HERMENEUTICA JURIDICA                                               INTRODUÇÃO        A linguagem é a base das relações so...
Putcha, discípulo de Savigny, teve méritos em conduzir a Escola Histórica a uma visãoextremamente formalista do direito, d...
Neste conceito podemos observar que a hermenêutica da um processo sistemático deinterpretação, que se vale de métodos e le...
No mundo jurídico, por muito tempo considerou-se que o receptor deveria ter a compreensãocomo atividade única e exclusiva ...
O artigo 370 do código civil indica que o legislador defende a concepção cristã do casamento, quehoje se estende ao concub...
6. ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO        Cinco operações, ou fases, marca pois este ciclo de adaptação: ...
"interpretação segundo a letra e a interpretação segundo o espírito, ou ainda, interpretação estática einterpretação dinâm...
cautelas, embora consiga apurar filologicamente o sentido do preceito normativo, o intérprete não se devedar por satisfeit...
semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais exemplos, é que a                         analogia se encontra, n...
Resulta da atividade prática dos juizes e tribunais, que aplicam aos casos concretos os preceitosnormativas de direito. Ac...
baseado na época, religião, moral,e arte que o intérprete está inserido. Cada época organizou suaconcepção de fundamento a...
A busca por um método único, ou mais acertado, acaba sendo uma busca em vão, dessa forma umahermenêutica que se baseia em ...
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

Apostila hermenêutica jurídica.

5.326 visualizações

Publicada em

1 comentário
2 gostaram
Estatísticas
Notas
Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
5.326
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
3
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
118
Comentários
1
Gostaram
2
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Apostila hermenêutica jurídica.

  1. 1. HERMENEUTICA JURIDICA INTRODUÇÃO A linguagem é a base das relações sociais, em razão disso, o direito sofre influência de como estacomunidade organiza o seu ordenamento jurídico. Que código comunicativo próprio pode serestabelecido tendo como base a língua padrão, criando assim um universo semiológico. A linguagem, asnormas, as leis, etc... dependem de uma correta interpretação. Toda linguagem tem um certo grau nãoeliminável de incertezas, é inevitável que o intérprete produza, ou ajude a produzir, o sentido daquilo queinterpreta, não por um lado isolado, mas num processo de construção que tenha contribuição dosdiversos métodos e técnicas de interpretação, que damos o nome de hermenêutica. O termo hermenêutica, de origem grega, é possivelmente oriundo de "Hermes", o deus que, namitologia grega, foi considerado o inventor da linguagem e a escrita. Hermes também tinha a função detrazer as instruções dos deuses para o entendimento do ser humano, o que já mostra as ligações iniciaisentre hermenêutica e a teologia. A hermenêutica surgiu primeiramente na teologia pagã, depois migroupara a teologia cristã, de onde migrou para a filosofia e só depois para o direito. O estudo da hermenêutica jurídica, ou seja, a técnica e os métodos para a correta interpretaçãodas leis se torna fundamental para o estudo da ciência do direito. Buscamos com este trabalho apresentarde forma abreviada a hermenêutica e os diversos métodos de interpretação. Mostrando que estainterpretação vem de todo um processo, não de um ato solitário. Mas este processo não pode serencadeado em um "manual prático", a própria busca desse manual já da mostras da gravidade e dadimensão do problema filosófico da hermenêutica. Tanto a norma, quanto a construção da interpretação(sentido) desta norma surgem nos debates,nas reuniões, nas sentenças proferidas por juristas e doutrinadores. Vamos também tentar decifrar osprocessos de interpretação, compreensão, crítica e as formas de interpretação do ato comunicativojurídico.2. UMA BREVE VISÃO HISTÓRICA O processo metodológico de interpretação iniciou-se através Santo Agostinho, através da obra "DaDoutrina Cristã", buscando uma compreensão das escrituras adotando a metodologia de interpretaçãoliteral e alegórica. Durante a idade média, Tomás de Aquino se destacou por tentar interpretar asescrituras com o pensamento de Aristóteles. Seguindo a este período,vem a Reforma protestante,pregando que a bíblia deveria ser a única fonte da fé, infalível e auto-suficiente, não devendo se utilizar defontes externas para sua interpretação. No século XIX, com o surgimento do protestantismo liberal, através de Schleiermacher ahermenêutica ingressou na ramo filosófico e nas ciências culturais.Ele propôs um método histórico-crítico para interpretação das escrituras. Schleiermacher achava que a bíblia era uma fonte histórico-literária e que tinha de ser separada a interpretação gramatical da interpretação técnica. Dilthey, levou a hermenêutica para o campo das atividades filosóficas, segundo ele o texto deveriaser estudado pelo contexto, e que o autor era o instrumento do "espírito da sua época". Graças a Dilthey eSchleiermach a hermenêutica cria uma teoria normativa de interpretação, surgindo uma hermenêuticajurídica Clássica. Contrapondo-se a este dois filósofos surgiram Heidegger e Gadamer. O primeiro descrevia ahermenêutica como uma filosofia e não uma ciência,deveria ser entendida de modo existencial e nãometodológico. Este brilhante filósofo que apresentou pela primeira vez a idéia do círculohermenêutico.São suas as palavras: "Devemos partir de uma pré-compreensão para chegarmos a umacompreensão mais elaborada (interpretação), pois se partíssemos do ´vazio´ não chegaríamos a nada". Gadamer, seguindo a linha de pensamento de Heidegger, defendeu a hermenêutica existencial, quedeveria ser o próprio objeto da filosofia. Com esta visão, o intérprete não chegaria, através de nenhummétodo, a verdade,pois o próprio método já estabeleceria, o ponto que se queria alcançar. Em sua visão, ométodo escolhido definiria o ponto final da interpretação. Ele via a interpretação como um diálogo entreo intérprete e o texto. Gadamer acreditava na teoria do círculo hermenêutico, com perguntas e respostascondicionadas a pré-conceitos e pré-juízos, sem o sentido pejorativo destas palavras em nossa atualidade. O mais metódico dos filósofos apresentados até aqui era Savigny, fundador da hermenêuticajurídica clássica, voltada exclusivamente para o direito privado.
