma dessas é aidéia de “Direito Natural de conteúdo variável” de Stammler (1856 – 1938), vale
  6. 6. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsodizer, a doutrina de um ideal de justiça que eternamente acompanha homem, masque pode ser implementada com conteúdo diverso nos diversos períodos dahistória. De outra forma, a retomada da perspectiva jusnaturalista é retratada nafilosofia material dos valores de Scheler (1874 – 1928), no direito natural absolutode Del Vechio e em diversos documentos da Igreja Católica.2.6) Posta assim a perspectiva jusnaturalista do direito, importa observar que nãohá com sua principal opositora (a positivista) nenhuma delimitação histórica,embora esta seja uma realidade palpável no período pós-iluminista. 2.6.1. Já vimos como os sofistas apontavam a relativização da moral.Também a mostramos a observação de Aristóteles quanto à existência de uma leipositiva, e em outro momento a codificação jusitiniana. No seu Tratado da LeiSanto Tomás também desenvolve a sua teoria acerca da que chamou lei humanaem oposição à lei divina e à lei natural. Este autor é considerado um daqueles quecomeçaram a pensar a autonomia da lei positiva. 2.6.2. Os motivos políticos que levaram ao triunfo já do ParlamentarismoInglês, bem como das revoluções Francesa (a luta contra o absolutismomonárquico) e Americana (contra os abusos da Corôa Inglesa): a limitação dospoderes do Estado contra o homem. É nesse espírito que começam a serrealizadas as codificações. 2.6.3. Com efeito, o homem agora pensado sob o prisma da racionalidadepoderia com sua própria inteligência escolher e divulgar as leis adequadas a umasociedade melhor: a sociedade liberal. Nesse compasso, importantes é a ação deautores como Montesquieu (O Espírito das Leis) e Beccaria (Dos Delitos e dasPenas), onde não somente se denota os princípios norteadores dos novos direitosuniversais proclamados, mas a própria preocupação com o respeito de tais direitosreclamava que os mesmos estivessem escritos. 2.6.4. A primeira obra-prima de cunho universal com essa ideologia é oCódigo de Napoleão (1804), o qual plantou a idéia de um código que servisse desegurança para todos. A justiça estava na lei, e Bounet dá a nota do tempo: "Eunão conheço o direito civil; ensino o Código de Napoleão". Não obstante, alimesmo surgiram as primeiras desconfianças acerca desse "absolutismo da lei"com as sucessivas escolas da livre investigação do direito, do direito livre etc. 2.6.5. Se aquela foi a opção da França, a Alemanha a retardaria por quaseum século graças à oposição sitemática da Escola Histórica, sobretudo comSavigni (1779-1861) e Puchta (1798-1846). Para Savigni, a idéia defendida porThibaut (1814) de um código para o povo germânico era prejudicial ao direito, jáque qualquer codificação impediria sua livre evolução, eis que estava presente noscostumes, formando a "consciência jurídica do povo", o "espírito nacional", nãopodendo, portanto, restringir ao capricho do legislador. Não se esquece, porém, aação de Jhering (1818-1892) na codificação alemã, que embora superando opositivismo tradicional quando se interessa pelo conteúdo do direito, também o vêcomo uma criação do Estado. 2.6.6. Numa perspectiva um pouco diferente está Marx (1818-1883), cujadoutrina, não se ignora, funda-se na concepção materialista da história (doutrinaque vê a questão econômica como a determinante das demais, vale dizer, não são
  7. 7. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoas idéias que definem a vida social, mas esta que define as idéias. Para estaescola, o Direito, a Religião, a educação etc, constituem a super-estrutura dosociedade, que se define de acordo com os interesses econômicos tramados).Embora o direito para essa escola acaba por ser mesmo o direito positivo e sendoos fatores econômicos os seus determinantes, estaria ele fadado aodesaparecimento quando da plena realização econômica, já que o Estadodesapareceria no reino do comunismo. 2.6.7. Parece ser pela empresa de Hans Kelsen (nascido no final do séculoXIX e vivenciado as experiências jurídicas desastrosas do século XX) que opositivismo jurídico alcança seu apogeu (fala-se aqui em normativismo jurídico noque lhe deu o autor uma marca especial).Já Austin (1790 - 1859) defendera e teve muito eco em seu pós-morte a idéia deum direito positivo desvinculado de critérios morais e constituído de simplesmandato imperativo. A teoria pura do direito de Kelsen significou o retorno aoformalismo de Austin, resumindo o direito ao simples conhecimento das normas.Seu direito é uma pirâmide de normas cuja unidade se deve ao fato de todas elas,numa escala hierárquica, se subordinarem uma norma superior (a Constituição!) eauto-subsistente. Já as normas, têm caráter hipotético, i.é, vincula a determinadosatos determinadas consequências impostas pelo Estado. Desta forma, não há quese falar em "direito justo", mas em "direito válido" de acordo com os critériosvalorativos que ele mesmo (o Direito) estabelece, valores esses, frisa-se, que nãotêm necessariamente que serem os do justo.2.7) Importa agora meditarmos acerca das correntes que se põem hoje no sentidode superar (ou de recuperar) os dois grandes horizontes iniciais, ou seja, a visõesnaturalista e positivista do direito, uma vez que como vimos no ponto "2.5", últimaparte, os exageros positivistas levaram a uma situação de insustentabilidade dadoutrina e a um consequente retorno ao direito natural. Atualmente, três vozesprincipais se escutam: há aqueles que se mantém fiéis ao culto da lei, nem quepara isso se ofereça em holocausto a própria justiça; os que pregam o retorno aodireito natural; e aqueles que buscam uma alternativa ao dualismopositivismo/jusnaturalismo, sem contar que dentre eles há os que consideram nãofazer mais sentido perguntar sobre "o que" seja o direito, mas apenas "para que"serve o direito ou "como" se apreende esse direito. 2.7.1. Em poucas palavras se diz que a visão normativista do direitodemanda hoje alto grau de "insulina" para se sustentar, já que as própriascircunstâncias históricas lhes são muito desfavoráveis, malgrado seja igualmentedifícil encontrar uma alternativa para ela. A visão reducionista do direito ao direitoEstatal teve e terá consequências nefastas, já que qualquer direito que cumpra asformalidades exigidas seria legítimo (o nazismo, o fascismo, o stalinismo, ogetulismo etc), além do que, desconfia-se, da possibilidade de o direito ser assim,imparcial. Por outro lado, a dinâmica das relações sociais e jurídicas não éacompanhada pelo legislador. 2.7.2. Em meio a estes desafios erguem-se propostas no sentido desuperar a retórica normativa sem no entanto retornar às especulações metafísicas
  8. 8. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsodo jusnaturalismo. Uma importante corrente neste sentido é a dojurisprudencialismo 5. Para esta escola, a norma tem sim o seu valor, não sendo,porém, imutáveis como querem os jusnaturalistas nem racional-legalista comoquerem os normativistas, estando, pois, sujeitas à revisão pelo homem histórico.De outro modo, tem projeção internacional a escola culturalista de Miguel Reale,cujas bases fundam-se na idéia de tridimensionalidade para o direito (teoriatridimensional do direito), com herança na teoria vitalista do direito de RecasénsSiches e teoria egológica do direito de Carlos Cossio. Para essa corrente, o direitoé um dado da cultura, construído pelo homem na história e carregado de sentidos.Outro não menos importante agrupamento é o daqueles que se convencionouchamar escola crítica do direito, para quem o direito não dispõe do carátercientífico apregoado pelo movimento liberal-iluminista, sendo mesmo um arsenalideológico de que se servem aqueles que estão no poder para fazer valer seusinteresses. Cabe ressaltar que aqui não se está tão preocupado com o conceito oucom a origem do direito, mas sim com a sua finalidade. 2.7.3. Entrincheirados assim pelos desafios que se nos impõe a atualidade,cremos ser angustiante a batalha do jurista no sentido de realizar o direito. Serádifícil tomar partido sem uma reflexão amadurecida da historicidade do jurídico esem uma primeira opção por um sentido para o direito, vale dizer, se o queremosapenas para "estabilizar" as relações sociais, para renovar no tempo as tramas dopoder ou se para colaborar na realização da dignidade de todos os humanos. Capítulo II: A MANIFESTAÇÃO DO DIREITO1. A ORDEM JURÍDICA1.1) A ação h umana é, via de regra, orientada por normas. Quando temos umobjetivo a alcançar, seguimos certas prescrições para sermos bem sucedidos; é oque ocorre, por exemplo, com as normas técnicas, como por exemplo as normasda ABNT e que regem a elaboração de trabalhos científicos.1.2) A convivência social também pressupõe uma certa ordem, que entre oshumanos pode ter muitas dimensões, como dimensão moral (do grego ethos =costume, origina da consciência que regulamenta a conduta humana), social(costumes sociais e etiquetas), religiosa (convição espiritual) ou jurídica. Nemtodos aceitam que haja uma base objetiva para a conduta humana, como se podever dos céticos, dos relativistas, positivistas, utilitaristas, marxistas etc. Asfrustrações políticas da atualidade, no entanto, reclamam a busca de uma ética5 Jurisprudencialismo aqui nada tem com a jurisprudência no sentido em que o termo é tratado pelateoria do direito; é antes, sim, uma corrente doutrinária com o entendimento que lhe é próprio.
