Daniel Henriques Lourenço




                  VOEGELIN E O DIREITO




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                   Daniel Henriques Lourenço




                        Voegelin e o Direito




         Banca Exam...
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                                   RESUMO

No presente trabalho, pretendeu-se apresentar a teoria do direito do filó...
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                                                  Índice
I     Introdução ..............................................
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“Apesar de enfronhado na legislação, não tinha uma idéia das suas
origens e dos seus fins, não a ligava à vida total...
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I    Introdução

           Este trabalho de conclusão do curso de Direito pretende esmiuçar a teoria do
direito de u...
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interessado profissionalmente e não o “direito” que enxergamos na pluralidade dos
ordenamentos jurídicos, o qual o adv...
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do direito não deverá ser compreendida como a essência biológica, posto que o direito
tem uma estrutura ontológica dis...
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II Substância e existência

          Não vamos atrás de uma definição nesse momento, pois definições chegam ao fim
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ordenamento jurídico quando uma das leis que o compõe é invalidado por uma lei
posterior? Ele continua sendo o mesmo ...
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III O Problema Zenônico

        O problema a que Voegelin faz menção no título, como ele próprio diz, é bastante
co...
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que ainda não se tornou válida no caso concreto decidido, então o direito parece ter
desaparecido do reino dos existe...
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         de agoras, e não um número finito, para se entrar em contato com um número infinito de
         coisas (Aris...
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normas válidas e nada mais. A dificuldade nasce do fato de que o significado das normas
legais não possui dimensão te...
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IV A Hierarquia de Leis Válidas, O Processo Legislativo e A Ordem da
   Sociedade como um Todo.

       Os fenômenos...
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com que as normas são dispostas no contexto social, com a maneira com que elas
participam da existência ainda que não...
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advogados para burlar a lei de modo a se livrar de condenação mesmo tendo cometido o
crime. A existência do homem em ...
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V O Direito como a Substância da Ordem. O Processo Legislatório como
  Instrumento para Assegurar a Substância.

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participação possa ser complicada pelo fato de que requer, para ser garantida, a ação
humana organizada, o tipo de aç...
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       Contra essa construção encontra-se o mesmo argumento usado contra o impasse
do paradoxo de Zenão: A proposta d...
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VI Construções Teoréticas da Relação.

        As relações recém indicadas motivaram uma série de construções na fi...
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         Hobbes disse que o homem vivia num estado de natureza em que a lei natural
eram o egoísmo e o interesse próp...
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       A partir do progresso do secularismo e da desintegração da filosofia nos séculos
dezenove e vinte, o processo ...
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ciência do direito normativa. Para Voegelin, a tarefa de encontrar a ordem substancial
jamais será realizada se a pes...
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VII Estrutura, Continuidade e Identidade do Complexo da Ordem.

       Enquanto um grupo de regras válidas, o direi...
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procedimento de sua criação. A aparente clareza da construção é prejudicada pela questão
já levantada sobre o status ...
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divino e natural” se referem, existe uma outra fonte de autoridade, a autoridade do poder
organizado socialmente. Bod...
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VIII A Luta de Aristóteles com o Problema da Identidade.

       Aristóteles se preocupou bastante com esse tipo de...
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princípio da individuação humana, tratado de modo incompleto por Tomás de Aquino,
que considerava a individualidade d...
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IX As Questões Tangentes do Direito Constitucuional.

       A continuidade     da ordem jurídica obviamente está c...
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que foram os Artigos da Confederação. Joseph Story, professor de direito em Harvard,
em obra clássica sobre o ensino ...
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constituição de 1789, é considerado um processo social em que a nação em
desenvolvimento, abrindo caminho por entre a...
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X A Regra e a Duração da Ordem.

       A saída para a aporia representada pelo paradoxo zenônico do qual já falamo...
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decisões individuais nos casos concretos são tão essenciais quanto quaisquer regras
genéricas, porque a duração da or...
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       Aristóteles enxergou que a sociedade não se resume às constelações de poder que
ora a dominam. Questão tratada...
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XI O Dever no Sentido Ontológico.

       As regras podem ser usadas para a ordenação da sociedade porque a ordem d...
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XII A Regra enquanto Norma.

       O Dever, portanto, é a tensão, na experiência, entre a ordem do ser e a conduta ...
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racionalmente promulgada por uma autoridade competente, segundo uma ordem de
valores.”10 Antes, ele afirma:
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XIII O Caráter Público da Norma Legal.

       Uma série de problemas aparece por causa da presunção de publicidade...
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       Não obstante o aparato montado, o cidadão comum não ficará muito convencido,
pois ele jamais em sua vida olhar...
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XIV Os Dois Tipos de Projetos.

       Se, em primeiro lugar, enxergamos a ordem jurídica dentro do processo
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Estado quanto as normas que fixam os direitos são projetos que visam a ser efetivados
empiricamente na sociedade, ao ...
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XV Os Processos Legislatórios Empírico e Filosófico.

        No momento, não preocupam mais os resultados do traba...
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histórica pelos parâmetros e critérios fornecidos pela ordem verdadeira desenvolvida pelo
filósofo.
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        A resposta é simples se tivermos presente, de modo particular, as finalidades da
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XVI A Sociedade como uma Entidade Auto-Organizadora.