  2. 2. Putcha, discípulo de Savigny, teve méritos em conduzir a Escola Histórica a uma visãoextremamente formalista do direito, dando origem a Jurisprudência dos Conceitos - Deveria serextraído,por abstração,conceitos gerais de normas jurídicas gerais, depois em um segundo momento,extrair conceitos específicos dos gerais mediante aplicação do método dedutivo ou lógico-formal,criando-se assim uma pirâmide de conceitos, servindo depois de instrumental para integração daslacunas da lei. Um pouco mais adiante na linha do tempo, surgiu Ihering, contrapondo-se a Savigny, classificou odireito como ciência cultural. Para Ihering "a sociedade é palco de uma luta de interesses e as normasjurídicas protegem aqueles interesses que conseguirem se impor socialmente". Ele também foiimportante no desenvolvimento da interpretação teleológica, a partir da ênfase na sociedade. Seguindo a linha temporal surge Kelsen, que classificou o Direito como ciência formal, como amatemática. Removendo desta tudo que estivesse ligado a valores sociológicos e políticos, buscandosempre a neutralidade. Kelsen deu um formato piramidal ao ordenamento jurídico, sendo que a maisgeral ficava no topo e a mais específica na base. Em razão de não considerar o Direito como ciência doespírito, não deixou nenhum método hermenêutico,conforme deixou claro no oitavo capítulo de sua obra,que não há qualquer critério ou "meta-critério" que possa estabelecer que uma interpretação émelhor(mais acertada) que a outra.2.1 As escolas de interpretação Durante o decorrer do tempo surgiram várias escolas de interpretação das leis,algumas baseadasno fetichismo legal,ou teoria da plenitude da lei, teoria que pregava a interpretação da lei puramente noplano gramatical, tornando o juiz um mero aplicador de leis. A escola da Exegese era que tinha a maior aproximação deste método, chamado de interpretaçãodogmática. Com o passar dos tempos, devido as mudanças socioeconômicas ocorridas na sociedade emface do processo de industrialização, o sistema jurídico não poderia mais permanecer engessado, e aescola da Exegese limitava exageradamente as possibilidades de interpretação das normas, surgiu então aEscola Histórico-evolutiva(Saleilles), que visava uma interpretação atualizadora e renovada,bem como aEscola da Livre Interpretação do Direito(Gény), favorável a utilização das analogias e dos costumes pararemoção das lacunas. A escola histórica na Alemanha, tendo como maior representante Savigny, que se opunha aodireito natural e universal, afirmando que cada nação deveria ter seu próprio Direito, proveniente do"espírito do povo" e afirmava que qualquer legislação deveria serde acordo com os costumes vigentes.Savigny admitia as interpretações gramatical, lógica, sistemática e histórica. Sua maior pretensão seriaintroduzir o método hermenêutico na dogmática jurídica, elevando o direito para qualidade de ciência. A atual hermenêutica,tem sido em grande parte influenciada nos pensamentos de Heidegger eGadamer, apesar de utilizarmos as técnica e princípios clássicos de interpretação, recorre-se ao peso decada norma correspondente à intensidade com que são vivenciadas na sociedade. Como para julgar,obrigatoriamente um juiz terá uma gama de pré-juízos e de pré-conceitos, essa bagagem irá influenciarno julgamento, tendo este uma forte conotação existencial. Até os que se utilizam da doutrina irão utilizarem seu julgamento uma interpretação dialética formada também com seus conceitos prévios.3. HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO O estudo desta matéria exige que se estabeleça, inicialmente, uma distinção entre hermenêutica,interpretação e a aplicação do direito. Que são conceitos diversos, porém que estão sempre em umformato convexo, sendo parte do mesmo processo. A hermenêutica tem como objetivo básico, a interpretação - esclarecer o sentido e o alcance dasexpressões jurídicas e a aplicação no caso concreto, porém ela não é exclusivamente um método deinterpretação. O jurista Vicente Ráo, em sua brilhante obra " o direito e a vida dos direitos" apresenta-nos oseguinte conceito de hermenêutica: "A hermenêutica tem como objetivo investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, no sentido e nos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para o efeito de sua aplicação;"
  3. 3. Neste conceito podemos observar que a hermenêutica da um processo sistemático deinterpretação, que se vale de métodos e leis científicas para apuração do conteúdo, ou seja a busca dosentido, para sua correta aplicação. A palavra interpretação é originária do latim e quer dizer "entreentranhas", e isso se deve a prática religiosa dos feiticeiros e adivinhos, que introduzir em suas mãosentre as entranhas de um animal morto a fim de conhecer o destino das pessoas de obter respostas para oproblema humano. De acordo com o livro “hermenêutica e a unidade axiológica da constituição" "... os sacerdotes supremos do paganismo e os feiticeiros do passado falavam em uma linguagem extremamente obscura, o que tornava necessária a interpretação de seus pronunciamentos, levada a cabo pelos sacerdotes menores ou auxiliares. inicialmente por interpretação religiosa era casuística e desprovido de critério técnico, o que levava à indistinção entre hermenêutica ( teoria científica) e interpretação( ato cognitivo)." Hoje porém, a hermenêutica jurídica utiliza a interpretação como um dos processos deentendimento do sentido das normas, que apesar de ser convergente não tem o mesmo significado. A interpretação por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estesprincípios e estas leis científicas; do outro extremo a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica deadaptação aos preceitos nela contidos e assim interpretados, as situações de fato que lhes subordinam. Ahermenêutica lança mão da interpretação para alcançar o sentido preciso do sentido jurídico da norma edepois a aplica ao caso concreto. Ficou bem claro assim, a distinção entre hermenêutica, interpretação e aplicação, três disciplinasdistintas, sem ligação, porém com um foco em comum - interpretar e aplicar. Mais uma vez citandoVicente Ráo - "aquilo que as distingue é, tão-somente, a diferença que vai entre a teoria