  9. 9. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsomínima capaz de assegurar a própria existência do planeta, sendo reclamadoinclusive, por alguns autores, o retorno à literatura clássica 6 1.1.1. As normas religiosas dizem respeito, principalmente, à relação dohomem para com Deus (ou outra designação que se possa dar a uma entidadeespiritualmente superior ao homem), como por exemplo o dever de amar a Deussobre todas as coisas; mas também pode se referir ao compromisso do homempara com o seu semelhante (o dever de amar o próximo como a nós mesmos).Além do mais, também diz respeito às relações entre os membros de umacomunidade religiosa ou entre esses membros e a igreja. 1.1.2. Quanto às normas sociais, prescrevem condutas consideradasrecomendadas para a boa convivência das pessoas, por alguns tambémchamadas de regras de etiqueta. 1.1.3. As normas morais, por outro lado, referem-se à conduta do agente,não possuindo, no entanto o atributo da coercibilidade estatal, no que difere dasnormas jurídicas.Entre os gregos, berço da filosofia, não havia ainda uma distinção entre normasjurídicas e normas morais. Os romanos, considerados os criadores do direito, jáintuíram essa diferença, como se pode ver da máxima do jurisconsulto Paulo nonomne quod licet honestum est. Até mesmo para os medievais, o direito aindaestava subordinado à moral.A partir de Thomasius (1705), tem-se tentado distinguir com clareza os campos damoral e do direito. Para o filósofo alemão, o Direito visa uma ação externa (forumexternum), relação do homem para com o seu semelhante, enquanto a moral visaa conduta do homem para consigo, com sua consciência (forum internum). Destaforma, enquanto uma conduta humana só atinge a intimidade, não pode sercerceada pelo Estado. Além do mais o Direito, diferentemente da moral, seriaperfeito porque coercível. Igualmente Kant, sem superar as principais objeções aessa teoria, acrescentou a ela alguns elementos. Para aquele filósofo, condutamoral é aquela onde o indivíduo age pelo simples dever, por amor ao bem,enquanto o Direito não se preocupa com os motivos da ação, mas apenas comseus aspectos exterirores. Ademais, as normas de Direito são heterônomas(valem independentemente da vontade do indivíduo), enquanto as normas moraissão autônomas.Para Fichte, ao Direito é permitido coisas que para moral seriam absurdas, comopor exemplo o credor deixar o devedor em estado de miséria para receber seucrédito.Bentham e Jellineck formularam a teoria que se chamou de o mínimo ético, valedizer, o Direito é apenas uma parte da moral necessária à manutenção dasociedade. Diferentemente, Du Pasquier formulou a teoria dos círculos secantes,6 Vê-se por exemplo Umberto Eco: “o moderno é ler Platão”.
  10. 10. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoonde o Direito e a moral têm campo de atuação comum e diferentes,simultaneamente.Para Reale, a diferença básica entre as regras jurídicas e as morais está no fatode que estas são dotadas de bilateralidade atributiva, i. é, a cada direito de umsujeito há o dever do outro em cumpri-lo.1.2) A ordem jurídica requer e exige regras específicas de conduta e sujeita osatores a uma sanção 7 (imposta pelo Estado), embora nem sempre coativamente,podendo tais regras serem escritas ou consuetudinárias. Além disso, reconhece-se, por vezes, o caráter jurídico de normas não emanadas desse Estado, no quese tem a problemática do chamado pluralismo jurídico 8. 1.2.1. Na nomenclatura clássica, fala-se em ordenamento jurídico tendo emconta uma série de normas legais ou consuetudinárias que possibilitem aconvivência das pessoas. É divergente, no entanto, a intenção dessa ordem:honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Ulpiano); impor limitesaos vícios do homem e educá-lo para o bem-comum (Santo Tomás de Aquino);estabelecer a paz social (as doutrinas contratualistas); diante dos “conflitos”sociais, encontrar a solução mais útil para a maior quantidade de pessoas(Bentham); construir uma sociedade harmônica ao modo cósmico, como é comumnos autores clássicos quando não havia uma separação entre as regras jurídicas,morais e espirituais. 1.2.2. Tem-se tentado identificar o ordenamento jurídico pelo critério daformalidade (existência de um elemento estrutural de conteúdo positivo ounegativo, categórico ou hipotético, abstrato ou concreto), da matéria (o conteúdoda norma), pelo seu sujeito (a quem cabe impor a norma, neste caso o soberano,ou a quem ela se destina, e neste caso ao juiz). Mas ao que parece, o quedistingue mesmo o ordenamento jurídico dos demais é a sua tentativa derealização do direito, a coação potencial e a bilateralidade atributiva. 1.2.3. Falar em a ordem jurídica pressupõe a existência de uma pluralidadede normas, reconhecidas a hierarquia, a antinomia e as lacunas. 1.2.4. À norma jurídica se impõem limites de atuação, com consequênciadireta em seus efeitos: quanto ao tempo, de uma maneira geral regula os fatosposteriores, salvo casos específicos e que trazem a lume o problema do conflitodas normas no tempo, além de que os fatos estão sujeitos a constantesmudanças, podendo tornar obsoletas as regras impostas 9; quanto ao espaço,7 Uma pena ou um prêmio que se obtém em razão do cumprimento de uma determinação aojurídica. Não se confunde, assim, com aquela sanção prevista na tecnologia legislativa onde,depois de aprovada pelo Legislativo, a lei vai ao Chefe do Executivo para ser sancionada e depoispublicada para que tenha vigência.8 Conforme mais adiante se verá, trata-se do reconhecimento da existência de normas, dentro deuma ordem jurídica estatal, com igual validade jurídica, contrariando, assim ao monismo estatalapregoado por algumas correntes jurídicas.9 Para tudo isso conferir o art 1º, §1 e art. 2º, §2 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.
  11. 11. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsorestringe a validade de tais disposições em um território específico, não negada aidêntica possibilidade de conflitos; quanto à matéria, restringe a aplicação apenasaos fatos de natureza pré-determinada. 1.2.5. Quanto às pessoas abrangidas pela norma, diz-se que têmdestinatários imediatos, sendo os sujeitos em geral (Art. 171 do CP) ou paraalguns em especial (Art. 240 do CP, Lei de Responsabilidade Fiscal, a pessoafísica ou jurídica, os órgãos do Estado etc). Têm ainda destinatários mediatos,como os órgãos estatais chamados a garantir a lei. 1.2.6. Caracterizadas pela generalidade (destinada a diversas pessoas) eabstração (não se refere a um caso particular, mas descreve uma conduta típica,como por exemplo, o crime de violação de sepultura descrito no art. 210 do CP),as normas jurídicas compõem-se de preceito e de sanção. Preceito é omandamento, positivo ou negativo, como por exemplo ao locatário pagarpontualmente o aluguer e os encargos da locação, na disposição do art. 23, I daLei 8.245/91, ou a obrigação do proprietário de imóvel rural pagar o ITR. Sanção éa retribuição dada àqueles que descumprem ou cumprem o mandamento, comopor exemplo a pena de desfazimento da locação por iniciativa do locador (Art. 9º,III da lei anterior) ou o desconto dado ao contribuinte que paga na data premiadacom a redução do tributo. Uma sanção pode ser repressiva (prisão pelo nãopagamento de pensão alimentícia), preventiva (o internamento de pessoainimputável), executiva (a penhora de bens para pagamento de débitos), restitutiva(o dever de reparar um dano, como previsto no art. 159 do CC), rescisória (a açãorescisória prevista no art. 485 do CPC) ou extintiva (perda do prazo para intentarqueixa-crime ou representação, prevista no art. 103 do CP).Observa-se que além das atribuições gerais próprias do ordenamento jurídico,atribui-se à norma funções específicas como distributiva (distribuição de direitos,obrigações e funções), defesa social, repressiva, garantia ou tutela de direitos (odireito ao habeas corpus, habeas data, mandado de segurança etc), organizadora(a lei de organização judiciária), arrecadadora (criação de tributos), reparadora(dever do agente poluidor em reparar dano ambiental).Impende também notar, a propósito do que se viu antes acerca das visõesjusnaturalista e positivista do direito, o direito “moderno” orienta-se por um mínimode normas escritas, sob a controvertida alegação da “segurança jurídica” 10.1.3) Mas não se pode pensar o ordenamento jurídico apenas como um amontoadode normas. Há dois princípios básicos que orientam esse ordenamento: o doentrelaçamento, que diz respeito à necessidade de os elementos que compõemesse ordenamento estarem em coadunação uns com os outros (a Lei 9.394/96 –Lei de Diretrizes e Bases da Educação, deve contemplar os princípios daeducação contemplados pela CF/88, como a democratização do acesso, a10 o A este respeito, ver por exemplo o inciso II do art. 5 da CF/88, art. 37, caput da mesma carta o oconstitucional e o inciso XXXIX do art. 5 da Carta Magna c/c art. 1 , caput do CP.