           As regras têm a pretensão de exprimir uma verdade ...
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de ser apenas enquanto permite a seus membros ordenarem suas vidas na verdade. A
sociedade existe desde que desenvolv...
Voegelin e o Direito
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  1. 1. Daniel Henriques Lourenço VOEGELIN E O DIREITO Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Mauricio Jorge Pereira da Mota RIO DE JANEIRO 2009
  2. 2. 2 Daniel Henriques Lourenço Voegelin e o Direito Banca Examinadora do trabalho de conclusão de curso Data de aprovação: ____/ ____/ _____ ______________________________________________ Professor Doutor Mauricio Jorge Pereira da Mota (UERJ) Orientador ________________________________________ Professor Mestre Daniel Nunes Pêcego (UERJ) Examinador ________________________________________ Professor Fabiano Soares Gomes (UERJ) Examinador
  3. 3. 3 RESUMO No presente trabalho, pretendeu-se apresentar a teoria do direito do filósofo Eric Voegelin. Analisou-se sobretudo sua obra “A Natureza do Direito”, ainda não traduzida para o português. A abordagem usada foi a de resumir esta obra, bem como tecer comentários sobre pontos que mereciam ulterior explanação. Além disso, pretendeu-se, o quanto possível, comparar com o direito brasileiro conclusões extraídas da análise da ordem jurídico-social de países europeus e sobretudo dos Estados Unidos da América. Como adendo, comparou-se as teorias jurídicas de Voegelin e Kelsen, que travaram debates em torno do tema. Palavras-chave: Filosofia do Direito – Voegelin – Platão – Aristóteles – Kelsen. ABSTRACT In the present essay, it was intended to introduce the law theory of philosopher Eric Voegelin. The work chiefly analyzed was his “The Nature of the Law”, not yet translated into Portuguese. The approach used was that of condensing the work, as well as commentate points that deserved ulterior explanations. Besides, it was intended, as much as it was possible, to compare conclusions withdrew from the analysis of the social-juridical orders of European countries and mostly of the United States of the America. In addendum, the law theories of both Voegelin and Kelsen, who had debates over the subject, were compared. Keywords: Philosophy of Law – Voegelin – Plato – Aristotle – Kelsen.
  4. 4. 4 Índice I Introdução ............................................................................................. 6 I.1 Essência do direito.......................................................................... 6 II Substância e existência.......................................................................... 9 III O Problema Zenônico ...................................................................... 11 IV A Hierarquia de Leis Válidas, O Processo Legislativo e A Ordem da Sociedade como um Todo.......................................................................... 15 V O Direito como a Substância da Ordem. O Processo Legislatório como Instrumento para Assegurar a Substância................................................... 18 VI Construções Teoréticas da Relação. ................................................. 21 VII Estrutura, Continuidade e Identidade do Complexo da Ordem......... 25 VIII A Luta de Aristóteles com o Problema da Identidade....................... 28 IX As Questões Tangentes do Direito Constitucuional.......................... 30 X A Regra e a Duração da Ordem........................................................... 33 XI O Dever no Sentido Ontológico. ...................................................... 36 XII A Regra enquanto Norma. ............................................................... 37 XIII O Caráter Público da Norma Legal. ................................................. 39 XIV Os Dois Tipos de Projetos................................................................ 41 XV Os Processos Legislatórios Empírico e Filosófico............................ 43 XVI A Sociedade como uma Entidade Auto-Organizadora. .................... 46 XVII A Representação da Sociedade. .................................................... 48 XVIII O Cálculo do Erro......................................................................... 49 XIX O Uso da Força. ............................................................................... 51 XX Os Componentes de Validade. ......................................................... 54 XXI A Ordem Jurídica e a Sociedade Histórica Concreta. ....................... 56 XXII Conclusão..................................................................................... 59 XXIII Adendo: Voegelin e Kelsen .......................................................... 60 XXIV Referências Bibliográficas............................................................ 66
  5. 5. 5 “Apesar de enfronhado na legislação, não tinha uma idéia das suas origens e dos seus fins, não a ligava à vida total da sociedade.” Lima Barreto, Vida e Morte de M. J. Gonzaga de Sá.
  6. 6. 6 I Introdução Este trabalho de conclusão do curso de Direito pretende esmiuçar a teoria do direito de um dos mais capazes filósofos políticos do século XX, o alemão radicado nos Estados Unidos da América Eric Voegelin. Para tanto, além de resumir o livro que ele dedicou ao direito durante sua estadia na Universidade de Louisiana, onde, por ocasião do lançamento de “The Nature of the Law”, lecionava ciência do direito, compararemos como um adendo sua teoria sobre o direito com a de Hans Kelsen, com quem manteve debates profícuos. Voegelin inicia a análise da natureza do direito a partir do senso comum que a palavra traz, bem como a partir da linguagem utilizada diariamente pelos advogados e outros profissionais do direito e também da linguagem do homem comum a respeito do direito. Voegelin, entretanto, compartilha seu espanto sobre o fato de que tanto Aristóteles quanto Platão, os dois filósofos gregos a quem ele muito considera, não tinham uma filosofia do direito.1 Pergunta-se ele se o direito não teria um status ontológico, e sendo assim, indaga das esperanças históricas de sistemas jurídicos que fundamentavam-se na idéia de um direito com conteúdo ontológico. I.1 Essência do direito Voegelin nota que embora nos refiramos ao direito no singular, existe uma pluralidade de ordenamentos jurídicos, o norte-americano, o brasileiro, o francês, etc. O conteúdo dos diferentes ordenamentos jurídicos não é igual. Quando o advogado se refere ao “direito”, provavelmente ele tem em mente a ordem legal concreta na qual está 1 À objeção possível de que Aristóteles desenvolveu toda uma teoria sobre a virtude da justiça no livro V da Ética a Nicômaco, diremos que o empreendimento de Aristóteles foi exatamente isso: uma teoria sobre a virtude da justiça, e não uma teoria sobre o direito propriamente. Já adiantando o tema do trabalho, a filosofia do direito que Voegelin procura deve considerar o ordenamento jurídico positivo, bem como a história do direito, o processo de lege ferenda, e ainda, talvez como ponto mais importante, a ordem simbólica que embasa toda a construção político-jurídica da sociedade. Não obstante, os trabalhos de Platão e Aristóteles tiveram excelente contribuição para a filosofia do direito. Neste sentido, conferir o capítulo VI do trabalho.
  7. 7. 7 interessado profissionalmente e não o “direito” que enxergamos na pluralidade dos ordenamentos jurídicos, o qual o advogado chamaria de metafísico. A observação do modo com que a palavra direito é empregada será o ponto inicial de análise do problema de que o direito de uma determinada sociedade traz consigo a aspiração a uma “lei maior”. No direito do advogado profissional toda lei é “essencial” enquanto possui relação com o caso disputado. O critério para distinção entre normas essencias e não essenciais é a qualidade “validade.” Portanto, ao menos num primeiro olhar, o “direito” deve ser abordado sob a luz da categoria validade ao invés da categoria essência. Não obstante, toda análise é uma busca pela essência, de modo que a análise terá atingido seu objetivo tão logo a experiência pré-analítica do fenômeno legal seja dissolvida em conceitos que se refiram a um essência. Se a análise começa pelo problema da validade, a observação inicial está incorreta, não a análise. O direito enquanto um agregado de leis válidas não é algo que tenha uma natureza. Natureza é um conceito aristotélico – referente ao pensador grego clássico Aristóteles – que significa um princípio intrínseco de movimento, aquilo que, em outras palavras, faz com que a coisa seja o que ela é. Seria um disparate supor que nossa experiência pré-analítica do direito seja uma ilusão, ainda que crer que essa experiência seja algo com um caráter ontológico seja uma ilusão. Com certeza o direito é alguma coisa, ainda que fique provado ser apenas um fragmento de uma entidade mais complexa. As dificuldades apresentadas portanto não apelam para o fracasso de nossa análise, mas, ao contrário, são um incentivo desde que bem compreendidas. Ao ponto que chegamos, a tentativa de encontrar a natureza do direito comparando os diversos ordenamentos jurídicos existentes, com a esperança de encontrar a essência num grupo que se repete, deve ser abandonada como um nonsense. Ainda que tal grupo existisse, não teria valor cognitivo, pois a validade de cada norma legal na ordem concreta é de algum modo da “essência da lei.” Ou seja, não é analisando o todo “ordenamento jurídico” que encontraremos a essência de lei, mas por via de cada lei em particular considerada como parte desse todo, e portanto dotada de validade, é que deveremos encontrar a essência do direito. Cabe aqui fazer a ressalva de que a essência