científica, suaprática e os diferentes modos técnicos de sua aplicação."4. A INTERPRETAÇÃO - AUSLEGUNG E SINNGEBUNG Existe um vocábulo usado pelos alemães, auslegung - que abrange o conjunto das aplicações dahermenêutica; resume o significado de 2 termos técnicos ingleses - interpretations e construction; é maisamplo e ao mesmo tempo mas preciso do que a palavra portuguesa correspondente - interpretação. Énesse sentido que a interpretação larga de ser um processo reprodutivo(Auslegung) e torna-se umprocesso produtivo(Sinngebung). Outro ponto importante e que deve ser levado em consideração é a impossibilidade do intérpretese colocar em outro lugar, ou seja, o acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão dehorizontes. Citando mais uma vez o Profº Mário Macieira - "Nós interpretamos o mundo, a realidade e ascoisas, de acordo com nossos horizontes". Para interpretar, precisamos obrigatoriamente compreender,temos de ter uma pré-compreensão de algo que devemos interpretar, portanto o processo deinterpretação é baseado em uma soma de conhecimentos previamente adquiridos, "pois ninguém possuialguma coisa sem antes adquiri-la(idéia-puxa-idéia)" - ou ainda -" ninguém interpreta, sem antescompreender " - Regina Toledo Damião. No processo de interpretação, não necessariamente a interpretação jurídica, a primeira operaçãodo raciocínio é a compreensão. Quando um emissor envia uma mensagem para um receptor este devecaptar literalmente a mensagem do emissor com a preocupação gramatical do enunciado. Este tipo deinterpretação gramatical é como dizemos, o primeiro passo para tradução das idéias do emissor. Depois desta interpretação gramatical vem o que podemos denominar de interpretação strictosensu, vista como a segunda operação do raciocínio. O receptor, depois de recepcionado e compreendidaa mensagem do emissor, deve julgá-la, com seu posicionamento ou com o auxílio de julgamento de outrosemissores, ou, ainda, por meio das duas atividades. Este processo é bem compreendido se fizermos umaanalogia com a interpretação do direito feita pelo juiz , citando o professor Mário Macieira, temos: "A idéia de um intérprete, visto essencialmente como aquele que tem a função de decidir (Juiz), tem de ser fiel a vontade do legislador (emissor), expressa no texto legal. Esta idéia nasce de uma necessidade da própria sociedade moderna, que é a necessidade da segurança. Enfim interpretar a lei de forma correta é também um meio de garantir a resolução de conflitos com o mínimo de perturbação social".
  4. 4. No mundo jurídico, por muito tempo considerou-se que o receptor deveria ter a compreensãocomo atividade única e exclusiva na direção do processo de interpretação, estava restrito a merainterpretação gramatical, conforme o brocardo in claris cessat interpretatio. Sendo clara a mensagem,bastaria compreendê-la e aplicá-la no fato concreto, não passando para outras operações do raciocínio.Este método é em si nebuloso e incompleto, pois mesmo que a idéia esteja clara é preciso que o receptordepois de compreender a mensagem, venha a julgar e avaliar a informação vinda do emissor. Neste pontoHans Kelsen afirmou que:"A norma é interpretada mesmo quando a lei é clara", e para Maximiliano "atéo silêncio se interpreta" dado que ele traduz alguma coisa. Portanto tudo é passível de interpretação,desde o silêncio até a norma mais obscura. Vencida esta fase prevalece hoje o entendimento hermenêutico jurídico de que a claridade érequisito essencial do ato comunicativo do emissor, mas que não completa a atividade do receptor,devendo este último, depois de compreender, julgar e avaliar a norma jurídica. Kelsen nos traz o seguintepensamento: “... Portanto a norma não é apenas o pressuposto da interpretação mas o resultado dainterpretação...". Visto através dos olhos deste brilhante Jurista, a norma deve ser interpretada de modoautêntico através de quem tem o dever de aplicar a norma(competência jurídica), não existindo destaforma uma única interpretação correta ou verdadeira, mas uma interpretação válida, dentro de umdeterminado limite(moldura).5. PRÉ-CONCEITOS E PRÉ-JUÍZOS O caráter produtivo(Sinngebung) da hermenêutica, apoiado em Gadamer, mostra que o processode compreensão é fusão de horizontes, pois é impossível ao intérprete se colocar no lugar do outro,portanto compreender é um processo de fusão dos horizontes para si mesmo. Para compreender énecessário termos uma pré-compreensão, vinda necessariamente de pré-conceitos e pré-juízos presentesem todas as partes do processo de compreensão, e.g., para uma adequada compreensão da Constituição,devemos ter uma prévia teoria constitucional. Em outras palavras,um texto vai fazer vibrar algo que decerta forma já está, pelo menos em parte, presente em quem o interpreta "As condições sob as quais umenunciado constitui uma informação para alguém dependem essencialmente do que alguém já é...Cornelius Castoriadis". Este processo pode ser melhor observado através do exemplo extraído do curso de portuguêsjurídico da professora Regina Toledo Damião, com mensagem extraída do código civil. "Na hermenêutica jurídica temos a compreensão, a interpretação estrito senso e a crítica como ostrês processos necessários para a interpretação. " art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. " Primeiro o ato de compreensão seguido da interpretação estrito senso e finalmente o processo decrítica.a. Compreensão O dispositivo legal inicia-se por pronome indefinido absoluto (ninguém), afastando exceções.Refere-se ao sujeito paciente na voz passiva, recaindo sobre a pessoa do adotado, que sendo o elementosubjetivo, é o interesse jurídico do legislador. O artigo afasta a possibilidade de alguém ser adotado por mais de uma pessoa (não pode seradotado por duas), de um lado um adotante e do outro um adotado. É certo que não podendo ser alguémadotado por duas pessoas, não o será por mais de dois. Na parte final do artigo, o legislador indica exceção, introduzida pela locução construtivacondicional salvo se, permitindo, como exceção ao adotante, o binômio marido e mulher, que poderãoadotar, excepcionando a regra inicial de que o adotado só poderá ter um adontante.b. Interpretação estrito senso A adoção é regida atualmente pela lei nº 8069, de 13 de 7 de 1999, estatuto da criança e doadolescente, de plano, deve ser anotar que a expressão adotante do código civil foi substituída poradotando(ECA). Tanto o código civil quanto o estatuto da criança e do adolescente destacam a relaçãoordinária adotante e adotado, artigos 369 e 376. A exceção é o marido e mulher deve, porém, ser interpretada com a ampliação semântica, porforça da constituição federal de 1988, que equiparou a união estável ao casamento civil. Assim, quando se lê marido e mulher, deve se ampliar a compreensão para os concubinos.c. Crítica