  12. 12. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoliberdade de ensino etc), e o da fundamentação (as normas componentes desseordenamento, numa escala hierárquica, devem fundamentar umas nas outras).Ademais, além das que compõem esse ordenamento (toma-se lei em seu sentidoamplo), há outros elementos igualmente importantes, como os costumes, ajurisprudência, os princípios de direito, a analogia, os tratados internacionais e adoutrina.1.4) Do ponto de vista das leis, numa escala hierárquica descendente, ficamassim classificadas:a) A Constituição Federal e suas emendas. Há normas ali contidas com mais força que as demais, como se vê das chamadas cláusulas pétreas, a teor do art. 60, §4o . Quando uma lei fere a CF, diz-se que a mesma é inconstitucional;b) Leis complementares (definidas no próprio texto constitucional, como a LC n. 95/1998, a propósito do art. 59 da CF/88);c) Leis ordinárias (elaboradas pelo Legislativo em sua atividade regular, como por exemplo o Código Civil, Lei 9.099/95, Lei dos Crimes Hediondos etc.); leis delegadas (elaboradas pelo Presidente da República ou comissões do parlamento, por delegação do Congresso Nacional); medidas provisórias (um atributo do Presidente da República em caso de urgência e relevância, como descrito no art. 62 da CF/88); decretos legislativos (do Congresso Nacional em matérias de sua competência exclusiva, em face do art. 44 da CF/88); resoluções (dos órgãos do Poder Legislativo, em matéria exclusiva de sua competência);d) Decretos regulamentares (para dar cumprimento ou eficácia a uma lei);e) Despachos, estatutos, regimentos, portarias;f) Sentenças, contratos, testamentos, convenção coletiva de trabalho etc (em exceção ao caráter geral e abstrato da lei, dirigem a um fato em particular). 1.4.1. A lei em si pode ter lacuna (deixar de prever alguma coisa), mas o juristadeve preenchê-la usando dos outros elementos, como por exemplo o que dispõe oart. 4o da LICC acerca da obrigatoriedade do juiz de decidir o caso mesmo quehaja omissão da lei. 1.4.2. Fala-se em lei material ou substantiva, quando a mesma dispõe sobredireitos ou obrigações (Lei 8.112/90, o Código Civil, a CLT etc) e em lei formal ouadjetiva, quando a mesma dispõe sobre a forma de se exigir tais direitos ouobrigações (o CPC, o CPP, a Lei 9.099/95, a Lei 6.830/80).1.5) Os costumes são as práticas reiteradas que acabam ganhando qualidade delei (o cheque pré-datado); a jurisprudência é a prática reiterada de decisõesadotadas pelos Tribunais e que passam a criar precedentes (as dos Tribunais de2ª Instância chamam simplesmente “jurisprudência”, e dos Tribunais Superioreschamam-se “Súmulas”. Lembre-se que entre os romanos tinha significadodiferente, ou seja, era a própria Ciência do Direito); os princípios gerais dedireito são orientações que acompanham o dia-a-dia do direito, como o princípiodo ïn dubio pro reo no Direito Penal, in dubio pro fisco no Direito Tributário, indubio pro misero no Direito Civil, os da Administração Pública descritas no art. 37
  13. 13. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoda CF/88, o de que ninguém pode cobrar o cumprimento de obrigação quandopendente a sua etc); a analogia consiste em tratar casos semelhantes como sefossem iguais (atente-se para o fato de que no Direito Penal só é cabível se forpara beneficiar o réu); os tratados internacionais (entre Estados soberanos, ouentre estes e organismos internacionais); doutrina é o ensinamento dos juristas(Curso de Direito Constitucional Positivo, de SILVA, José Afonso da.).1.6) No caso dos sistemas jurídicos federados, o ordenamento jurídico continuauno. No entanto, como no caso brasileiro, divide atribuições entre a União (CF,Código Penal, STJ, STF etc), os Estados-membros (CE, Lei de OrganizaçãoJudiciária, Tribunais de Justiça etc) os Municípios (LO, Estatuto dos ServidoresPúblicos Municipais, Lei de IPTU etc), reservando à primeira a Soberania.1.7) Quanto às normas jurídicas propriamente ditas, costuma-se classificá-las peloconteúdo, pelo grau de imperatividade, em função da forma e pela natureza dasanção. a) Em função do conteúdo: em razão da extensão da validade, são dedireito comum (aplicada em todo território nacional) ou local; pela amplitude doconteúdo, podem ser gerais, quando aplicadas a todas as pessoas e em todoterritório nacional (Código Civil), especiais (Código Militar) e excepcionais (o art.10 do AI nº 5 de 1968 que suspendeu o direito de habeas corpus nos casos decrimes contra a Segurança Nacional); pela força do conteúdo, podem serconstitucionais (CF/1988 e suas respectivas emendas), ordinárias (CC, ECA,Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.213/91, Lei 8.009/90 etc) eregulamentares (o Regulamento 3.048/99 da Previdência Social); quanto àaplicabilidade do conteúdo, são auto-aplicáveis (os direitos e garantiasindividuais descritos no art. 5o da CF/1988) e dependentes de regulamentação (oinciso XI do art. 7o da CF/88); pelo interesse que tutelam, são de Direito Público(Direito Processual Penal), Direito Privado (lei da propriedade industrial) ou deDireito Misto 11 (Direito do Trabalho). b) Em função do grau de imperatividade: Em relação aos particulares:taxativas (não podem ser derrogadas pelas partes), estas que podem ser“preceptivas” (o art. 156 do CTN, quando obriga o reconhecimento do créditotributário) ou “proibitivas” (a equiparação salarial no inciso XXXIII do art. 7 daCF/88); dispositivas quando as partes podem alterá-la (os riscos da evicçãoprevistos no art. 1.107 do CC). Em relação ao poder público, são rígidas (oscasamentos que são nulos, conforme disposição do art. 207 c.c 183, I a VIII doCC) ou elásticas ( o §4o do art. 47 da Lei 8.069/90 que faculta ao juiz autorizar ounão a emissão de certidão em casos de adoção). c) Em função da natureza da sanção: Perfeitas, quando decreta a nulidadedo ato praticado contrariamente ao determinado (art. 207 do CC); imperfeitas ou11 Nem todos autores aceitam esta classificação, reduzindo-se às duas primeiras, i. é, DireitoPúblico e Direito Privado.
  14. 14. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsosem sanção (a proibição de casamento do art. 183, XIII do CC; menos queperfeita (a possibilidade de anular o casamento em caso de erro de pessoaprevista no art. 218 do CC); mais-que-perfeitas (o dever de restituir a coisaesbulhada com os devidos acréscimos relativos à deterioração, em caso deesbulho, conforme art. 1541 do CC). d) Em função da forma: Escritas (as leis, os regulamentos etc) econsuetudinárias (os costumes).1.8) Àqueles que comungam de uma mesma ordem jurídica, pelo menos do pontode vista da atual juridicidade (considerada civilizada), atribui-se iguais direitos eobrigações, e a isso chamamos de igualdade jurídica 12, como se vê nos casos doart. 5o , caput e 37, caput, ambos da CF/88. Mas não significa que estejamosobrigados a defender tais direitos quando os mesmos são violados. Neste sentido,fala-se em direito objetivo e direito subjetivo. 1.8.1. Fala-se, pois, em Direito Objetivo (norma agendi) quando referimosao conjunto de regras que determinam como devemos nos portar juridicamente,bem como estabelendo sanções às quais nos sujeitamos quando nos portamoscontrariamente. Ex.: CP, CC, os estatutos de um clube, o regimento interno deuma empresa etc. 1.8.2. Falar em Direito subjetivo (facultas agendi), é falar na faculdade quealguém tem de exigir que outro cumpra o que está estabelecido na norma. Ex.:Quando o art. 573 do CC proibe a abertura de janelas a menos de um metro emeio do prédio vizinho, concede ao proprietário prejudicado o direito de buscar ademolição da obra; mas essa é uma faculdade concedida a esse proprietário, quepoderá se omitir ou ajuizar ação de nunciação de obra nova (art. 934 do CPC)para assegurar seu direito. 1.8.2.1. Há discussões em torno desta questão de saber de onde vemessa faculdade (faculdade ao invés de obrigação) da pessoa agir:a) para Jhering, isto se dá pelo fato de que o direito protege os interesses (teoria do interesse). Os críticos desta teoria dizem que seu autor confundiu finalidade do direito subjetivo com a sua origem;b) para Windscheid, a origem está no poder da vontade do homem que é defendido pela ordem jurídica (teoria da vontade). Uma objeção que se faz a essa teoria é o fato de que nem todo exercício de direito depende da vontade da pessoa, como o no caso dos incapazes (menores, pródigos etc);c) para Jellinek, a questão está no poder da vontade humana de satisfazer determinado interesse, poder esse defendido pelo Estado (teoria da vontade e do interesse);12 Foge-se um pouco aos princípios revolucionários da Revolução Francesa, que apregoava todasas igualdades. Do ponto de vista do direito, tem sido pouco mais que simples retórica, já que semoutros tipos de igualdade, fica mesmo difícil Ter efetivamente iguais direitos.