  8. 8. 8 do direito não deverá ser compreendida como a essência biológica, posto que o direito tem uma estrutura ontológica distinta, sendo antes um ser abstrato do que um ser real.
  9. 9. 9 II Substância e existência Não vamos atrás de uma definição nesse momento, pois definições chegam ao fim da análise, não no começo. O que nos interessa agora é a linguagem do dia-a-dia, que não sofreu ainda dos refinamentos analíticos, a linguagem em que os termos ainda têm sentido. Apenas através da linguagem cotidiana dos advogados podemos encontrar um guia para a solução de nossos problemas. Na linguagem cotidiana, dizemos que uma lei aprovada conforme o procedimento previsto na Constituição é válida. Antes de terem sido aprovadas, não eram válidas; se estão em conflito com estatutos anteriores, estes serão inválidos; se uma norma posterior entrar em conflito com a lei presente, esta se tornará inválida. Lex posterior derogat priori. A ordem legal, consistindo nestas leis válidas, parece ter uma dimensão temporal; parece ser uma entidade, no cômputo geral, que existe no tempo. O elemento de validade que se provou um obstáculo no início de nossa análise para desvelar a essência do direito talvez possa ser determinante em esclarecer seu modo de existência. Devemos partir da presunção de que as ordens jurídicas realmente existem. Existe uma ida e vinda de leis válidas, ou seja, as leis ganham e perdem validade continuamente. As ordens jurídicas mudam, porém não mudam todas suas partes de uma só vez; permanece, entre uma e outra mudança, um corpo imutável de leis razoavelmente grande de maneira que a identidade da ordem é preservada. A ordem jurídica do momento não dá lugar à outra, mas “muda.” O exemplo de Voegelin para demonstrar a permanência de uma coisa face às mudanças por que passa é a de uma pedra que é erodida pelo vento e pela chuva mas que reconhecemos como a mesma pedra se as mudanças forem devagar o bastante. No entanto, diz ele, se a pedra for atingida por um impacto súbito, de modo que seja quebrada em várias partes, tenderemos a nos referir a cada uma das partes como pedras em separado, ainda que nos lembremos de sua conexão com a pedra anterior. O caso do direito, diz Voegelin, é similar. Não podemos, entretanto, distinguir entre leis essenciais e não-essencias, posto que, se uma lei pertence ao ordenamento jurídico, e portanto tem validade, ela é, como já dissemos, “essencial.” Cabe, entretanto, fazer a pergunta: O que acontece com o
  10. 10. 10 ordenamento jurídico quando uma das leis que o compõe é invalidado por uma lei posterior? Ele continua sendo o mesmo ordenamento de antes? A resposta é inevitável: se identificamos o ordenamento jurídico como o conjunto de de normas válidas, então todo e qualquer ordenamento que difira no que tange às partes que o compõe deve ser considerado um indivíduo distinto da espécie “ordenamento jurídico.” A todo momento que o Congresso aprova uma lei, o resultado será um novo ordenamento jurídico. Nenhum advogado aceitará esse veredicto como definitivo. Ele insistirá em que o direito pode mudar com a inserção de uma nova lei, porém o ordenamento jurídico é preservado mesmo pela entrada e saída de várias leis. Em face dessa insistência, entretanto, o filósofo também terá que ser insistente. O veredicto, de fato, é definitivo, porque é analiticamente necessário. O ordenamento jurídico que consiste numa sucessão de conjuntos de leis válidas deverá conter um fator que ainda não descobrimos. Esse fator ausente é óbvio: uma série de conjuntos é uma mesma ordem jurídica se os elementos da série são criados sucessivamente por um procedimento constante – no caso estudado por Voegelin, o procedimento previsto na Constituição dos Estados Unidos da América, e no nosso, o procedimento previsto na Constituição Brasileira de 1988. Assim e neste sentido, o ordenamento jurídico é composto por leis válidas e não válidas; possui um estrutura temporal clara do presente onde está a validade, com uma dimensão passada de leis que foram válidas e uma dimensão futura de leis que podem ser válidas, sobretudo as que estão em processo de lege ferenda. Resta claro, portanto, que a presunção inicial de que o direito é um conjunto de leis válidas é muito estreito à luz das presentes reflexões. Uma filosofia do direito, assevera Voegelin, se pretende tornar claros os significados contidos no conhecimento pré-analítico do direito, não deve se restringir a uma teoria do direito positivo, isto é, ao direito válido em qualquer momento presente do ordenamento jurídico. O conhecimento pré-analítico e a linguagem dos advogados abrange áreas para além do divisor de águas do direito positivo, áreas a que poderíamos nos referir como a história do direito e o processo de lege ferenda.
  11. 11. 11 III O Problema Zenônico O problema a que Voegelin faz menção no título, como ele próprio diz, é bastante complexo. Procuraremos explicá-lo da maneira mais clara possível. Antes, porém, Voegelin lembra, é necessário analisar outras questões próximas. Elas revelarão que o procedimento constante trazido pela Constituição, entendido como a conexão entre os conjuntos de normas, não soluciona o problema do ordenamento jurídico como uma entidade identificável e existente no tempo. As metáforas que traduzem o direito como um curso de leis inválidas reduzindo a validade a uma qualidade transitória não são radicais o bastante para dar a dimensão do direito como ordem jurídica válida. Pois a ordem jurídica não consiste apenas das normas genéricas estatuídas em leis; ela consiste também, e sobretudo, de decisões judiciais. Cabe aqui fazer uma consideração sobre a afirmação de Voegelin. Na época em que foi escrita a obra, esta última afirmativa não seria admitida sem reservas pelos brasileiros, já que os tribunais brasileiros não consideravam a jurisprudência como uma fonte muito importante do direito e procuravam apenas, bem ‘kelseanamente’ – se nos é permitido usar o termo – subsumir o caso concreto ao tipo legal estabelecido na norma jurídica que o descrevia como hipótese, sendo a atuação do juiz uma aplicação cega da lei ao caso que lhe fora apresentado; o juiz de então estava mais próximo de ser a ‘bouche de la loi’, como queria o iluminista Montesquieu, do que o juiz ativista – com todos os problemas que tal atitude encerra – propugnado por teorias pós-positivistas e, sob certo aspecto, naturalistas. Voegelin lembra que já que a decisão do tribunal é o momento em que o direito se torna válido para o caso concreto e que existe uma aura de incerteza em toda lide séria, devemos admitir que nunca conhecemos realmente qual é o grupo de normas válidas enquanto o tribunal não tiver proferido sua decisão no caso concreto. Uma vez que o tribunal haja chegado à sua decisão no caso concreto, tendo portanto o grupo de normas válidas se tornado perfeito com a decisão, este grupo pertence já ao passado. Se a validade é da “essência do direito,” e se cada grupo de normas da série chamada ordenamento jurídico pertence ou ao passado em que não é mais válida ou ao futuro em
  12. 12. 12 que ainda não se tornou válida no caso concreto decidido, então o direito parece ter desaparecido do reino dos existentes. O resultado é paradóxico como o paradoxo de Zenão. Será bom recordar este paradoxo para que consigamos deixar o novo impasse. É impossível para o corredor alcançar o objetivo porque ele tem que passar por uma infinidade de pontos. A ilustração famosa do paradoxo é a corrida entre Aquiles e a tartaruga. Atrás da tartaruga, Aquiles jamis conseguiria alcançá-la, pois primeiro ele deve alcançar o ponto em que a tartaruga iniciou; quando houver alcançado esse ponto, então ele precisará alcançar o ponto em que a tartaruga está agora; e daí em diante ad infinitum. Este é um resultado infeliz, pois a análise filosófica tem o objetivo de tornar explícito aquilo que encontramos no saber cotidiano. Aristóteles soluciona o paradoxo de Zenão nos seguintes termos. O segundo (paradoxo)2 é chamado “Aquiles”, e afirma que um corredor mais lento nunca será alcançado pelo corredor mais veloz, porque o que está atrás tem que primeiro alcançar o ponto no qual o que está na frente começou, de maneira que o mais lento sempre ficaria na frente (...). Vimos que o argumento leva à conclusão de que o corredor mais lento não é alcançado, (...) a conclusão de que é impossível alcançar um limite é resultado de se dividir a distância de certa maneira. No entanto, o último argumento inclui, em seu relato, a característica adicional de que nem aquilo que é a coisa mais veloz do mundo pode sobrepujar a coisa mais lenta do mundo. A solução, portanto, deve ser a mesma em ambos os casos. É falsa a afirmação de que quem está na frente não pode ser alcançado. Ele não é alcançado enquanto continua na frente, mas ele é alcançado se Zenão admitir que o objeto movente pode percorrer uma distância finita. (Aristóteles, Physique, VI, 9) Segundo Aristóteles, Zenão erra porque não considera a hipótese de que há infinitos instantes em uma duração finita. Escreve Aristóteles ainda: Assim, mesmo sendo impossível num tempo finito entrar em contato com coisas que são infinitas em quantidade, é possível fazer isso com coisas que são infinitamente divisíveis, já que o tempo também é infinito dessa maneira. Portanto, a conclusão é que leva tempo infinito, e não finito, para cobrir uma distância infinita, e leva um número infinito 2 Parênteses em negrito acrescentado por mim.