  5. 5. O artigo 370 do código civil indica que o legislador defende a concepção cristã do casamento, quehoje se estende ao concubinato puro. No casamento civil, homem com mulher deixa seus pais e constituem a nova família, na qual osdois se tornam um só, com unidade de valores, direitos e responsabilidades. " Como podemos observar através dos ensinamentos desta brilhante professora o processo deinterpretação se baseou exclusivamente na interpretação gramatical, interpretação estrito senso e aoprocesso de crítica - não significa, como se diz vulgarmente, ser a crítica encontrar defeitos na mensagemdo emissor. Poderíamos então um utilizar este método para a interpretação de normas jurídicas ou existemoutros métodos mais acertados? De acordo com o jurista Vicente Ráo existem pelo menos cinco fases dociclo da interpretação, devendo ser respeitadas por todo aquele que faz a interpretação de normas. Duas operações iniciais antecedem estas cinco fases, que todos quantos, juízes, juristas,administradores públicos, forem incumbidos de executar e aplicar as normas obrigatórias de direito,devem seguir: a) a primeira consiste na análise da situação de fato considerado em si e fora da esfera jurídica; b) a segunda a procura do indagar se esta situação é, ou não, disciplinada pelo direito e, em casoafirmativo, qual é a norma jurídica que se lhe deve aplicar e até que ponto a mesma situação dela seenquadra. Por tenderem a um só e mesmo objetivo final, as duas operações são conexas; mas a elas se deveproceder sucessivamente e não concomitantemente. Vicente Ráo nos ensina: "A primeira operação deve considerar a situação de fato na sua individualidade concreta, segundo o seu conteúdo de espírito e pensamento e de conformidade com sentimento que recebe no ambiente social em que se verifica. É operação preliminar, em relação a segunda, que se realiza, esta, sim no campo do direito." Depois de alcançar o resultado através da operação preliminar é que a segunda operação se inicia,para descobrir como aquele fato já examinado incide ou não na tutela do direito normativo, e casoverdadeiro, qual a norma que a ele diz respeito. Seguindo este método, o fato é analisado em confronto com o direito, que o submete ao processode qualificação jurídica. E em que consiste a qualificação jurídica? É a qualificação da situação de fato, isto é, no seu diagnóstico jurídico. Vamos citar um exemplo:quiseram, as partes, estipular um contrato? Que Contrato? De direito público ou de direito privado? civilou comercial? Que espécie de contrato comercial ou civil? Existem normas jurídicas que o disciplinam? Asurgindo dúvidas sobre uma cláusula particular, existe preceito normativo, que as resolva? Que preceito éesse? Legal, costumeiro, analógico, ou um princípio geral de direito? A resposta a todas essas indagaçõesequivale a qualificação jurídica. Mas, essas duas operações ainda não bastam. "Longo e árduo é o caminho que conduz as aaplicação do direito - Vicente Ráo". Depois de se descobrir qual a norma jurídica aplicável a espécie,preciso é, ainda, proceder a sua crítica formal e a sua crítica substancial. Processo demonstrado noexemplo acima pela profª Regina Toledo. Em seguida, passa-se a interpretação da norma, investigando-se, segundo os princípios e leiscientíficas estabelecidas pela hermenêutica, qual é o seu fiel conteúdo e qual seu alcance, qual o seusentido, quais seus fins; e na falta da norma, procede-se a operação dita integrativa do direito, queconsiste na procura de um outro preceito, aplicável à espécie - deparamos então com um problema delacuna do direito. Citando mais uma vez Vicente Ráo: "E depois, só depois de todas essas operações, procede-se a adaptação do preceito normativo ao caso concreto, fechando-se, com esta ação terapêutica, o ciclo do tratamento jurídico da situação de fato. "
  6. 6. 6. ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO Cinco operações, ou fases, marca pois este ciclo de adaptação: a)a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato; Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que é em grande medidaaquilo que interpretamos que ela seja. A realidade(fato) é apreendida pelo sujeito e reconstruída por ele.Processo subjetivo de apreensão do real. b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico; Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico. c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável; a crítica formal ou verificação formal da existência da lei, consiste em apurar a autenticidadeformal da norma relacionada;a crítica substancial tende a apurar as condições da validade e vigência dospreceitos normativos. d) a interpretação desta norma; Impossível seria defini-la por uma fórmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitara interpretação como sendo a operação lógica que, obedecendo aos princípios de leis científicos ditadospela hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins dasnormas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação e as situações defato incidentes na esfera do direito. Este tópico será melhor abordado mais adiante no nosso trabalho. e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto. Consiste na sujeição de um fato da vida a uma regra jurídica correspondente, de modo a conseguirdeterminada conseqüência de direito. No nosso caso,que é o objeto de estudo deste trabalho, vamos nos preocupar com a interpretaçãoda norma, em estudo os princípios e as leis estabelecidas pela hermenêutica.7. O CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO O conceito de interpretação varia de acordo com o sistema teórico adotado e