  15. 15. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsod) para Paulo Nader a origem deste direito está no dever de cada uma de respeitar o direito alheio, disso concluindo que há o direito daquele que foi violado de reclamar, pelas vias judiciais, o descumprimento (Kelsen já dissera antes que não há distinção entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo, mas que este nada é mais que um reflexo daquele. Ex.: Quando o art. 7§ da Lei 8.069/90 – ECA diz que a criança e o adolescente têm o direito a uma efetiva proteção à vida e à saúde, impõe automaticamente o dever do poder público e da comunidade em criar condições reais que assegurem a dignidade dos infantes).e) há autores que negam a existência deste direito, como Deguit, por exemplo, que vê a questão pelo lado da necessidade de se manter a ordem social, e não de proteger os interesses dos indivíduos (teoria da função social). 1.8.2.2. Os direitos objetivos podem ser classificados seguindo algunscritérios, como em relação à eficácia e quanto ao conteúdo:a) Quanto à eficácia, podem ser: absolutos ou erga omnes, quando oponíveiscontra todos (nome, reais, autorais etc); relativos, exigíveis apenas de alguém queparticipa de uma determinada relação jurídica (o contrato de trabalho, o direito decrédito, a locação etc); transmissíveis, quando se lhes é permitido passar de umtitular para outro, inter vivos ou causa mortis (compra e venda e os direitos reaisde uma maneira geral); não transmissíveis, ao contrário do anterior, como o direitoà honra (art. 240, § 2 do CP); principais, os existentes autonomamente (o direitodo trabalhador ao salário, como disposto na CF/88 e na CLT); acessórios, aocontrário do anterior, como o direito ao FGTS (Obs.: o acessório acompanha oprincipal);renunciáveis ou disponíveis, os que dizem respeirto aos exclusivos doindivíduo e que por isso pode deles se abster (numa ação de separação, o direitodo cônjuge dependente em receber pensão do outro); não renunciáveis, aocontrário do anterior, que dado ao relevante valor social que possuem, não podemser dispensados (a pensão de menores numa separação judicial).b) Quanto ao conteúdo, podem ser de caráter público (políticos, liberdade,respeito à pessoa humana, ação, petição, igualdade, ação popular, econômicosetc) ou privados (patrimoniais e não patrimoniais). Políticos, os que visamassegurar a participação do povo no poder (criar e partidos e deles participar,votar e ser votado); liberdade, garantem a liberdade pessoal (habeas corpus, sigiloda correspondência, crença etc, e muitos outros descritos no art. 5o da CF/88);respeito à pessoa humana, os que protegem a dignidade da pessoa humana(proibição de penas perpétua e de morte, o dever de respeitar a integridade físicado preso); ação, o de buscar o socorro judicial quando o direito não é respeitadovoluntariamente; petição, peticionar e de representar junto aos poderes públicospara defender direitos ou censurar abusos de autoridade); ação popular, anularato lesivo ao patrimônio público ou de entidade em que o Estado participe,defender a moralidade pública, o meio ambiente, o patrimônio histórico, cultural eartístico (art. 5o, XXIII da CF/88); econômicos, os que defender a ordemeconômica e do trabalho (segurança alimentar, não formação de cartéis, liberdadesindical, Previdência Social). Os patrimoniais são do tipo reais, quando dizemrespeito a coisa móvel ou imóvel, seguem essa coisa e a vincula ao proprietário
  16. 16. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso(hipoteca, penhor, propriedade, usufruto etc, como descritos a partir do art. 485 doCC); obrigacionais, quando objetivam uma prestação pessoal (o contrato detrabalho); sucessórios, os decorrentes da morte de alguém cujos bens transmitemaos herdeiros; intelectuais, aqueles que protegem as invenções e as marcascomerciais (os da Lei 9.279/96) ou privados (patrimoniais e não patrimoniais). Osnão patrimoniais são do tipo personalíssimos, quando são inerentes à pessoahumana e que as acompanha durante toda a vida (o nome, a integridade física emoral, a liberdade etc), e familiares, quando visam proteger a família e os seusinteresses (art. 226, §§ 3 e 4 da CF/88 e art. 180 e ss. do CC). 1.8.2.3. Maynes veio afirmar o direito subjetivo do devedor de cumprira obrigação que lhe cabe, postura essa adotada por nosso ordenamento jurídicono art. 890 do CPC: nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceirorequerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida(ação de consignação em pagamento). 1.8.2.4. A idéia de direito subjetivo é inseparável da idéia de deverjurídico, que por sua vez se relaciona com a idéia de lícito/ilícito. Entende-se porlícito tudo aquilo que o direito não obriga (art. 5o , II da CF/88: Ninguém é obrigadoa fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), que o direitopermite (art. 5o , XIII da CF/88) ou aquilo que ele não regulamenta. Por outro lado,a idéia de dever jurídico não se separa da idéia de proteção ou prestaçãojurisdicional, já que a lei civil afirma que “a todo direito corresponde uma ação queo assegura” (art. 75 do CC). 1.8.2.5. Como vimos anteriormente, à existência de um direitocontrapõe-se uma obrigação ou dever jurídico, ou seja, restringe-se a liberdade dealguém. Mas de onde nasce esse dever jurídico? Kant não acreditava na idéia deautêntico dever jurídico, já que para ele dever mesmo é aquele nos censurainternamente mandando fazer o bem sem esperar nada em troca (e este não é ocaso do Direito); dirá, porém, que o dever jurídico nasce da adequação do fato ànorma. Kelsen, porém, viu sua origem na norma (o dever de se fazer o que mandaa norma). 1.2.8.6. O dever jurídico pode nascer de uma fato, a propósito do quedispõe o art. 159 do CC: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência,ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a repararo dano”. Mas pode também nascer da imposição legal, como o dever dos parentesem darem alimentos aos que dele necessitam, e do a do autor de homicídio, aoscredores da vítima (artigos 399 e 1.537, II, respectivamente). Por outro lado aextinção desse dever poderá se dar pelo adimplemento da obrigação, pelarenúncia do titular, pela morte (em obrigações personalíssimas), pela novação (art.999 do CC), pela prescrição e decadência de direitos e obrigações (artigos177/178 do CC, artigos 26/27 da Lei 8.078/90, art. 103 do CP etc), e até pordeterminação legal (art. 1.049 do CC). 1.8.2.7. É cabível uma classificação para os deveres jurídicos:contratuais, quando decorrentes de um acordo de vontades, acordo esse que a leitratará dos efeitos, como aquele em que o prometente comprador se comprometede assinar a escritura do imóvel ao final do pagamento das prestações (art. 1.122
  17. 17. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoe ss. do CC); extracontratual (todos aqueles que advém de determinação legal,como ditos alhures); positivo, quando estabelece a obrigatoriedade de se fazeralgo, como o dever do médico de informar à autoridade pública doença cujo perigoassim obriga (art. 269 do CP); negativa, de se abster de determinada conduta,como o de não praticar o charlatanismo ou curandeirismo (artigos 283 e 284,respectivamente); permanente, como aquele que se estende no tempo, comoaqueles que nos impõe o dever de abster de práticas delituosas (art. 121 e ss. doCP); provisório ou instantâneo, como aqueles cujo adimplemento extingue deimediato esse dever (do empregador pagar o 13o salário, primeira metade entre osmeses de fevereiro e novembro, e a segunda até 2 o de dezembro). 1.8.2.8. Podemos então falar em elementos do direito subjetivo, quaissejam, o sujeito, o objeto, a relação jurídica e a proteção jurisdicional. É o queveremos a seguir. 1.8.2.9. O objeto do direito, como temos visto, são os fatosjuridicamente relevantes. Dizemos “fatos juridicamente relevantes” porque nemtodo fato interessa ao direito, como por exemplo, a queda de um bloco do sobradode Machado de Assis; mas se a queda desse bloco cair, por exemplo, sobre acabeça de Quincas Borbas que passava pela calçada, pode gerar o direito desteem ser indenizado por aquele (art. 159 do CC).Fala-se em fato jurídico em sentido amplo (lato sensu) quando um acontecimentoqualquer está previsto na norma, fazendo nascer, modificar, subsistir, transferir ouextinguir um direito (a venda de um telefone que dá direito ao vendedor de recebero preço; assim, os fatos jurídicos em sentido amplo são o somatório dos fatosjurídicos em sentido estrito mais os fatos jurídicos humanos (voluntários).Fato jurídico em sentido estrito (stricto sensu) ou fato jurídico natural, material ouinvoluntário quando a vontade humana não concorre diretamente, não obstante talfato criar, modificar, manter ou extinguir uma relação jurídica (uma seca quedestrói a plantação de Severino). Fatos jurídicos humanos ou voluntários sãoaqueles onde a vontade humana está presente (o contrato de compra e venda, detroca, de aluguel). Neste último caso fala-se ainda em atos jurídicos (art. 81 13 doCC), como aqueles capazes de adquirir, conservar, modificar, transferir ouextinguir direitos. Esses atos jurídicos podem ser lícitos (aquilo que o Direitopermite, ou que não proíbe e o que não trata) ou ilícitos (o que é proibido peloDireito), que podem ser ilícitos civis (art. 159 do CC), ilícito penal (ação ouomissão, tentada ou consumada, descrita como crime ou como contravençãopenal), ilícito tributário (ato contrário à ordem tributária, ilícito administrativo (atoem desacordo com as regras da Administração Pública) etc.Fala-se ainda em atos jurídicos em sentido estrito quando há intenção ou vontadedo agente em praticá-lo (realizar uma compra no supermercado); em atomeramente lícito quando a ação humana não visava tal ato, como o agricultor que13 A designação “lícito” empregada pelo legislador diz respeito ao que está previsto em lei.