  13. 13. 13 de agoras, e não um número finito, para se entrar em contato com um número infinito de coisas (Aristóteles, obra citada, VI, 2). Aristóteles quer explicar que até Aquiles chegar ao ponto onde a tartaruga se encontra, à sua frente, não é necessário que a tartaruga já tenha andado alguma distância, porque o tempo, embora possa ser concebido como infinitamente divisível, o “agora”, que consiste justamente na divisão do tempo, não o é, já que ele é o término comum do passado e do futuro, e se for dividido deixará de ser “agora”, parte dele será passado e parte será futuro.3 Pode ser que a tartaruga não tenha se movido e Aquiles já esteja no mesmo ponto que ela. A tartaruga pode, no máximo, percorrer uma distância finita.4 Entretanto a solução dada por Aristóteles não serve para o estudo da ordem jurídica pois esta não possui a dimensão temporal. Voegelin continua a exposição confessando que presumira que a ordem jurídica fosse um conjunto de normas válidas e então expandiu o significado para o de uma série desses conjuntos ligados pelo procedimento constitucional. Dado que essas presunções levaram a um resultado paradoxo, mister é concluir, de acordo com ele, que ou a ordem jurídica não é de modo algum um conjunto de normas válidas ou as palavras “normas” e “validade” contêm significados que escaparam. Nenhuma teoria do direito pode ser construída sem esbarrar no paradoxo de Zenão se essa teoria for baseada na presunção de que a ordem jurídica é um conjunto de 3 Ver explicação sobre o conceito de “agora” nos Comentários de Tomás de Aquino à Física de Aristóteles. Conferir Livro VI, II, 3. 4 Se a explicação de Aristóteles ainda parecer complicada, a matemática pode ajudar na solução do paradoxo. Os infinitos intervalos de tempo descritos no paradoxo formam uma progressão geométrica e sua soma converge para um valor finito. A soma dos infinitos elementos de uma P. G. infinita não é infinita. Aquiles, para alcançar a tartaruga, deverá correr a distância S = 100 + 10 + 1 + 1/10 + 1/100 + ... Observe que S é a soma dos termos de uma PG infinita decrescente: a1 = 100, a razão q = 1/10. Daí, vem que a soma é S = a1(qn - 1) / (q - 1) , mas, com n tendendo a infinito. Dizemos, então, que o limite da soma S, quando n tende a infinito, é S = a1 / (1 - q), pois como q = 1/10 e n tende a infinito, vem que q n tende a zero. Assim, S = a1 / (1 - q) = 100 / (1 - 1/10) = 100 / (9 / 10) = 1000 / 9 = 111,1111 ... Essa é a distância que Aquiles terá que percorrer para alcançar a tartaruga.
  14. 14. 14 normas válidas e nada mais. A dificuldade nasce do fato de que o significado das normas legais não possui dimensão temporal. Os significados podem se referir a objetos, eventos ou ações no tempo, mas eles mesmos não existem no tempo. A validade de uma regra, seu caráter normativo, é parte de seu significado, mas não confere status ontológico à regra. Uma construção teórica que se baseia no caráter normativo das regras está preso ao caráter “estático” de seu significado e não pode abrir caminho pela continuidade da existência do tempo, que é justamente a saída encontrada por Aristóteles, como explicamos. Até agora, portanto, o resultado é negativo. Voegelin, entretanto, faz a defesa de sua análise afirmando que a pletora de teorias legais e variedade de posições a que assistimos é causada pela falta de disposição de submeter a análise as verdades parciais que são encontradas em grande número na experiência pré-analítica do direito. À luz dessas reflexões, Voegelin explica ser necessário eliminar uma linha de construção teórica. Pergunta ele se a existência da ordem jurídica no tempo, que não se encontra no grupo ou na série de grupos de regras, não poderia ser derivada do procedimento constitucional? Reconhecedo que a idéia é sugestiva, Voegelin a afasta por mostrar que o procedimento constante fornecido pela Constituição deve de igual modo ser descrito em termos de leis válidas. Uma constituição no sentido material significa um grupo de regras referentes à organização, jurisdição e procedimento dos órgãos supremos de governo dentro da sociedade. De novo nos vemos frente a frente com um grupo de regras. E no que concerne à existência da ordem jurídica no tempo, nada se ganha com a adição do grupo de regras constitucionais aos grupos de normas criminais ou cíveis. O fato de de que um reino de significados não tem dimensão temporal não é abolido pelo conteúdo específico de um grupo de regras. A validade atemporal da regra não adquire existência temporal apenas porque o conteúdo da regra diz respeito a um procedimento que deve obedecer a um determinado prazo. Sendo assim, a dimensão temporal da ordem jurídica não pode ser dada movendo-se para cima ou para baixo na escada hierárquica dos sub-grupos de normas ligados por regras de procedimento. Voegelin conclui o raciocínio dizendo que nenhuma expansão da teoria jurídica para abarcar uma hierarquia de regras ligadas pelo procedimento pode evitar o paradoxo de Zenão.
  15. 15. 15 IV A Hierarquia de Leis Válidas, O Processo Legislativo e A Ordem da Sociedade como um Todo. Os fenômenos que se mostraram insuficientes como base para uma construção teorética devem ser suplementados agora com fenômenos contextuais que apareceram mais de uma vez à margem da análise mas foram então descartados no interesse da sua condução mais metódica. Já notamos que quando um advogado fala do “direito,” ele não se refere necessariamente ao direito individualizado dentro da pluralidade de ordenamentos jurídicos, mas ao invés ao direito concreto pelo qual se interessa profissionalmente. O direito é para o advogado o direito de seu país, em todos os níveis hierárquicos. Neste sentido, falamos de um direito inglês, britânico, brasileiro ou francês como a ordem legal de alguns países. O país específico emerge como o caso de uma sociedade que “tem” uma ordem legal e o direito emerge como algo inerente àquele país. Também começamos a usar uma linguagem que indicava a existência de uma organização com o propósito de “fazer” as leis, as quais, uma vez tendo sido feitas, tornam-se partes de um conjunto de regras legais. Parece que podemos avançar em nossa análise afastando-nos da noção de regras entendidas como um reino limitado de significado dentro da sociedade, mediante as quais os homens, sob o título de órgãos do governo, fazem o direito, presumidamente com um propósito. Não iremos abandonar como irrelevante o problema da validade das normas. Ao contrário, afirma Voegelin, o problema da validade das normas retornará com força redobrada nessa nova etapa da análise. A decisão de uma Corte não é apenas uma lei válida, mas reproduz com conseqüências sociais o que o direito significa no caso concreto. As regras gerais no nível de normas materiais proporcionam os tipos com que juízes e oficiais administrativos deverão adequar os casos individuais que lhes chegam reclamando decisões. A intrincada hierarquia de subgrupos no ordenamento jurídico tem o propósito de particularizar “o direito” às relações concretas de seres humanos. Devemos tomar cuidado, entretanto, ao usar a palavra “propósito.” No presente, não estamos preocupados com os propósitos específicos das normas, mas com a maneria
  16. 16. 16 com que as normas são dispostas no contexto social, com a maneira com que elas participam da existência ainda que não tenham existência autônoma. Essa maneira de existência é muito mais complexa do que a linguagem de meios-fins pode sugerir. Ainda assim, o termo propósito é indispensável, como veremos, para salientar a relação aguda entre o “direito” e a sociedade que o possui. O modelo intricado em que as normas se mesclam com a realidade social tornar- se-á aparente através de uma breve consideração sobre a hierarquia de regras e séries de regras. Nem toda declaração de regras gerais constitui um estatuto com um conteúdo legal válido. Um estatuto resulta apenas quando homens específicos em tipos específicos de ação, isto é, quando membros de uma legislatura que foi constituída e que age de acordo com a forma dada pela Constituição, concorda com certas regras. O mesmo argumento é válido para decisões individuais das cortes e agências administrativas. Alguns atos dos seres humanos produzem regras válidas se são reconhecidos como atos legislatórios à luz de outras regras, e estas por sua vez são regras válidas enquanto formuladas através de atos reconhecidos como legislatórios por outras regras, e assim em diante. A noção de hierarquia de regras válidas, portanto, deve ser expandida para um processo legislatório em que regras e atos legislatórios se alternam. Este processo, por fim, desagua na vasta realidade da sociedade que “possui” o direito feito durante o processo. Até mesmo a realidade vasta que pensamos ser extra-legal participa de algum modo do direito. Embora não nos refiramos aos empresários como legisladores, seus contratos terão força de lei uma vez atendidas as formas admitidas pela legislação própria. As relações entre seres humanos dentro de uma sociedade têm em muitos casos uma estrutura legal portanto. A linguagem do dia-a-dia indica essa relação íntima entre o direito e a sociedade. O cidadão que descumpre as normas penais é considerado um fora-da-lei, ao passo que o homem que se abstém de descumprir as proibições legais é considerado um homem cumpridor da lei. Falamos ainda do homem que cumpre a letra da lei, mas viola o seu espírito; que se safa de ser apanhado porque conhece as brechas da lei, que contrata
  17. 17. 17 advogados para burlar a lei de modo a se livrar de condenação mesmo tendo cometido o crime. A existência do homem em sociedade está entranhada com o “direito.”