este assunto temgrande variedade de doutrinas. Assim afirmava Vicente Ráo: "Dessas doutrinas, um mas atribuem a interpretação o fim de descobrir a vontade do legislador; outras, o de apurar o sentido, ou o espírito da lei considerada em si, como ser autônomo, desligado de seus próprios antecedentes históricos; e outras, ainda, o de proteger e disciplinar as situações de fato segundo as necessidades sociais do momento em que as normas são aplicadas; outras mais, o fim de uma livre investigação do direito, para fim de si criar a norma reputada mais conveniente a ordem social. "8. AS LEIS DE INTERPRETAÇÃO A quem compete fixar as diretrizes e as regras da interpretação? São estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência - respondem os principais autores, em suageneralidade, e assim explica Vicente Ráo: "a)porque, resultantes da ciência jurídica pura, ou da atividade do juízes e tribunais, esses ditames não permanecem inertes, antes acompanhando todas as transformações e vicissitudes da vida social, o que não aconteceria se fossem consolidadas em leis; b) porque, se em leis se transformassem, as próprias normas interpretativas precisariam ser interpretadas, criando se, destarte, um verdadeiro círculo vicioso. " Em síntese, todas as normas jurídicas estão sujeitas a interpretação, todas, sem exceção alguma -as leis, os atos do poder executivo, decretos, regulamentos, atos administrativos em geral, os usos ecostumes, os princípios gerais do direito, os tratados e as convenções internacionais. Cabendo a doutrina, a jurisprudência e a lei a tarefa de interpretar as norma jurídica. Daí suaclassificação em três ramos: interpretação doutrinária, interpretação judicial e interpretação legal,também chamada legislativa ou autêntica. Claro que esta classificação depende da visão de cada autor eserve meramente para estudo das formas de interpretação. Norberto Bobbio apresenta em seu estudo a
  7. 7. "interpretação segundo a letra e a interpretação segundo o espírito, ou ainda, interpretação estática einterpretação dinâmica e declarativa e integrativa(a analogia)". Bobbio apresenta em seu livro, positivismo jurídico - lições de filosofia do direito, os quatro meiosde interpretação textual, citando "a interpretação é geralmente textual e em alguns outros momentosextra-textual; mas nunca será antitextual", não podendo de forma alguma ser extraído do texto algo queali não esteja presente, mesmo que implicitamente, v.g. "nenhuma interpretação pode levar a soluçõesiníquas ou absurdas"(Mário Macieira). Savigny como já foi apresentado anteriormente, foi quem introduziu a hermenêutica no direito,vivificando a dogmática jurídica com o elemento crítico e elevando o direito à categoria de ciência. Graçasa Savigny, que os chamados cânones tradicionais se estabeleceram, são eles: a) a interpretação gramatical; b) a interpretação lógica; c) a interpretação sistemática; d) a interpretação histórica.9. INTERPRETAÇÃO TEXTUAL Bobbio se aproveitando destes conceitos dos cânones tradicionais de Savigny estendeu-os aosmeios de interpretação textual, chamados meios hermenêuticos, e buscando no positivismo jurídico areconstrução da vontade do que o legislador tentou expressar em uma lei, se vale destes meioshermenêuticos, que são: a) meio léxico(filológico); É oportuno primeiramente explicar o sentido de "léxico", que muitas vezes é erroneamenteconfundido com dicionário, vocabulário ou ainda como gramática. O léxico é reservado à língua como umconjunto sistêmico posto ao usuário; é aberto e com um número infinito de palavras, conforme se verificano ensinamento de Sousa da Silveira: "O léxico de uma língua e o conjunto das palavras dessa língua." Este meio busca encontrar o significado dos termos usados pelo legislador, mediante umacomparação com textos lingüísticos nos quais os termos são utilizados. Também chamado de meiofilológico, este meio consiste em um exame das palavras usadas pelo legislador, a fim de se apurar osentido da relação, sendo um sentido comum. Vicente Ráo apresenta um método prático de 4 regras, asaber: As palavras equivalem a primeira expressão das coisas, como as concebe o intelecto. Esse primeiro exame obedece ao processo gramatical ou filológico, que em múltiplas regras se desdobra, tais as seguintes, que apontamos como principais: 1º as palavras não devem ser, nunca, examinadas isoladamente, mas em seu conjunto e postas em confronto umas com as outras, consideradas como partes integrantes do texto; 2º se determinada palavra tem um sentido na linguagem comum e outro na linguagem jurídica, preferir-se-á este último, porque o direito tem sua linguagem própria, que o legislador deve conhecer; 3º mas possível é que o legislador haja empregado a linguagem comum e não a do direito e, neste caso, o exame da disposição, em seu todo, segundo a natureza jurídica da relação sobre a qual versa, revelará esta circunstância e determinará a adoção conseqüente do sentido comum do termo. 4º as palavras, comuns ou jurídicas, também podem ter sido usadas com impropriedade, equivocidade ou imprecisão; e, assim sucedendo, cumpre ao intérprete demonstrar a existência destes vícios e restabelecer ou reconstituir o preceito segundo a natureza da relação jurídica contemplada. Depois destas quatro regras apresentadas, devemos observar que ao se aplicar a lei, não se podeatribuir outro sentido senão o que resulta claramente do significado próprio das palavras segundo suaconexão com a vontade do legislador. Para este fim o intérprete deve conhecer também astransformações pelas quais passam os sentidos das palavras com o correr do tempo. sobre isso VicenteRáo escreve: "O emprego e isolado da interpretação filológica e o abuso das regras gramaticais estagnam emumificam o sentido dos textos, impedem sua adaptação as necessidades sociais sempre mutáveis e semprerevestidas de modalidades novas, dificultam a evolução natural do direito. Mas, apesar de todas essas