  18. 18. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoencontra um tesouro enterrado em sua propriedade quando a escava paraplantação (art. 608 CC); em negócio jurídico, quando há intenção manifesta de sepraticar o ato (um contrato de aluguel).Os fatos jurídicos em sentido estrito podem ser classificados como naturaisordinários quando são previsíveis e regulares (o nascimento de Lima Barreto) ounaturais extraordinários os que surgem sem regularidade (a loucura de PolicarpoQuaresma). Fala-se, neste último caso, em fato do príncipe (factum principis),caso fortuito ou força maior, que em nosso CC está a exonerar o devedor documprimento da obrigação (artigos 865 e 879), e que no Direito Administrativoexime o contratado de cumprir as clásulas afetadas por ato do Poder Público. 1.8.2.10. Ao falarmos de sujeitos de direito, estamos a falar daquelesque são os titulares do direito subjetivo, i. é, que têm a prerrogativa de exercê-loou exigir a prestação jurídica que lhe é assegurada pela ordem jurídica 14 (sujeitoativo), e daqueles que, em contrapartida, têm a obrigação de cumprir a obrigaçãojurídica determinada (sujeito passivo). É imprescindível aqui haver a personalidadejurídica, ou seja, a aptidão para exigir ou cumprir uma obrigação.Esses sujeitos podem ser tanto uma pessoa individual (a pessoa natural, singularou física etc) como uma pessoa coletiva (a pessoa jurídica, fictícia, abstrata, civilou social etc). Pessoa natural é o ser humano, considerado individualmente, epessoa jurídica uma coletividade de pessoas (uma empresa) ou de bens (oespólio, a massa f lida) 15. Pessoa coletiva pode ser de direito privado ou de adireito público (interno e externo). Em consonância com nossa lei civil que diz que“todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, a CF/88 estendeesses direitos e obrigações inclusive aos estrangeiros residentes no país; não sepode, por isso, falar em direito de animais ou plantas, não obstante existirem leisque coloque a salvo esses seres. Fala-se em capacidade de direito quando nosreferimos à capacidade de se adquirir direitos ou cotrair obrigações, e decapacidade de fato ou de exercício quando falamos de capacidade para exerceresses direitos pessoalmente (absoluta e relativamente incapazes). A capacidadecivil plena se adquire aos 21 anos de idade, com 18 (ou por outros meios) se podecomercializar, com 17 se adquire capacidade militar, com 16 se pode celebrarcontrato de trabalho (com assistência dos pais ou responsáveis) e com igual idadese tem capacidade política ativa e a partir dos 18 a estende (para Vereador) parapassiva.14 Em nosso ordenamento, vale a regra de que ninguém pode, em nome próprio, pleitear direito o oalheio (artigos 6 e 3 do CPC). Exceção a isto é quanto aos chamados “direitos difusos”(dispersos entre o público sem se poder identificar um titular) onde alguém defende seu direito e de o ouma coletividade. Para isto, ver art. 5 , LXXIII da CF/88 (Ação Popular) e art. 1 da Lei 7.347/85(Ação Civil Pública).15 O legislador não foi muito feliz na escolha dos termos, já que tanto a “pessoa física ou indivi dual”como a “pessoa jurídica” são pessoas jurídicas.
  19. 19. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes AfonsoA personalidade jurídica começa, na pessoa individual, a partir do nascimento comvida, como dispõe o art. 4o do CC (mas a lei coloca a salvo o direito do nascituro),e na pessoa coletiva, a partir do registro de seus estatutos (art. 18 do CC).Termina essa personalidade, na pessoa individual, com a morte, e na pessoacoletiva com a sua dissolução. O reconhecimento dessa personalidade requer aexistência de um nome. 1.8.2.11. Falamos em relação jurídica como outro elemento essencialdo direito subjetivo, ou seja, a relação existente entre duas ou mais pessoas capazde gerar consequências jurídicas. Envolve o sujeito ativo (no direito privado é otitular do direito subjetivo, e no direito público é o Estado) e sujeito passivo (nodireito privado é o devedor e no direito público pode ser um particular ou o próprioEstado através de algum de suas pessoas).Usa-se classificar a relação jurídica em reais (poder exercido sobre a coisa. Ex.:Ação de Reintegração de Posse), pessoais (por uma inter-elação de condutas.Ex.: A requisição de um de um serviço por A e sua prestação por B), de direitoprivado (as que se dão com fulcro na lei privada. Ex.: A relação de consumo), dedireito público (ao contrário da anterior, como por exemplo um contrato deconcessão após devida licitação pública), formais (exigem uma forma especialpara se realizar, como a obrigatoriedade de se realizar o casamento em ambientepúblico, de portas abertas, como dispõe o art. 193 do CC), não formais (como arealização de um contrato de arrendamento rural), de subordinação (onde está oimperium do Estado e do outro o particular. Ex.: O Contrato Administrativo) e decoordenação (onde há, pelo menos em princípio, uma relação de igualdade entreos sujeitos. Neste último caso, dá-se ao modo do direito privado, inclusive quandode um lado está o Estado sem seu imperium (quando presta ou adquire, noscasos previstos em lei, um serviço no mercado de consumo. Ex.: A compra de umlivro pela Prefeitura de Conselheiro Lafaiete); dá-se no direito público quando oPoder Público responde por suas obrigações para com o indivíduo (Ex. : Ação deindenização por acidente de veículo provocado por motorista do INSS); no direitointernacional quando os Estados soberanos acordam entre si (Ex.: Tratado de livrecomércio).Para a tutela do direito subjetivo presente na relação jurídica, as sociedadesmodernas proíbem a justiça privada (art. 345 do CP), e chamam para si essaresponsabilidade (art. 75 CC). Esses direitos, no entanto, devem ser exercidos porquem tenha legitimidade (art. 6 do CPC) e no prazo previsto (artigos 103 e109/115 do CP, artigos 177 e 178 do CC, art. 7, XXIX da CF/88 etc), sob pena deprescrição ou decadência (perda do direito de exercer esse direito quando não ofaz no tempo previsto). Não obstante, há direitos que não são atingidos pelaprescrição (art. 168 e 169 do CC e art. 5, XLII da CF/88) e outros que têm essaprescrição interrompida (artigos 172 do CC e 116/117 do CP). 1.8.2.12. Por fim, falemos da proteção jurisdicional como um doselementos do direito subjetivo. Como vimos do art. 75 do CC, para cada direito
  20. 20. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsoexiste uma ação que lhe proteja. A CF, por sua vez, impôs que todo pretensodireito (lesado ou ameaçado) está sujeito à apreciação do Poder Judiciário: é oprincípio da inafastabilidade do Poder Judiciário previsto no art. 5, XXXV. Istoocorre porque não é permitida a justiça privada em nosso ordenamento jurídico!Para efetivar essa prestação jurisdicional (seja no âmbito judicial comoadministrativo), o Estado é equipado em órgãos com competência específicas.Em termos administrativos, os órgãos e intâncias são os mais diversos, tudo adepender da matéria a ser tratada: JARI e as instâncias superiores para osrecursos de infração de trânsito, as juntas recursais em matéria tributária, ascomissões de avaliações das funções administrativas etc). Essas decisões,embora transitem em julgado 16 na esfera administrativa, ainda estão sujeitas àapreciação pelo Judiciário.Na esfera judicial, existe a justiça comum que tem uma estrutura destinada ajulgar diversos tipos de relações jurídicas: a Justiça Comum Federal que julga oscasos que a União tenha interesse (cível, criminal, tributário, agrário etc) e aJustiça Comum Estadual que julga as causas onde não haja interesse direto daUnião (cível, criminal). Por outro lado, existe a justiça especializada emdeterminadas matérias: A Justiça do Trabalho, que é Federal, e as justiças Militare Eleitoral com organizações inclusive a nível estadual. É por causa desta divisãode atribuições que podemos falar em competência e incompetência para julgardeterminadas matérias. Cada uma dessas estruturas se organizam em instâncias:primeira instância, quando a matéria é julgada pela primeira vez pelos Juizes deDireito, pelos Juizes Federais, pelos Juizes do Trabalho; segunda instânciaquando o vencido, descontente, pede um novo julgamento da questão (TRF, TRE,TRT, Juntas Recursais dos Juizados Especiais, TJ, e TA em alguns Estados).Neste último caso, quando o vencido fica descontente com a decisão ainda lhe épermitido em alguns casos recorrer da segunda decisão, e neste caso o recursopoderá ir para o STJ, TSE e STF. No caso da Justiça Estadual, ainda há a figuradas entrâncias que servem para classificar a demanda de casos sob a apreciaçãode uma determinada jurisdição.Em qualquer desses casos, o titular do direito subjetivo que se sentir lesado ouameaçado de lesão precisará de provocar o Poder Judiciário com uma ação, ecomeça com uma petição inicial. Instaura-se o processo (citação e constestação),o juiz aprecia as provas e profere a decisão (sentença). O vencido descontenterecorre (apelação na área cível e recurso ordinário na Justiça do Trabalho), ovencedor contesta o recurso (contra-razões) e o Tribunal reexamina a decisão eprofere outra, seja mantendo a decisão a quo ou modificando-a (acórdão).Observa-se que aqui, via de regra, não se discute provas que não foramdiscutidas em primeiro grau.16 Decisão contra a qual não caiba mais recurso.