  18. 18. 18 V O Direito como a Substância da Ordem. O Processo Legislatório como Instrumento para Assegurar a Substância. O fenômeno acima discutido abre todo um campo de pesquisa. Apenas um problema, entretanto, será discutido agora: o uso equívoco da “lei” no sentido de regras válidas feitas por órgãos do governo e “a lei” que pervade a existência do homem em sociedade. Preservado nesse pequeno equívoco da nossa linguagem cotidiana está um profundo discernimento, raramente encontrado na teoria jurídica contemporânea, de que “a lei,” ou “o direito,” são a substância da ordem em todas os campos do ser. A bem da verdade, as antigas civilizações costumavam ter em sua línguas um termo que significava a substância ordenadora permeando a hierarquia do ser, desde Deus, passando pelo mundo e a sociedade, até cada ser humano em particular. Esses termos são o egípcio maat, o chinês tao, o grego nomos e o latim lex ou ius. O egípcio maat, por exemplo, significa a ordem dos deuses que, em virtude de seu maat, criam a ordem do cosmos. Dentro dessa ordem cósmica, o termo aplica-se especificamente à ordem do reino do Egito, cuja ordem é criada por virtude do divino maat que vive no Faraó. Do Faraó esse maat desce pelo corpo social, mediado pela administração real e hierarquia de oficiais, até chegar ao juiz que decide o caso individual. Dado que a mediação do maat reclama um entendimento e articulação inteligente prévios, o termo adquire o significado de “verdade” sobre a ordem; e dado que o conhecimento dessa verdade não é um monopólio da administração, o direito pode ser julgado pelo conhecimento comum sobre a verdade da odem e os súditos podem protestar veementemente contra desvios do maat e criticar a conduta dos oficiais. O termo egípcio iluminará nosso problema, pois o compacto simbolismo do maat mostra que por trás dos equívocos de nossa linguagem cotidiana repousa a experiência de uma substância que penetra a ordem do ser, da qual a ordem social é uma parte. Voegelin traça um paralelo entre as experiências do maat egípcio e do sentimento de justiça do homem moderno, às vezes expresso na palavra lei, às vezes não, para mostrar como a experiência de uma ordem ontológica inata permeia a ordem social e a molda. O direito, diz ele, é parte inerente e essencial da sociedade, apesar de que a maneira dessa
  19. 19. 19 participação possa ser complicada pelo fato de que requer, para ser garantida, a ação humana organizada, o tipo de ação que chamamos de processo legislatório. O termo grego, nomos, a seu turno, não significa meramente a lei no sentido jurídico. Vejamos o que escreveu o tradutor Edson Bini da obra As leis, de Platão, em sua nota preambular: O título com o qual traduzimos NOMOI (As Leis) não faz jus ao rico e lato conceito grego, mas isto é inerente às limitações lingüísticas. A transferência de idéias de um quadro de signos para outro (tradução) é uma arte espinhosa, embora fascinante(...) Assim em NOMOI H NOMOΘEΣIAI Platão abarca não apenas o domínio estritamente jurídico, como também as áreas correlatas da política, da ética, e mesmo da psicologia, da gnoseologia, da ontologia, além daquelas das matemáticas, da astronomia, da religião e da mitologia. (PLATÃO, 1999, p. XXXV) Ou seja, o termo nomos, tal como o maat egípcio e os outros supra-citados, referia-se a uma realidade ontológica entendida por qualquer membro da sociedade como critério para julgar a sociedade existente do momento. Voegelin, em seguida, faz uma crítica da teoria jurídica que enxerga o direito como sendo um conjunto de normas hipotéticas que ordenam aos tribunais responder com certas ações – julgamento, sentença e execução – as ações que se subsumirem à parte hipotética da lei. A ordem jurídica, afirma ele, dentro dessa construção, não proibiria o assassinato ou o roubo, mas apenas atribuirira determinadas conseqüências a esses tipos de ação, deixando ao arbítrio do indivíduo evitar ou praticar essas ações. Se assim fosse, continua Voegelin, não faria sentido chamarmos de bandido ou fora-da-lei ao homem que comete essa ação, ele teria apenas feito sua escolha dentro da gama de possibilidades abertas pelo enunciado legal. Tampouco faria sentido chamar o crime de ação ilegal. Na nossa vivência cotidiana do direito, portanto, o motivo por que certas conseqüências, no caso as punições, deveriam ser atribuídas a certos tipos de ações, no caso os crimes, não seria uma questão de filosofia do direito, porém pertenceria ao reino dos propósitos “morais,” extravasando o direito. O significado do homem cumpridor da lei também evaporaria, pois nada que esse indivíduo faça poderá ser classificado como relevante legalmente em termos de ações que se subsumem a tipos previstos na série de regras válidas.
  20. 20. 20 Contra essa construção encontra-se o mesmo argumento usado contra o impasse do paradoxo de Zenão: A proposta da análise não é fazer nonsense de nosso conhecimento pré-analítico sobre o direito, mas ao invés tornar explícito seu sentido. Sendo assim, devemos preferir a presunção de que o processo legislatório faz sentido como um instrumento para garantir a substância da ordem que participa de maneira essencial na sociedade. Esta presunção, se faz especialmente necessária porque raramente o enunciado legal se reveste da linguagem normativa “Está proibido(...)” ou “É permitido(...).” A lei escrita normalmente descreve fatos ou comportamentos que se tornam relevantes através de outros fatos e comportamentos, estabelecidos pelos órgãos de governo, que os sucedem. O fato de esse conjunto de tipos legais ser construído com o objetivo de garantir a ordem nas relações sociais não é tornado explícito nos textos legais, muito embora a tão propalada intenção do legislador possa ser explicitada nos “preâmbulos” da lei. Na maioria das codificações modernas, entretanto, a intenção é pressuposta e a técnica do legislador concentra-se em construir tipos que realizarão sua intenção com o máximo de probabilidade. É possível, em princípio, construir uma ordem jurídica inteira através de definições e proposições sem usar vocabulário normativo. Resumindo essas considerações podemos dizer que o processo legislatório participa da natureza do direito tanto quanto serve ao propósito de garantir a substância da ordem na sociedade; e a ordem dentro da sociedade é a área onde devemos procurar pela natureza do direito.
  21. 21. 21 VI Construções Teoréticas da Relação. As relações recém indicadas motivaram uma série de construções na filosofia do direito. As principais foram: Em Platão e Aristóteles a ênfase recai sobre a substância da ordem na sociedade, especificamente na ordem da pólis helênica. A pesquisa sobre a verdadeira ordem na pólis é a principal tarefa do filósofo. As regras específicas são formuladas tenda em vista a articulação da verdadeira ordem na sociedade, a qual devem assegurar. Na gênese do estado nacional moderno, por sua vez, o processo legislatório entra para o centro dos interesses. Na luta entre as autoridades do Império e da Igreja, da lei Romana e dos estados, os governos dos cada vez mais fortes estados nacionais asseveram a supremacia do estado para fazer a lei. O príncipe, como representante do estado, torna- se o legislador soberano. Toda a legislação válida emana dele, seja diretamente ou através de agentes para quem delegou autoridade legislatória. Permanece, entretanto, o reconhecimento de que os legisladors soberanos precisam assegurar a substância de uma ordem que não é feita por si. Este é o tipo de construção feito por Bodin no século dezesseis. O direito é reconhecido dentro de seus dois aspectos hierárquicos de regras válidas e de autoridades legislativas. A hierarquia de regras válidas tem no seu estrato superior a lei natural e divina. No século dezessete, entretanto, a ligação entre o processo legislatório do soberano com uma substância da ordem autônoma fica enfraquecida pela construção de Hobbes. Ele reduz a substância da ordem ao postulado da paz dentro da comunidade. Esse é o mesmo julgamento de Michel Villey, teórico muito querido pelos defensores do direito natural, sobre a obra de Hobbes: De même que Dieu crée lê monde, continûment à chaque seconde, ainsi l’existence de Léviathan est-elle une création continue de volontés individuelles. Sans doute le pacte est-il presente comme conclu une fois pour toutes, et depuis ce moment lie-t-il son auteur, parce qu’il y aurait absurdité à se contredire soi-même, et que la cause du contrat demeure, la paix garantie par le prince(...). (Villey, 2003, p. 584)5 5 Tradução nossa: Do mesmo modo que Deus cria o mundo continuamente a cada segundo, também a existência do Leviatã é ela uma criação contínua de vontades individuais. Sem dúvida o pacto está presente