  8. 8. cautelas, embora consiga apurar filologicamente o sentido do preceito normativo, o intérprete não se devedar por satisfeito. E, principalmente, não deve ter apego ao sentido literal dos textos, abandonando osdemais processo de interpretação. " b)meio teleológico; Diz Bobbio, que este meio, também chamado de interpretação lógica - expressão imprópria, naótica deste jurista, visto que se trata de um meio interpretativo baseado na ratio legis, que nada mais éque o motivo ou finalidade para os quais a norma foi posta. Este meio teleológico, também conhecido como lógico-jurídico, busca como já foi citadoanteriormente por Bobbio a razão que justifica e fundamenta o preceito - ratio legis. Esta razão ou motivo,deve conduzir o intérprete na busca da vontade e do pensamento que anima a própria norma, não noquerer subjetivo do legislador. Deve então ser entendida como vontade objetiva da lei ou em últimaanálise, vontade coletiva do Estado, que pode ser traduzida como vontade ou necessidade de segurançajurídica. "A essência da cooperação de uma coletividade, faz com que o conteúdo da vontade, que chegoua tornar-se obrigatória, deva considerar-se como sendo a vontade da coletividade"(Ennerecus ApudMaximiliano - hermenêutica e aplicação do direito). c)meio sistemático; Consiste na análise do texto da lei com a própria lei ou ainda com as demais leis do ordenamento,é a relação feita no interior da própria lei e a relação entre esta mesma lei e todas as outras. Este meiobusca manter a coerência e unidade do sistema jurídico. No direito positivo melhor se apura o sentido de uma lei quando se compara com todas as outrasleis no conjunto em que faz parte. Assim nos ensina Maximiliano: "Por umas normas se conhece oespírito das outras, que estão ligadas todas, entre si, por identidade ou afinidade de princípios". d) meio histórico. Depois de percorrer os exames léxico, teleológico e sistemático, o bom intérprete continua suatarefa no exame do meio histórico. Diz Bobbio - "... consiste na utilização de documentos históricosdiferentes do texto legislativo... estudo dos trabalhos preparatórios...". O legislador revela a consciênciacomum do povo, dá forma e poder à solução de suas necessidades jurídicas, o Estado positiva o direitomas não o cria longe da realidade social. Esta realidade está sujeita a um processo de evolução, comumem toda sociedade. É imprescindível o estudo das necessidades sociais que provocaram oamadurecimento e criação desta norma, assim como os antecedentes históricos das normas jurídicas, quesão representados pelos trabalhos legislativos de sua criação, dessa forma temos: a) Necessidade do estudo circunstancial de criação da norma; b) Estudo dos antecedentes históricos(trabalhos legislativos).10. INTERPRETAÇÃO EXTRATEXTUAL O principal método de interpretação extratextual é o raciocínio por analogia. A analogia é aoperação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dadarelação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes. Dois meios são utilizados no processo de interpretação extratextual, a do métodoindutivo(mediante a interpretação analógica), fundada no raciocínio por analogia(analogia legis), e ométodo dedutivo que consiste na descoberta do princípio encontrado no fato, e através deste princípioaplica-se norma semelhante, que use este mesmo princípio(analogia juris). A analogia legis, utiliza uma forma de raciocínio semelhante ao silogismo, ou seja descobrir certasconsequências já presentes nas premissas dadas. Esta analogia é encontrada através da ratio legis, v.g. "oelemento que induz um legislador a proibir a venda de livros obscenos é a obscenidade, podendo destaforma se extender a venda de filmes obscenos, pois os dois tem a mesma causa, a mesma razão da lei, queé obviamente a obscenidade", assim nos ensina Bobbio. Analogia legis é um termo que revela desde logo,idéia de proporção, de correspondência, de semelhança entre leis. Caracteriza-se pela aplicação da lei acaso semelhantes por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aossimilares. Daí a advertência de Alain em seu Eléments de Philosophie, § 112: "Um relógio se assemelha a um voltímetro, mas não é, de forma alguma, análoga a este. Um voltímetro é análogo a um eletroímã, mas não são semelhantes. Um barômetro de esfera é semelhante a um relógio de parede, sem nenhuma analogia; ao contrário, um barômetro de esfera é análogo a um barômetro de mercúrio, em
  9. 9. semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais exemplos, é que a analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhança aparente. É equivocado considerar a analogia como uma semelhança imperfeita". Vale aqui citar dois antigos brocardos do direito que dizem : Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é,onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio -onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão. A analogia juris, não se baseia no raciocínio por analogia, mas sim em extrair filosoficamente osprincípios gerais que disciplinam determinado ordenamento jurídico. Esta opção só pode ser utilizadaquando não existe efetivamente nenhuma norma análoga ao caso concreto. Assim nos apresenta,oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão: ..."que a analogia não deve ser confundida com os princípios gerais de direito, porque, em caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um caso semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é necessária a inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do direito consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito". Para Tércio Sampaio, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: aindução e a dedução. "Partindo de casos particulares, obtém-se um caso geral do qual resultam princípiosos quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos."11. OS DENOMINADOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO Hans Kelsen afirma em seu livro que não existe critério pelo qual podemos escolher esta ouaquela outra forma de interpretação, não existe portanto uma única interpretação correta da norma.Existe sim, a escolha da interpretação válida, e esta interpretação prevalecerá. Mas quais são os critériospara determinação da validade da interpretação? Existem vários métodos que os autênticos intérpreteslançam mão para conseguir a válida interpretação. Kelsen afirmava que o autêntico intérprete poderiaser o juiz, o legislador, o administrador, todo e qualquer um que tivesse o dever de aplicar