  21. 21. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes AfonsoPor último, há que se observar que o aumento das demandas e a morosidadedo Poder Judiciário têm levado a sociedade a rediscutir a exclusividade doórgão judiciário para decidir as questões (soluções extrajudiciais dos conflitos).Fala-se aqui em juizes arbitrais, em Câmaras de Conciliação e em simplesacordos na presença dos advogados dos interessados. Há outros estudiosos doDireito que têm canalizado esforços no sentido de atuar na prevenção dosconflitos, atuando em assessorias àqueles que hodiernamente estão expostos aesses conflitos.1.9) Ao tratar do ordenamento jurídico e das regras de direito, não se pode olvidar,também, que etamos trabalhando muitas vezes com conceitos indeterminados,vale dizer, com conteúdo e a extensão largamente incertos dessas normas.Embora difíceis, há alguns conceitos absolutamente determinados no direito, e aícitaríamos os conceitos numéricos (15 dias, 50 Km etc). Mas os indeterminadossão predominantes, como por exemplo o de “ato jurídico perfeito”, “sossegonoturno”, “perigo”, “mulher honesta”. Esta realidade coloca o jurista,obrigatoriamente, frente-a-frente com o caso concreto, com as circunstâncias ecom os valores assumidos pela sociedade para poder solucionar a questão quelhe é imposta.1.10) Outra questão de peso no estudo da ordem jurídica é a questão das fontesdo Direito. Falamos em fontes materiais quando nos referimos aos fatoresdeterminantes na elaboração e na aplicação da norma (a realidade social, políticae econômica da sociedade; os valores que orientam a convivência das pessoas:ideologia, crenças, sentimentos Tc); falamos em fontes formais quando nosreferimos à materialização desse direito. Neste último caso, falamos ainda emfontes imediatas (aquelas que incidem imediatamente sobre as pessoasdeterminando uma conduta, como a lei e o costume) e em fontes mediatas (as queficam na dependência de uma regra anterior para se manifestarem, como é ocaso da doutrina, da jurisprudência e dos princípios gerais de direito). Como nospontos 1.4 e 1.5 falamos em alguns e mais adiante falaremos sobre a equidade,contentaremos em acrescentar as seguintes: O direito comparado (art. 8 da CLT),que é o confronto entre diversos ordenamentos jurídicos estatais de modo aaprimorá-los; a convenção coletiva de trabalho, prevista no art. 611 da CLT e decaráter normativo, consistente em acordo entre dois ou mais sindicatosrepresentativos das categorias patronal e obreira para regulamentar a atividade noâmbito da empresa; as decisões normativas da Justiça do Trabalho, que no casoparticular dos dissídios coletivos, estabelecem regras jurídicas para valerem entreas partes; os atos regras, normas negociais ou convenções privadas são os atosemanados de acordo entre particulares ou entre estes e a Administração Pública,e que nos casos concretos, disciplinam as relações jurídicas.1.11) Não poderíamos fechar este estudo da ordem jurídica sem nos atermos àquestão da técnica jurídica. Estamos falando dos recursos técnicos que o juristautiliza para conhecer, difundir e realizar o direito. Podemos dividi-la em técnicas deelaboração, de sistematização e de aplicação do direito.
  22. 22. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso 1.11.1. Para elaborar uma lei, é necessário dominar as regras deredação legislativa e de tramitação do processo legislativo. Uma lei contémpreâmbulo, corpo, disposições complementares, disposição sobre a vigência e derevogação, fecho, assinatura e referenda. Por outro lado, o processo legislativo secompõe de iniciativa de lei, exame prévio por comissões específicas, discussãoplenária, aprovação, sanção, promulgação, publicação e vigência. 1.11.2. Na sistematização entra o trabalho doutrinário para darunidade e coerência à lei, visando torná-la mais compreensível e passível deaplicação. 1.11.3. A aplicação ou interpretação da lei é o momento em que omesma vai revelar o seu sentido aos destinatários, e esse momento constituiobjeto de uma disciplina específica chamada Hermenêutica Jurídica. Veremosesta questão quando formos estudar o problema do método jurídico. 1.11.4. Para ser alcançar seu objetivo, a técnica jurídica lança mãode alguns recursos, sejam eles formais (a linguagem, as formalidades e osistema de publicidade) ou substanciais (definições, conceitos, categorias,pressupões e facções).a) A linguagem jurídica é de muita importância para o direito, já que é ela quem comunica o fato ao direito, daí que seu uso correto pode ser decisivo para a solução de um caso. São elementos da linguagem jurídica as fórmulas, o vocabulário jurídico, o estilo jurídico e os aforismos. Por fórmulas entendemos os signos rigidamente exigidos para a prática de determinado ato jurídico, como a declaração do oficial de registro de que, em nome da lei, declara homem e mulher os nubentes diante de si (art. 194, segunda parte, do CC), assim como a advertência feita pelo presidente do tribunal do júri aos jurados para que julguem com retidão o caso que lhes será apresentado (art. 464 do CPP). Por vocabulário jurídico entendemos: as palavras do vocabulário comum que no direito são empregadas no sentido geral, como de prostituição (art. 229 do CP) ou ouro e prata (art. 432, 1 do CC); palavras do vocabulário comum que no direito assumem um sentido específico, como mulher honesta (art. 216 do CP) ou tradição (art. 520, II do CC); palavras oriundas de outras ciências, como moléstia transmissível (art. 219, III do CC); vocabulários específicos do direito (evicção, arras Tc). Importa ressaltar que bom uso do vocabulário jurídico não significa, necessariamente, o exagero da linguagem, que muitas vezes contribui apenas para distanciar o povo do direito. O estilo jurídico é a qualidade que ganha a expressão verbal quando utilizada no meio jurídico. Na oratória forense tem redundância a lógica, o entusiasmo, a graça, a adequação ao tribunal julgador Tc); nas sentenças é a distribuição ordenada da questão (relatório, fundamentação e dispositivo), a apreciação exaustiva, clara e honesta das provas, a citação correta das fontes em que baseia a decisão Tc; na legislação é a clareza e a concisão; nos contratos a honestidade, a clareza e a objetividade, bem como prever tudo e não omitir nada; na doutrina é a honestidade, a organização e a clareza do discurso, bem como a máxima exploração da matéria sem no entanto cansar o leitor, fazendo uso das notas
  23. 23. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso de rodapé para os excessos e para as citações das fontes; nos arrazoados dos advogados e promotores é a lógica da argumentação, o uso adequado de títulos e subtítulos para organizar e distribuir o discurso, a objetividade, a clareza e as oportunas citações das fontes em que fundamenta o direito que defende; nos acórdãos é a concisão, a qual ainda é resumida em uma apresentação chamada “ementa”. Por sua vez, os aforismos, brocardos ou adágios são máximas gerais e concisas usadas para resumir uma regra de direito. Ex.: In dubio pro reo, onus probandi incumbiti auctori, nas coisas móveis a posse vale o título, meu direito vai até onde termina o do outro etc.b) As formalidades jurídicas constituem nas exigências impostas pela lei para que determinados atos jurídicos sejam considerados válidos. São também chamados atos solenes para cercar de mais segurança o ato praticado (a exigência de transcrição da escritura pública no Registro de Imóveis para ter validade perante terceiros). Nosso ordenamento civil estabelece penas para os atos praticados sem as exigências que lhes são feitas (art. 130 CC).c) Por sistema de publicidade designamos os recursos utilizados no direito a fim de que os atos jurídicos que interessam à coletividade sejam conhecidos por todos. Na elaboração das leis, é assegurado pela publicidade dos debates dos projetos de lei, da sessão de votação e da publicação das leis. Na aplicação da lei, está presente em todos os casos onde não haja necessidade de se proteger a intimidade ou o interesse social (art. 5, LX da CF/88). Na Administração Pública essa publicidade está assegurada constitucionalmente como um dos princípios da Administração (ar. 37, caput, da CF/88).d) As definições jurídicas são as explicações que se dá para determinados elementos ou circunstâncias do direito onde a lei não deu essa definição (a definição de rixa prevista como crime no art. 137 do CP como “uma luta, uma batalha entre muitas pessoas, rompendo subitamente, por efeito de um movimento impetuoso de cólera, sem intenção claramente de matar ou ferir, mas rematando em pancadas, ferimentos mais ou menos graves, mesmo na morte de um ou muitos dos combatentes” 17. Embora o problema das definições seja da alçada da doutrina, algumas vezes o legislador usurpa dessa função (art. 47 do CC, artigos 24 e 25 do CP).e) No sentido inverso das definições (que decompõem uma idéia), os conceitos jurídicos são a abstração ou a síntese que fazemos de determinadas realidades. Ex.: Quando falamos em justa causa, imediatamente nos vêm à memória os fatos descritos nos artigos 482 e 483 da CLT que dão direito, ao empregador ou ao empregado, rescindir o contrato de trabalho.f) As categorias jurídicas compreendem-se na distribuição da matéria jurídica em quadros definidos, levando em conta a natureza, os elementos comuns e específicos, finalidades etc. Desta forma se pode falar em pessoas, coisas, responsabilidade ou em atos jurídicos como categorias do Direito Civil; igualmente, podemos falar em ações ou em defesas como categorias do Direito Processual, assim como em delitos ou em penas no Direito Penal.17 a NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 10 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p.779.