  22. 22. 22 Hobbes disse que o homem vivia num estado de natureza em que a lei natural eram o egoísmo e o interesse próprio. Ele acreditava que o homem deveria render seu direito de liberdade em prol de uma ordem de governo forte, sob comando do rei, que seria capaz de zelar pela segurança do homem, segurança essa que no estado de natureza não existia.6 Em outros trabalhos, Voegelin, não obstante desprezando o valor filosófico da obra hobbesiana, considerou seu autor um psicólogo monumental, que analisou como poucos o medo humano da morte.7 Se a ordem assim alcançada, continua Voegelin, manifestará uma substância Judaico-Cristã, que em Bodin ainda foi considerada, já não é importante. Nessa altura do livro Voegelin dá uma pista de onde quer chegar com sua concepção de ordem substancial. De passagem ele se refere à substância Judaico-Cristã da ordem. É através da referência a essa substância que o homem comum identifica se um ato é legal ou não, mesmo quando desconhece o direito. Um colega do curso de graduação uma vez afirmou que no direito muitas vezes é possível prescindir da legislação positiva para saber a solução de um conflito jurídico, valendo para tanto o bom senso. Muitas concepções arraigadas da nossa civilização, como a igualdade dos homens, por exemplo, derivam diretamente dos ensinamentos de Jesus Cristo, que em várias oportunidades mandou não fazer distinção entre homens. Desses ensinamentos resultou, tardia embora, a noção de que nenhum homem pode ser senhor da vida de outro homem. O cientista político norte- americano Dinesh D’Souza postula que “os únicos movimentos que se opuseram à escravidão foram mobilizados no Ocidente, e foram em sua maioria absoluta liderados e constituídos por cristãos” (D’Souza, Quem acabou com a escravidão?). de uma vez por todas, e desde esse momento liga-se a seu autor, porque seria um absurdo que ele se contradissesse a si mesmo, e porque a causa do contrato, qual seja a paz garantida pelo príncipe, permanece. 6 O filósofo e moralista britânico Anthony A. C. Shaftesbury ironiza a construção de Thomas Hobbes: “It is ridiculous to say, there is any obligation on man to act sociably or honestly, in a formed government, and not in that which is commonly called the state of nature. For, to speak in the fashionable language of our modern philosophy, “society being founded on a compact, the surrender made of every man’s private unlimited right, into the hands of the majority, or such as the majority should appoint, was of free choice, and by a promise.” Now, the promise itself was made in the state of nature; and that which could make a promise obligatory in the state of nature, must make all other acts of humanity as much our real duty, and natural part. Thus faith, justice, honesty, and virtue, must have been as early as the state of nature, or they could never been at all.” (Shaftesbury, 2005, p. 92) 7 Conferir Voegelin, The Oxford Political Philosophers, em Published Essays 1953-1965, ps. 35-36.
  23. 23. 23 A partir do progresso do secularismo e da desintegração da filosofia nos séculos dezenove e vinte, o processo legislatório alcança autonomia completa, isto é, os teóricos retiram da teoria do direito a questão da ordem substantiva. Outrossim, os teóricos demonstram uma tendência para dividir o processo legislatório em dois componentes, as regras válidas e os atos de sua criação, tornando cada um dos componentes em separado a base de sua construção teórica. Resulta disso um desenvolvimento paralelo de ciências do direito normativa e sociológica. O caso representativo de ciência normativa é a “Teoria Pura do Direito” de Kelsen. Nesta teoria, o processo legislatório adquire, de acordo com Voegelin, o monopólio do título “direito.” A hierarquia de Kelsen culmina numa norma básica hipotética que ordena que os membros da sociedade se comportem em conformidade com as normas que derivam em última instância da constituição. Portanto, o direito e o estado, no entendimento de Kelsen, são dois aspectos de uma mesma realidade normativa. Dado que a norma hipotética básica ocupa o lugar da lei natural e divina de que nos falava Bodin no topo da hierarquia, os problemas da ordem substantiva são eliminados. Qualquer poder que se estabeleça na sociedade é o poder legislatório, e de acordo com a norma hipotética, quaisquer regras que se façam serão leis. Os problemas clássicos de ordem verdadeira e falsa, justa ou injusta, não pertencem à ciência do direito ou à ciência alguma. Pois a única ciência da sociedade que Kelsen admite além da normativa é uma “sociologia,” definida como uma ciência preoucupada com ações humanas e suas relações causais. No caso de se usar os atos legislativos como base de uma construção teórica, é difícil escolher um único sistema representativo. Deparamos-nos com uma série de tentativas de fazer uma “sociologia” do direito. Um rico vocabulário de objetivos legislativos e funções legais significam o apanhado de relações entre seres humanos e a ordem da sociedade – paz doméstica, bem estar, previdência social; liberdade e propriedade; interesses de grupos ou classes; proteção dos mais fracos; ajuste, defesa social, prevenção e reabilitação; comportamentos legais ou ilegais, anti-sociais, etc. O que essas teorias têm em comum é que jamais passam do nível pré-analítico, sua pesquisa não pretende chegar ao critério filosófico da ordem verdadeira. No seu conjunto, manifestam o mesmo estado de fragmentação filosófica que é evidente na
  24. 24. 24 ciência do direito normativa. Para Voegelin, a tarefa de encontrar a ordem substancial jamais será realizada se a pesquisa se deter em aspectos parciais do direito como o comportamento do juiz, a pressão de determinados grupos, ideologia de movimentos políticos, necessidade de reformas judiciárias, etc.
  25. 25. 25 VII Estrutura, Continuidade e Identidade do Complexo da Ordem. Enquanto um grupo de regras válidas, o direito deve ser situado no contexto social do processo em que é criado; e o processo legislatório a sua vez deve ser situado no contexto da sociedade que garante sua ordem substancial através desse processo. No momento, é preciso distinguir entre o “direito” no sentido de regras legais e do processo legislatório; e o “direito” no sentido da ordem substancial da sociedade. Quando definirmos o termo “legal,” não será uma definição de essência, pois já estabelecemos que a ordem legal enquanto um conjunto de regras não tem status ontológico, e, conseqüentemente, não tem essência ou existência. Na estrutura dessa entidade podemos discernir duas tensões essenciais: primeiro, a tensão entre a ordem substancial da sociedade e o processo legislatório tendo em vista que o processo organizado de fazer o direito é aparentemente o meio inevitável de manter a ordem substancial em existência; e depois, a tensão entre a ordem substancial da sociedade conforme ela existe empiricamente e a ordem substancial verdadeira da qual a ordem empírica, platonicamente, apenas se aproxima. No presente devemos lidar apenas com a primeira dessas tensões, ou seja, com a orientação da ordem legal como um meio de realizar a substância da ordem substancial na sociedade. Devemos, em primeiro lugar, tratar do peso desta relação em referência ao lado social do complexo da ordem. Tendo descoberto na sociedade aquilo que dá o peso da existência no tempo à ordem legal, devemos perguntar mais uma vez: O que queremos dizer por “direito” quando falamos sobre o direito americano, italiano ou brasileiro, ou sobre a história do direito civil ou administrativo francês? Com certeza não nos referimos apenas ao conjunto de regras válidas ou à série destes conjuntos, mas deixamos entrar em nossa linguagem um componente de significado que provem do lado social. O efeito do peso peculiar do lado social tornar-se-á aparente e inteligível se refletirmos sobre certas questões laterais do direito constitucional. Se a ordem legal é compreendida como um grupo de regras válidas ou como uma série desses grupos, todas as partes componentes da ordem derivam sua validade, pela mediação das regras procedimentais, da contituição em sentido material. A ordem jurídica é constituída como uma unidade de significado pelas regras relacionadas ao
  26. 26. 26 procedimento de sua criação. A aparente clareza da construção é prejudicada pela questão já levantada sobre o status de regras que foram válidas sob a constituição, mas não o são mais, e sobre aquelas que não são válidas agora mas serão no futuro, como expressado no magistério de Caio Mário da Silva Pereira, o civilista brasileiro, não o general romano: Encerrada a fase de elaboração da lei, depois de votada, promulgada e publicada, merece cuidado o problema de sua vigência. Perfeita e completa, torna-se um comando, que se dirige à vontade geral, ordenando ou proibindo, ou suprindo a vontade dos indivíduos. À semelhança da vida humana, também as leis têm sua própria vida, que é a sua vigência ou a faculdade impositiva: nascem, existem, morrem. Estes três momentos implicam a determinação do início da sua vigência, a continuidade da sua vigência e a cessação da sua vigência. (PEREIRA, Instituições de Direito Civil, vol. 1, cap. V) Para Voegelin, esta questão deve ser deixada em suspenso por enquanto. Ele prefere examinar agora o fenômeno das chamadas “mudanças” na própria constituição. Atingiu-se o topo da hierarquia das regras nos procedimentos constitucionais. Não há uma constituição acima da constituição que ligaria uma série de grupos constitucionais numa única ordem jurídica da mesma maneira que os sub-grupos estatutários são ligados pela constituição. Chegamos ao ponto em que o problema da validade não pode mais ser resolvido de modo intrassistemático pelo regresso a um grupo de regras procdimentais de mais alta hierarquia. Estamos diante do fenômeno de que a validade do direito tem sua origem em fontes extralegais. A esta altura, mais de uma linha de análise se oferece. Em primeiro lugar, o problema pode ser eliminado através de uma construção do tipo intentado por Kelsen com sua norma básica hipotética. A norma hipotética confere validade à própria constituição e fecha o “sistema” legal. Esta construção deve ser rejeitada como um nonsense analítico. Não analisa coisa alguma, ela interrompe a pesquisa sobre a natureza do direito. Em ciência, diz Voegelin, estamos interessados no estudo da realidade, não na construção de um “sistema” que evita seu estudo. Uma segunda linha se abre com a diferenciação feita por Bodin de hierarquia de normas para o processo legislatório entre o direito divino e natural. Aqui de fato chegamos a novas áreas de realidade, ou seja, a novas áreas de autoridade de onde o direito deriva sua validade. Novamente Voegelin deixa para depois a exploração dessa linha de raciocínio, pois, segundo ele, para além das autoridades cujos símbolos “direito