a norma, essedever de aplicação ele chamou de competência jurídica.11.1 A interpretação doutrinária Os juristas, ou estudiosos da ciência do direito, estudam casos isolados, reúnem fatos, experiênciase através destes compêndios encontram lacunas no direito. Todo este material é então utilizado paracompreensão e extração dos princípios do direito e a partir deles buscar aplicação e elucidação no casoconcreto. Hans Kelsen, que ganhou enorme notoriedade por buscar incessantemente uma teoria pura dodireito, ou seja uma teoria com neutralidade axiológica. A teoria kelseniana do direito tinha a intenção deexcluir da ciência jurídica as apreciações filosófica referentes a valores, e as sociológicas referentes aosfatos, tudo que estivesse ligado a Política. Citava em seus trabalhos que só através do jurista teórico erapossível alcançar essa neutralidade, essa pureza necessária à interpretação da norma. Ele criticava pois, otrabalho do jurista prático, que em um momento volitivo escolhe um único sentido que satisfaça anecessidade do fato concreto. Nesse momento volitivo acaba a imparcialidade, a neutralidade do jurista eeste escolhe uma única interpretação, valorada em seus princípios. Sendo puramente teórica é a mais livre de todas a s interpretações, a mais fecunda. Sobre a interpretação doutrinária esclarece Vicente Ráo: "A interpretação doutrinária, ou científica, é obra dos juristas que, em seus tratados, compêndios, comentários, preleções, parecerem de estudos jurídicos em geral, analisam os textos a luz dos princípios filosóficos e científicos do direito. Não resulta da autoridade de quem a pratica, por muito que o conceito e o prestígio de um jurista possam pesar e valer, resulta, sim, de seu caráter científico e especulativo, da força da convicção do raciocínio que envolve. "11.2 A interpretação judiciária (jurisprudencial)
  10. 10. Resulta da atividade prática dos juizes e tribunais, que aplicam aos casos concretos os preceitosnormativas de direito. Acertadamente nos ensina o eminente jurista Vicente Ráo: O possui força obrigatória, mas só e unicamente sobre a espécie de fato, a que o respectivo julgamento se refere. Contudo, apesar da limitação de sua obrigatoriedade às espécies julgadas, bem revelam o alcance e a importância da interpretação judiciária, estes dois preceitos jurídicos fundamentais, o universalmente reconhecidos: a) nem com o silêncio, a obscuridade ou a indecisão da lei, o juiz se exime de sentenciar ou despacha; b) a lei não pode excluir da apreciação do poder judiciário qualquer lesão de direito individual.11.2.1 Pode a interpretação jurisprudencial afastar-se da interpretação científica ou doutrinária dodireito? Infelizmente isso acontece com excessiva freqüência. Devemos considerar entretanto, que ojurista, mesmo interpretando os textos, exerce também uma função propulsora do direito. Então o grupode juízes e respectivos tribunais só tendem, em razão da própria natureza de suas funções, a adotar novasinterpretações apenas quando consolidadas ou aceitas pela opinião de forma unânime, ou ao menosseguindo a tendência da maioria. A aproximação da interpretação cientifica é fundamental com ainterpretação jurisprudencial, porém isto nem sempre acontece, visto que o processo de interpretaçãojurisprudencial,como já foi explicado anteriormente, é um processo volitivo,um processo de decisão edepende do entendimento(conhecimento) do juiz, que as vezes escolhe uma interpretação específica parao caso, nem sempre seguindo a tendência dominante entre os doutos.11.2.2 A Síndrome de Abdula Toda vez que surge no sistema normativo uma nova lei, os operadores do Direito, se tornamórfãos científicos à espera da jurisprudência dominante ou dos argumentos de autoridade(sic), esperandoque o processo hermenêutico-dogmático lhes mostre o caminho correto, dizendo para eles o que é que alei diz. Nesse comportamento se encontra a "síndrome de Abdula" explicado através de metáfora peloconto de Ítalo Calvino: " Pela história, Alá ditava o Corão para Maomé, que por sua vez, ditava para Abdula,o escrivão. Em determinado momento Maomé deixou uma frase interrompida.Instintivamente, o escrivão Abdula sugeriu-lhe a conclusão. distraído, Maomé aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Esse fato escandalizou o Escrivão, que abandonou o profeta e perdeu a fé. Abdula não era digno de falar em nome de Alá". Não há exagero em fazermos uma analogia entre esta história e o que ocorre no cotidiano daspráticas jurídicas. Assim como o personagem Abdula não sabia de sua força, os operadores do Direito nãotem consciência de seu poder. Vivem aprisionados pela missão de apenas reproduzir os sentidospreviamente dados por aqueles de fala autorizada, e esperam que a hermenêutica lhes aponte o caminho-da-verdade.11.2.3 A visão de Kelsen no ato interpretativo Hans Kelsen por não considerar o direito como uma ciência do espírito não deixou nenhummétodo ou formulação hermenêutica. Kelsen via a sentença como um ato de conhecimento, uma decisãoque dependeria simplesmente do ato intelectivo. O juiz deveria encontrar uma interpretação dentre asvárias possíveis na moldura normativa ou ainda na letra da lei. Essa escolha seria feita pelo juiz emharmonia com o seu conjunto de valores pessoais(pré-conceitos). É evidente que a hermenêutica aquitratada não se coaduna com o decisionismo de Hans Kelsen, entretanto, a assertiva máxima deinexistência de "meta-critérios" para estabelecer qual a interpretação mais acertada serve parademonstrar que a questão fundamento encontra raízes na filosofia, dependendo da concepção individual