  24. 24. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsog) Nas pressunções temos como base, segundo Paulo Dourado de Gusmão, a verossimilhança , ocasião em que generalizamos o que ocorre geralmente em certos casos, estendendo as consequências de casos conhecidos a outro desconhecido, i. é, consideramos verdadeiro aquilo que é provável 18 . As presunções são do tipo simples ou comuns quando partem do senso comum das pessoas, e no direito são muito utilizadas em questões de fato (a presunção de que a testemunha que se mostra insegura esteja faltando com a verdade); podem também ser legais (estabelecidas pela lei), e neste caso dividem-se em: absolutas ou iuris et de iuri, as que não admitem prova em contrário, como a presunção de que todos conhecem a lei depois que a mesma é publicada (art. 3o da LICC) ou que o trânsito em julgado da decisão encerra a verdade; existem também presunções relativas ou iuris tantum, ou seja, as que admitem prova em contrário, como a presunção de que os filhos concebidos na constância do casamento sejam filho desse casal (art. 338 e ss. do CC), ou a de que duas pessoas que tenham morrido na mesma ocasião, sem se poder dizer ao certo qual delas morreu primeiro, que terão falecido simultaneamente (art. 11 do CC) ou ainda a de que a relação sexual com menores de 14 (quatorze) anos seja feita contra sua vontade (art. 224, a, do CP).h) Por ficções jurídicas designamos a suposição de existência a algo que não existe na realidade, uma mera criação artificial que é muito necessária ao direito, ou, no dizer de Jhering, mentira técnica consagrada pela necessidade. São exemplos de ficção legal a de que empresas e Estados sejam pessoas (Pessoa Jurídica), de que as dependências de embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que estejam, para efeitos penais sejam considerados território brasileiro (art. 5, 1 e 2 do CP), assim como a idéia de que os acessórios de um imóvel (móveis por natureza), sejam juridicamente imóveis (artigos 43, I e II, e 46 do CC).2. O DIREITO E A JUSTIÇA2.1) Importa darmos especial atenção para a questão que diz respeito à relaçãoexistente entre o direito e a justiça, eis que os dois dividem o mesmo palco dojurídico. A importância da justiça foi bem demonstrada por Platão, para quem«sem justiça não sobrevive nem mesmo uma sociedade de ladrões». Igualmenteprescreveu o jurista italiano Del Vecchio: A noção de justo é a pedra angular detodo o edifício jurídico. Não obstante, há quem negue hoje a justiça comoessencial ao direito, o que teremos oportunidade de demonstrar mais adiante. 2.1.1. De fato, em toda a história do «jurídico» houve sempre uma polêmicaentre o que dispõe o Direito 19 e aquilo que o homem aspira enquanto membro de18 a GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 25 ed. Forense: Rio de Janeiro,1999, p. 8.19 Usamos o termo «Direito» aqui no sentido atual da palavra para exprimir um conjunto de regrasconsensualmente tidas como necessárias à vida em comunidade.
  25. 25. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso 20uma coletividade . Mas é necessário acompanhar a evolução do termo para nãofazermos confusão: Os gregos usavam da palavra «dikáion» para designar aquiloque era justo, o que era devido a cada um, e da palavra «nómos» para se referir àlei. Por outro lado, os romanos usavam do vocábulo «ius» no primeiro sentido e«lex» no segundo. Santo Tomás no século XIII em seu Tratado da Justiça insistenessa diferenciação entre o direito (ius) e a lei (lex). 2.1.2. No que tange ao conceito de justiça, a história também nos legoudiversos sentidos, alguns dos quais parecem essenciais:a) Platão cuidou de definir o justo, e assim o coloca como uma aceitação e o empenho de cada cidadão no exercício da função que lhe é atribuída dentro do Estado, tendo em vista a construção de uma cidade feliz. Essa função seria definida de acordo com a virtude de cada cidadão, ou seja, aos da coragem a guarda da cidade, aos da temperança o comércio, as artes e a agricultura, assim como aos da sabedoria o governo do Estado.b) Essa idéia de justiça como virtude persiste em Aristóteles, especialmente a virtude política, pois «os legisladores formam os cidadãos na virtude, habituando-se a ela». Em Aristóteles há que se diferenciar justiça universal (sentido amplo) de justiça particular (sentido estrito). No primeiro caso temos a conduta humana de acordo com a lei e no segundo um hábito que realiza a igualdade, e neste último pode-se inclusive retificar a lei pela «equidade», e pode ser do tipo comutativa ou distributiva. Ainda para o estagirita, são os seguintes os elementos da justiça: o outro (a justiça é a mais nobre das virtudes por que diz respeito a um ato em relação a outra pessoa, e aqui se fala em alteridade), a vontade (o ato só é justo à medida que o agente o quer praticar, e aí alguém que involuntariamente causa um mal a alguém pode até cometer uma injustiça, mas apenas acidentalmente), a conformidade com a lei (o ato tem que ser conforme a lei, não só a lei positiva, mas a lei natural também se a primeira com esta divergir. Para corrigir eventuais divergências, a equidade deve ajustar a norma legal à natural), busca do bem comum (deve buscar a felicidade geral da polis) e a igualdade. Esta última é essencial para caracterização da justiça, mas igualdade aqui surge também em sentido relativo, pois se os sujeitos relacionados «não são iguais, não receberão coisas iguais» sob pena de não se reparar as desigualdades. Na justiça distributiva a relação se dá na forma geométrica ou de proporção, enquanto na comutativa numa relação aritmética. A primeira se dá nas relações do Estado para com os cidadãos e se destina à distribuição das honras e das penas com base no mérito de cada cidadão; a segunda ocorre nas relações interpessoais e possibilita o restabelecimento da igualdade eventualmente violada por uma das partes. Santo Agostinho, embora reconhecendo a igualdade como um princípio que rege a criação (Deus nos fez a todos como sua imagem e semelhança) se apegaria à idéia de «igualdade relativa» ao modo aristotélico,20 É o que já se viu em outro lugar do episódio de Antígona.