  27. 27. 27 divino e natural” se referem, existe uma outra fonte de autoridade, a autoridade do poder organizado socialmente. Bodin toma em consideração esta autoridade em sua filosofia do direito quando diz que o príncipe deriva seu poder legislatório soberano tanto da espada quanto de Deus. A estrutura de poder da sociedade é a realidade que se torna articulada legalmente nas regras materiais da constituição, e por isso merecem nossa atenção premente. As regras de uma constituição procuram criar uma ordem estável para a sociedade colocando o poder supremo ordenador em órgãos do governo que representam o poder atual de articulação da sociedade. Se os constituintes houverem diagnosticado corretamente esse poder; se, além disso, eles forem bons artífices e souberem articular legalmente o poder; e se, por fim, a estrutura de poder que criou a constituição é estável, então a constituição durará. Se a estrutura de poder não for estável, deixando de lado os outros dois pontos, a constituição não poderá durar. Acontecimentos mais ou menos violentos seguir-se-ão e as regras constitucionais terão que ser adaptadas à estrutura de poder em mudança, pela própria prática, interpretação, emendas formais ou, em último caso, por sua substituição completa. Esses fenômenos de adaptação dão impulso a questões ligadas à identidade da ordem jurídica. Se um país emerge de uma revolução com uma nova constituição, criada por procedimentos que não eram dados pela constituição anterior, uma ordem jurídica chegou a seu fim e uma nova foi instaurada. Se diante desse fenômeno adotamos a construção do direito como um grupo de regras válidas que derivam da constituição, chegaremos à conclusão de que com a nova ordem jurídica um novo “estado” foi criado. Algumas construções que foram nesse sentido chegaram à conclusão lógica de que a validade de um estatuto que sobreviveu imutável à revolução não deriva da constituição antiga mas da nova.
  28. 28. 28 VIII A Luta de Aristóteles com o Problema da Identidade. Aristóteles se preocupou bastante com esse tipo de problemas. Ele aplicou à polis as categorias de forma e substância, admitindo a constituição, a politeia, como a forma. Mas qual seria a substância da sociedade, se a constituição era sua forma? Seriam os cidadãos? Se sim, quem seria o cidadão? Toda mundo que tivesse residência permanente na cidade seria contado como cidadão? Mas então escravos seriam cidadãos e a teoria entraria em conflito com a linguagem pré-analítica do cotidiano. Para Aristóteles a questão principal é: Pretendemos nos referir a uma pólis como a mesma pólis conquanto o povo e sua residência permanecem o mesmo, a despeito do fato de que os membros de uma pólis são um fluxo de de gerações, um fluxo de seres humanos chegando à existência e morrendo, e portanto nunca são o mesmo de um dia para o outro? Aristóteles se distancia da questão social da ordem e dirige seu argumento em direção ao mesmo impasse Zenônico para o qual dirigimos ao tratar da ordem jurídica válida. A sociedade é uma entidade composta de seres humanos. A pólis não pode ser identificada com os seus membros, os quais mudam dia a dia em virtude das mortes e nascimentos; ela deve ser definida em termos, não de seres humanos, porém de cidadãos como a substância da sua forma; e a forma será sua constituição. Se a constituição for a mesma, a pólis será a mesma, não importando aumento ou diminuição de sua substância de cidadãos. Voegelin considera que Aristóteles deixa a análise incompleta, pois não contempla com o devido rigor a possibilidade de a constituição mudar (a pólis é a mesma quando isso acontece?) bem como não examina a fundo a questão do status do cidadão sob um regime oligárquico ou tirânico, em que ele não participa do processo de governo. Voegelin atribui o resultado insatisfatório da análise de Aristóteles à transferência não submetida à crítica das categorias de forma e substância a campos do ser para as quais elas não foram criadas. Essa transferênca leva a dificuldades não apenas na política de Aristóteles mas também na sua psicologia, quando ele tenta construir uma forma noética da alma, diz Voegelin. Isso conduzirá a dificuldades infinitas na antropologia e psicologia escolástico- medievais, onde a alma é usada na especulação como sendo a “forma” do homem. O
  29. 29. 29 princípio da individuação humana, tratado de modo incompleto por Tomás de Aquino, que considerava a individualidade do homem advinda apenas da matéria, havendo apenas uma forma humana aplicável a todos os homens, será melhor apreciado pela outra grande figura escolástica, João Duns Scot, o doutor sutil, que afirma que a única maneira de existir é ser individual. No dicionário Ferrater Mora, explica-se: que é uma individuação da forma, mas não pela forma(...) A individuação scotista permite a determinação completa do singular sem recorrer à existência; é antes a condição exigida necessariamente para toda existência possível, já que somente são capazes de existir os sujeitos completamente determinados por sua diferença individual: em suma, os indivíduos. (MORA, Heceidade, 2000, p. 1290) No caso presente e de acordo com Voegelin, a transferência impede que Aristóteles de ligar sua teoria da “forma” da pólis (Política III) com sua teoria sobre a natureza da pólis. Ele não analisa a contento o problema do processo legislatório que culmina na constituição e ele jamais esclarece a conexão desse problema com a ordem da pólis que existe continuamente no tempo e que deve ser assegurada pelo processo legislatório, seja ele democrático ou oligárquico. Essas observações devem servir de aviso. Lidamos com um problema que aturdiu até um Aristóteles. Devemos tomar a maior precaução em olhar cada passo de nossa análise.
  30. 30. 30 IX As Questões Tangentes do Direito Constitucuional. A continuidade da ordem jurídica obviamente está carregada de problemas. Devemos, de acordo com Voegelin, voltar mais uma vez aos fenômenos pré-analíticos para evitar construções errôneas. Podemos conseguir ajuda entendendo as relações entre a ordem jurídica e a realidade social a partir de situações fenomênicas em que revoluções na estrutura de poder ocorrem sem uma quebra na continuidade legal. No século dezenove e começos do vinte, a transição da monarquia absolutista para uma monarquia representativa e constitucional foi mais de uma vez realizada por iniciativa do próprio rei absolutista de impor a constituição, incluindo o Brasil de Dom Pedro I. Questão a ser discutida é se a ordem jurídica resultante deriva sua validade da nova constituição ou do ato unilateral do rei que impõe a constituição. Os dois lados em oposição concordariam que a validade da ordem jurídica, que culmina na constituição, deve algo à autoridade do poder político na sociedade. É compreensível, portanto, que os líderes do movimento constitucional no século dezenove tivessem pouca simpatia pelo método da imposição, pois criava uma situação confusa a respeito da fonte da autoridade. Outros fenômenos elucidativos são dados pelas estranhezas que cercam as políticas da assembléia constituinte na revolução nazista. Admitido que a “legalidade” teve um grande apelo na psicologia de massas do século vinte, a liderança nazista teve o cuidado de adaptar as regras constitucionais à nova estrutura de poder através de emendas previstas na Constituição de Weimar. (O mesmo método fora usado antes, por um tempo pelo menos, pelo governo fascista da Itália.) O resultado foram monografias de advogados constitucionalistas alemães, alguns alegando que a Constituição de Weimar ainda estava em vigor, outros alegando que a mudança revolucionária na estrutura de poder criara uma nova constituição. Nesse momento, tornou-se um assunto ainda mais premente se a identidade da ordem jurídica deveria ser construída em termos de validade intra-sistemática e procedimental ou em termos da autoridade que emanava da estrutura de poder da sociedade. Por fim, um importante fenômeno é dado pela história da Constituição dos estados Unidos da América. O procedimento pelo qual a Constituição de 1789 foi criada não foi proporcionado pelos Artigos da Confederação daquele país. Cumpre esclarecer o
  31. 31. 31 que foram os Artigos da Confederação. Joseph Story, professor de direito em Harvard, em obra clássica sobre o ensino da ciência jurídica em seu país, explica a respeito dos Artigos da Confederação: On the 11th of June, 1776, the same day, on which the committee for preparing the declaration of independence was appointed, congress resolved, that "a committee be appointed to prepare and digest the form of a confederation to be entered into between these colonies; " and on the next day a committee was accordingly appointed, consisting of a member from each colony.2 Nearly a year before this period, (viz. on the 21st of July, 1775,) Dr. Franklin had submitted to congress a sketch of articles of confederation, which does not, however, appear to have been acted on. These articles contemplated a union, until a reconciliation with Great Britain, and on failure thereof, the confederation to be perpetual. (STORY, Commentaries on the Constitution of the United States, Book II, Origin of the Confederation, § 222) Explica melhor Philip Jenkins: While the state governments were familiar entities with well-defined responsibilities, there was less assurance about the national government, which was established under the Articles of Confederation agreed by Congress in 1777 and ratified in 1781. Indeed, the confederation was closer to an international alliance than a real federal system as each state was designated as a sovereign entity. Each also commanded a single vote in the legislature, to the disgust of the larger and more populous states which found themselves thwarted by the whims of smaller neighbors. While signatory states agreed to do certain things, such as pay taxes to the national confederation, there were no real enforcement mechanisms to make them do this. While there was a nominal president of the Congress, the office had little in common with the powerful executive of later decades. (JENKINS, A History of the United States, p. 53) Em termos de validade procedimental, prossegue Voegelin, a Convenção da Fildadélfia foi uma assembléia revolucionária e a continuidade da ordem jurídica foi quebrada. Entretanto, enquanto o termo revolução é usado ordinariamente em conexão com os eventos de 1776 e após, é muito pouco usado em conexão com os eventos de 1789 – apesar do fato de que a continuidade constitucional foi quebrada e que nem todos os meios para se alcançar a ratificação da nova Constituição nos vários estados se deram sob os auspícios da cordialidade e da razão. A peculiaridade tornar-se-á inteligível se todo o período, desde o começo do movimento de independência até a criação da