  11. 11. baseado na época, religião, moral,e arte que o intérprete está inserido. Cada época organizou suaconcepção de fundamento a partir da vigência de cada princípio, e aí sim, Kelsen se mostra muitoimportante. Kelsen através de seu oitavo capítulo de sua obra maior, deixou claro o rompimento com ainterpretação verdadeira, encontrada através do Verdade e do Método(Gadamer), e passou a entender ainterpretação como válida, vinda da pessoa com competência jurídica para determiná-la, através desteponto de vista podemos afirmar que a Hermenêutica não mais será uma questão de método, passando aser uma filosofia.12. A FILOSOFIA INTERPRETATIVA12.1 Análise dos textos como ato inicial da interpretação Como se pratica interpretação? Seja qual for a doutrina que se adote, certo é que os textosconsagradores de normas positivas de direito precisam ser analisados. E para conduzir e orientar aanálise, vários processos existem, que não se excluem reciprocamente e, antes, se completam, atéalcançarem o resultado final, e isto é, o resultado da interpretação, que é, em sua substância, una eincindível. Quando falamos em regras de interpretação este princípio supremo jamais deve ser esquecido:tais regras, sejam doutrinárias ou legais, não constituem, nunca, um sistema perfeito infalível, cujaaplicação mecânica possa produzir, quase que por modo automático, o descobrimento do verdadeirosentido da lei. Por seu caráter e e por sua função elas não passam de meros subsídios, ou critérios geraisque devem servir de guia e diretriz no processo lógico da investigação, pois este processo não se e efetivamediante o uso exclusivo de uma série mas ao menos perfeita de regras de hermenêutica , mas exige,acima de tudo e, uma sutil instituição do fenômeno jurídico, um conhecimento profundo de todo oorganismo do direito. Por tudo que já foi exposto, será possível identificar, ou pelo menos utilizar algum método quesirva de base para interpretação da nova hermenêutica? Existem alguns parâmetros que podem serescolhidos, porém como já ficou claro, a hermenêutica não é apenas um conjunto de métodos, mas umafilosofia. As principais características do método da nova hermenêutica são: a) Aberto - Mantendo-se aberta, o método hermenêutico pode ser suscetível a mudanças nosentido de um determinado texto. Isto se deve a dois fatores, o primeiro que um princípio nunca poderáser aplicado a um único fato e depois da influência indireta do sociedade sobre o direito através demecanismos internos. b) Dialógico - Essa característica tenciona a obtenção do fim buscado através do confronto deargumentações. Após a apreciação de toda a complexidade do texto examinado, o intérprete elegerá osprincípios e decidirá em conformidade com a argumentação que julgar mais apropriada no contextohistórico, do consenso dos juristas e juízes para interpretação do texto. A nova hermenêutica jurídica nãoapenas enumera uma série de significados possíveis para a norma(Kelsen), deixando a escolha ao sabordo critério subjetivo do aplicador do Direito, mas fornece um caminho para a fundamentação elegitimidade da decisão.do c) Pragmática - Entre dois ou mais julgamentos plausíveis, a escolha será feita levando-se emconta o resultado mais eficaz ou socialmente mais satisfatório na decisão. A interpretação também deveráser materialmente adequada, deve se ajustar ao segmento da realidade social que se inclui no âmbito danorma. d) Normativo - Apesar de necessitar de concretização, a variação de sentido é restrito a norma,vale mais uma vez lembrar a teoria de Kelsen da moldura como limite para interpretação.13. CONCLUSÃO Concordamos, com o que já foi exposto acima, quer dizer pouco, pois as regras de interpretação sóteriam real significado se fosse definido em que momento exato pudéssemos utilizar este ou aquelemétodo de interpretar. Mas acontece que essas normas não existem. Constatamos ainda que na ciênciahermenêutica é o operador que unifica e normatiza o processo interpretativo. Com propriedade ErosGrau falou, "Quando interpretamos, o fazemos sem que exista uma norma a respeito de como interpretaras normas".
  12. 12. A busca por um método único, ou mais acertado, acaba sendo uma busca em vão, dessa forma umahermenêutica que se baseia em métodos ou técnicas interpretativos fica de sobremaneira fragilizada, poisestes métodos tendem a objetificar o Direito, engessando e tornando-o sem sentido na nossa sociedade. A própria idéia do círculo hermenêutico é incompatível com os nossos dias, pela falta deautonomia dos métodos e de uma base mais sólidas na escolha deste ou daquele caminho. O própriotermo método significa "caminho", o que nos leva sempre a pensar que a hermenêutica é um meio e nãoum fim. Afinal, como nos ensina Luiz Streck: "toda interpretação sempre será gramatical, porque deve partir de um texto jurídico; será inexoravelmente teleológica, atendendo aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum; será obrigatoriamente sistemática, pois é impossível conceber um texto normativo que represente a si mesmo, sem se relacionar como todo, e assim por diante..." Pensar na interpretação jurídica como um conjunto de métodos é uma idéia errônea e afastada daidéia central do conjunto normativo, que em si mesmo, encerra todo o seu significado, não necessitandode interpretação subjetiva para existir. Buscar o sentido de algo é bem diferente de criar um sentido paraalgo, interpretação jurídica não é criação de sentido é em última análise criação de direito novo, disseKelsen "O intérprete autêntico vai criar(produzir) direito novo". O sentido de algo não se dá, ele acontece. O operador de direito não deve se sentir preso a conceitos estritamente doutrinários e nem sesentir subjugado pela "síndrome de Abdula". Deve entender a hermenêutica jurídica como uma filosofiainterpretativa, com métodos(caminhos) elucidativos, porém sem um manual prático de interpretação. 14 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICABobbio, Norbeto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone,1995Damião, Regina Toledo. Cursode Português Jurídico. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2000Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. São Paulo: RT, 2003Magalhães Filho, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 1. ed. BeloHorizonte:Mandamentos, 2001Ráo,Vicente. O direito e a vida dos Direitos. 5. ed. Anotada e atualizada por Sandoval, Ovídio Rocha Barros– São Paulo: RT, 1999Streck, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. – Rio dejaneiro:Forense, 2004JusNavigandi, Desenvolvido pela jusnavigandi,2005.Apresenta informações sobre direito edoutrina,informações acadêmicas e textos diversos da área de Direito.Disponível emhttp://www.jus.com.br . Texto "As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito- texto deJúlioRicardo de Paula Amaral"

×