  26. 26. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso eis que na distribuição dos bens se privilegiaria aqueles que maior mérito tivessem, i.é, que observam a lei de Deus. Para compensar essa desigualdade, o homem serve-se da Graça, uma espécie de socorro que Deus concede aos «desviados» para lhes conduzir à salvação.c) Ainda da era clássica, refere-se ainda à justiça conforme as palavras de Ulpiano, ou seja, ser honesto, não fazer mal a ninguém e dar a cada um o que lhe é devido: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Mais tarde Leibniz iria adotar outro critério de classificação da justiça seguindo estes indicativos: Justiça universal (honeste vivere), justiça comutativa (alterum non laedere), justiça distributiva (suum cuique tribuere).d) Santo Tomás (século XIII), utilizando-se da doutrina anterior, manteria a concepção aristotélica de justiça (o «que é em si justo»), reconhecendo sua diferença para com outras virtudes. No entanto, sua concepção de justiça, no entanto, vincula à sua idéia hierárquica onde a lei divina ocupa lugar privilegiado, seguida pela lei natural que por sua vez subordina a lei humana. Desta forma, não há que se falar em justiça que contrarie essas exigências.e) Hobbes anos mais tarde viria inaugurar outro período para a justiça: a justiça como idéia de um contrato, e aí somente aquele que tem palavra de mando poderá proclamar o que é justo ou injusto, eis que recebeu esse poder do homem quando este saiu do estado de natureza. Poderíamos assim dizer que injustiça é violar um pacto anteriormente estabelecido (pacta sunt servanda): nesta lei de natureza reside a fonte e a origem da justiça. Porque sem um pacto anterior, não há transferência de direito, e todo homem tem direito a todas as coisas, consequentemente nenhuma ação pode ser injusta. Mas depois de celebrado um pacto, rompê-lo é injusto. E a definição de injustiça não é outra senão o não cumprimento de um pacto. Chamamos a atenção para o aspecto coercitivo aqui acentuado.f) A consequência da “justiça totalitária” de Hobbes seria sua amenização pelos demais contratualistas, liberais e iluministas, que se estenderiam de Locke a Kant, neste último onde exatamente a liberdade seria aquela a dar o comando da justiça: agir livremente de forma que minha liberdade coexista com a liberdade dos demais. Como essa liberdade do indivíduo precisava conviver com a coerção do Estado, haveria que se distinguir entre liberdade e arbítrio: Liberdade é diferente de arbítrio porque ela não nos permite fazer o que queremos, mas apenas aquilo que é conforme a razão. 2.1.3. O período que se conheceu como do idealismo alemão (Kant, Fichte,Hegel etc) conduziu a uma concepção formalista da justiça onde a formaprevaleceria sobre seu conteúdo, e assim as ilusões codificadoras chegaram aoextremo de Kelsen, já em nosso século, manifestar seu desprezo para essasexigências de justiça na validação do Direito: Já que muitos falaram sobre justiçamas ninguém consegue dizer o que ela seja (ou comprovar), contentaremos embuscar um direito formalmente válido. Consequências graves foram extraídasdessa “dispensa” da justiça, já que qualquer lei, uma vez tendo cumprido asformalidades exigidas (publicadas por um órgão competente e obedecendo a uma
  27. 27. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonsohierarquia pré estabelecida), seria considerada válida independentemente doconteúdo.Impende ressaltar que hoje muitos que negam o formalismo de Kelsen e procuramsuperá-lo, não restabelece essas exigências de justiça para o Direito, mas partempuro e simplesmente das exigências de utilidade (a Law and Economics, porexemplo).2.2) Desta forma, seria legítima uma dupla visão da problemática da justiça: numprimeiro momento, falaríamos em justiça em sentido subjetivo ao modo de Ulpianocomo uma “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu” (Justitiaest constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi), e aí teremos ajustiça como virtude (sentido subjetivo); em segundo momento teremos justiçacomo ordem social que assegura esse direito de cada um (sentido objetivo). Éainda possível falar, no que tange à concepção subjetiva, em sentido latíssimo,lato e próprio ou estrito. No primeiro caso diz respeito à virtude em geral, emsentido quase que de beatitude, como se vê do Digesto onde ö direito é a arte dobem e do equitativo”; no segundo, dá-se sem as outras três das quatro virtudescardiais que podem ser exercidas individualmente (prudência, temperança ecoragem), mas somente se refere àquelas que tratam da relação do homem paracom os demais, regulando suas relações; no terceiro caso, é a virtude em sentidopróprio com objeto especial, vale dizer, como diria Santo Tomás: “a essência dajustiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma igualdade” 21.2.3) Retomando à questão posta por Aristóteles no que diz respeito àclassificação da justiça em justiça geral ou justiça social (que tem por objeto obem comum) e justiça particular (esta que se divide em comutativa e distributiva ecujo objeto é o bem do particular), temos como fundamentais as notas seguintes. 2.3.1. A justiça social 20 é aquela que Aristóteles considerou a mais belade todas: ”Nem a estrela da manhã, nem a estrela vespertina são tão belas quantoa justiça geral”. Como em qualquer outra virtude, esta também diz respeito a dar acada um o seu; esse devido a cada pessoa é o bem comum (ou a nossacontribuição para que o mesmo se efetive), onde os devedores são os particulares(os membros da comunidade) e a sociedade é a credora. Neste aspecto, quando oindivíduo paga o seu imposto, quando serve à justiça eleitoral ou quando atuacomo jurado no Tribunal do Júri, está dando a sua contribuição para a promoçãodo bem comum: promovendo o investimento público no primeiro caso,contribuindo para a democracia no segundo e com a segurança pública noterceiro. Para que a realização da justiça não fique ao arbítrio de cada um oEstado, que tem a função de dirigir os particulares para o bem comum, obedeceráa um critério de legalidade, e aí alguns chamam esta também de “justiça legal”(debitum legale).21 Ratio justitiae in hoc consistit quod alteri reddatur quod ei debetur secundum aequalitatem20 Como vimos a designação não é a originariamente dada por Aristóteles que a chamou de justiçageral no capítulo 1 do livro V da Ética a Nicômaco.
  28. 28. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes AfonsoEmbora não se possa dizer que o bem comum de que falaram Aristóteles e SantoTomás seja o mesmo que buscamos hoje 22, ainda parece atual a distinção, noconteúdo do bem comum, das três espécies de bens que este formulou: umprimeiro, que é a essência do bem comum e consistente na “vida dignamentehumana da população” (bonam vitam multitudinis); um segundo, que é instrumentodesse bem comum e que consiste num conjunto de “bens materiais” necessáriosao exercício das virtudes, ou em outras palavras, para a realização de uma vidadigna pelo ser humano (corporalium honorum sufficientia quorum usus estnecessarius ad actum virtutis); um terceiro, que é condição para a realizaçãodesse bem comum, i.é, a paz necessária para se ter o mínimo de unidade,segurança e tranquilidade para a sobrevivência da sociedade.Um problema já posto por Aristóteles diz respeito à igualdade como um doselementos da justiça. Como vimos, na justiça social trata-se de uma igualdadeproporcional em relação à função de cada um na vida social, e neste caso aautoridade (autoridade hoje é autoridade de órgão governamental, já que acoletividade a cada dia é chamada a participar mais das decisões do Estado) temfunção de arquiteto da justiça.A igualdade proporcional diz respeito à necessidade de se tratar de forma desigualos desiguais a fim de a igualdade seja estabelecida, como se pode exigir, porexemplo, na distribuição dos serviços públicos para aqueles que mais necessitam,na indenização de um grupo de produtores proporcionalmente aos prejuízossofridos por uma seca etc. 2.3.2. Quanto à justiça distributiva, dissemos em outro lugar que dizrespeito àquela em que o Estado distribui direitos e obrigações para os cidadãos,numa igualdade que também é proporcional, visando a participação de seusmembros no bem comum. Desta forma, orienta o Estado na arrecadação dereceitas, no investimento social, na fixação de responsabilidades com a coisapública etc.Por membros entende-se tanto os indivíduos como as instituições (empresa,associação, municípios e estados-membros, neste último caso quando participamda distribuição de bens da União Federal). 2.3.3. No que tange à justiça comutativa (do latim commutare: trocar), quepor alguns também é chamada sinalagmática para atrelá-la a um contrato,dizemos ser aquela que se dá numa relação entre particulares onde se segue comprecisão a igualdade; por particular aqui se entende também o Estado quando emuma relação contratual dessa natureza.O dever nessa justiça comutativa diz respeito a dar algo que já faz parte dos bensdos contratantes, como a saúde em um contrato de serviço médico, a propriedadenum contrato de compra e venda etc, o que a difere totalmente da justiçadistributiva onde se dá aos indivíduos aquilo que é comum.22 Para os autores antigos, de uma forma quase que unânime, o interesse individual não tem muitarelevância, e o mesmo só tem sentido quando pensado a nível de coletividade. O indivíduo passoua ocupar lugar de destaque foi realmente após o Humanismo, e sobretudo, após a revoluçãofrancesa.
  29. 29. APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 Profa. Tânia Mara F. Mendes AfonsoComo já se adiantou, a igualdade aqui é absoluta, vez que busca dar a cada umexatamente aquilo que lhe cabe, e por isto também alguns chamam esta justiça decorretiva pelo fato de que não obedecido esse princípio, o Judiciário é chamado arestabelecer essa igualdade 23.Por fim, não se deve resumir esta justiça à justiça dos contratos como queremalguns. Já Aristóteles fazia a distinção quando primeiro disse se tratar de relaçãoentre particulares, depois ao afirmar que poderia ser voluntária (contratual) ouinvoluntária (não contratual), e aí tanto se daria num contrato de compra e vendaonde houve vontade do comprador quando se comprometeu pagar, como tambémpode se dar numa indenização por ato ilícito que não depende da vontade docausador do dano. Essa idéia de levar às últimas conseqüências um contratopoderia parecer que todo contrato seria justo, e bem sabemos que isto não éverdade. Essa teoria de justiça contratual ou voluntária, fundada na "autonomia davontade", advém do contratualismo, sobretudo em Rousseau e Kant que levaramàs últimas conseqüências, vale dizer o homem é livre para estabelecer umcontrato, e à medida que o fez não podemos considerá-lo injusto. Isto exige quesejam convocadas exigências objetivas de justiça a fim de que prevaleçam acimada vontade das partes, fazendo com que numa compra e venda, por exemplo, opreço justo não se confunda com preço combinado, tendo em vista que nessacombinação poderá ter prevalecido a vontade de alguém que na realidade sejamais forte.2.4) Questão importante em relação à temátiva da justiça diz respeito à equidade.Com efeito, assim preleciona Aristóteles: "A justiça e a equidade são portanto amesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema é o fato de oequitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiçalegal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer umaafirmação universal que seja correta em relação a certos casos particulares (...)Com efeito, quando uma situação é indefinida a regra também tem de serindefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores emLesbos: a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida, e o decreto se adaptaaos fatos de maneira idêntica" 24. 2.4.1. A equidade (epieíkeia) é portanto, a justiça que vai além da leiescrita, já que existe uma lei maior (a Natural, como insiste Santo Tomás na Q. 58de sua Summa) que supera a capacidade legislativa do homem, seja porque olegislador deixou passar despercebida alguma questão (e aí teríamos as lacunas),seja por sua própria vontade quando não podem prescrever tudo, prima pelageneralidade e a abstração, traçando apenas os princípios gerais que a normavisa atingir 25. 2.4.2. Desta forma o aplicador da lei (o Juiz) no caso concreto há queatentar para a equidade a fim de que possa estabelecer a igualdade ditada pela23 Observa-se a simbologia da mulher de olhos vendados segurando uma balança com a mão etendo na outra uma espada.24 Ética a Nicômaco, 137b.25 Retórica, I, 1375b.

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