  32. 32. 32 constituição de 1789, é considerado um processo social em que a nação em desenvolvimento, abrindo caminho por entre as dificuldades das relações coloniais e estatais e as dificuldades da guerra, ganhou sua fisionomia de poder e, depois dos experimentos insatisfatórios com o Congresso Continental e os Artigos da Confederação, fundou por fim a Constituição que foi válida e expressiva da estrutura de poder oficial da nova nação. A variedade de exemplos terá esclarecido ao menos uma questão a respeito da natureza do direito. A ordem jurídica no sentido de um conjunto de regras válidas não é um objeto independente de pesquisa. É parte de um fenômeno maior que inclui os esforços dos seres humanos de estabelecer ordem numa sociedade concreta. Este fenômeno maior, outrossim, não é um composto de parte separáveis facilmente, tais como as regras válidas e o processo social. A estrutura de poder efetiva, com sua autoridade, dá a validade das regras mesmas. Controvérsias podem nascer, portanto, sobre se a validade de um dado conjunto de regras deve ser construído sob o aspecto da legalidade ou da autoridade política. A relação peculiar entre os dois componentes torna-se mais clara no caso de conflito. Em circunstâncias ordinárias, os procedimentos emendatórios previstos na constituição serão suficientes para absorver as mudanças menores na estrutura de poder efetiva e para fornecer a continuidade de validade que expressa, no tocante à ordem jurídica, a existência contínua da sociedade que tem essa ordem. Quando as mudanças na estrutura de poder, todavia, atingem níveis revolucionários, uma quebra na continuidade da validade pode parecer desejável como a expressão adequada para a quebra na continuação da estrutura de poder. No entanto, quebras na continuidade da estrutura de poder são fenômenos comuns dentro da continuidade da sociedade.
  33. 33. 33 X A Regra e a Duração da Ordem. A saída para a aporia representada pelo paradoxo zenônico do qual já falamos está no reconhecimento de que a ordem jurídica, enquanto não tem status ontológico per si, é parte do processo pelo qual uma sociedade torna-se existente e preserva-se numa existência ordenada. Nesta entidade maior, a sociedade, e enquanto dela faz parte, é que o direito existe. No entanto, há questões no tocante à maneira com que o ordenamento jurídico se insere na sociedade, que precisam ser respondidas. E a mais importante delas é: Como é possível, ontologicamente falando, que regras tenham uma função na existência da sociedade e em seu processo de ordenação? De acordo com Voegelin, as regras só podem ter uma função na sociedade se elas são reconhecíveis, se são situações e eventos típicos, se as situação e eventos se repetem, e se eles se repetem com tal freqüência em conexão que a própria conexão adquire o caráter de um tipo reconhecível e que pode ser expresso em “regras.” Na terminologia voegeliana, a situação é uma espécie de condição para que o evento ocorra, de modo que quando a situação está presente o evento invariavelmente decorre. A ordem de uma sociedade tem uma estrutura discernível de elementos típicos, de situações e elementos típicos, e de conexões típicas entre eles. Se a sociedade fosse um fluxo amorfo, sem uma estrutura de elementos constantes e recorrentes, as regras não teriam uso porque não teriam campo de aplicação. É porque existe ordem na sociedade que as regras são necessárias, elas ajudam que a ordem subsista. Se, por exemplo, os indivíduos A e B se dirigissem ao juiz para que esse resolvesse um conflito entre eles, porém se a coisa em disputa não tivesse duração, a decisão do magistrado cairia no vazio, poderia no máximo ensejar uma compensação. Pior, se a organização da vida de A e B mudasse completamente do dia para a noite, a questão de saber quem tem direito sobre a coisa em disputa não teria mais o menor interesse e perderia o sentido. É porque existe uma duração relativa das vidas de A e B, da organização de suas vidas e das coisas que disputam, que a disputa jurídica lhes interessa e o direito tem um papel a cumprir. Não se pode dividir a ordem jurídica em regras essencias e não essenciais, consideradas as regras genéricas como essenciais e as regras que individualizam ou regulam a regra genérica como não essencial. Não faz sentido essa divisão, pois as
  34. 34. 34 decisões individuais nos casos concretos são tão essenciais quanto quaisquer regras genéricas, porque a duração da ordem social concretiza-se e depende da ordem na vida de seus membros singulares. “A estrutura duradoura da ordem é a estrutura da existência humana em sociedade”8 (VOEGELIN, 1991, p. 41). Os principais componentes dessa estrutura são a organização do homem em família e dentro de sua casa, sua existência utilitária através do trabalho em geral, e sua existência espiritual e intelectual na sociedade política. Analisando ainda a Política de Aristóteles, Voegelin confirma que a ordem de uma pólis não se dá tal qual a ordem num ser orgânico. A sociedade, essa é uma lição importante para qualquer estudante iniciante em filosofia, não é um organismo vital. O conceito de forma que Aristóteles utiliza para designar a constituição da sociedade só pode ser entendido de forma analógica, rigoroso e denotativo o conceito de forma serve apenas para designar as espécies animais e vegetais. As forças que desenham a estrutura de poder de uma sociedade podem mudar, porém a sociedade continuará sendo a mesma. Essa é mais uma diferença entre um organismo vivo e uma sociedade. Naquele, quando essa transformação acontece, a coisa também se transforma. O exemplo mais claro é o da lagarta que se transforma em borboleta. Uma vez borboleta, ela não é mais lagarta. A sociedade, ao revés, se substituir a sua constituição ou a sua estrutura de poder duradoura, pode continuar sendo a mesma sociedade. “A organização do processo legislatório (...) e a configuração das forças sociais que operam o processo num dado tempo não são idênticas com a natureza da ordem na sociedade”9 (VOEGELIN, 2001, ps. 41-42). Cabe então a pergunta: Se a sociedade e sua ordem não são idênticas a uma determinada constelação de poder e seu processo legislatório, até onde devemos cavar na ordem da sociedade para encontrar a unidade última da qual as constelações de poder do momento são apenas subdivisões? Voegelin não enfrentará todo o problema no livro “The Nature of the Law,” alegando que os detalhes fogem ao escopo da proposta do livro. Na sua coleção “Order and History,” com cinco volumes, ele enfrentará o problema da ordem na sociedade e na história. 8 Tradução nossa. 9 Tradução nossa.
  35. 35. 35 Aristóteles enxergou que a sociedade não se resume às constelações de poder que ora a dominam. Questão tratada tanto por Platão quanto por Aristóteles foi a do ciclo das formas de poder que se sucedem nas pólis gregas. Toynbee alargou o objeto de estudo considerando todo um conjunto civilizacional como a unidade da ordem. Não obstante, resta o problema da ordem em toda a humanidade, problema esse que se torna agudo em certos momentos quando civilizações entram em choque, ou em que um Império – o Romano é o exemplo perfeito – tem de adequar dentro de sua unidade de poder várias unidades de ordem social.
  36. 36. 36 XI O Dever no Sentido Ontológico. As regras podem ser usadas para a ordenação da sociedade porque a ordem da existência humana na sociedade tem o caráter da duração. Estabelecido esse ponto, a pergunta a ser feita é: Como as regras são usadas para o propósito da ordem social? No capítulo anterior procuramos analisar não a regra jurídica, mas aquela que verificamos pela constância dos eventos e acontecimentos. As regras legais, entretanto, foram feitas para serem “normas.” As sociedades dependem para sua gênese, sua existência harmônica duradoura e sobrevivência, das ações dos seres humanos que a compõem. Afirma Voegelin que a natureza do homem e a liberdade de sua ação para o bem e para o mal são fatores essenciais na estrutura da sociedade. “A ordem de sua existência não é nem um mecanismo nem um organismo, mas depende da vontade do homem de especificá-la e mantê-la” (VOEGELIN, 2001, p. 43). Além disso, continua o filósofo, a ordem da sociedade não pode ser uma cópia ou um modelo abstrato que aplicamos à realidade. Ela deve ser descoberta. Existe na construção da ordem a tensão que envolve o pensado e o que se conseguiu atingir. A última fonte desta tensão é um conjunto de experiências que Voegelin diz que o trabalho sobre a natureza do direito poderá apenas prefigurar. O homem tem a experiência de participar de uma ordem de seres que incluem não apenas ele mesmo, mas também Deus, o mundo e a sociedade. Civilizações antigas articularam essa experiência em símbolos, como os já indicados maat egípcio, o tao chinês, ou o nomos grego. O homem também experimenta a ansiedade de perder sua participação nessa ordem do ser. Por fim, ele experimenta essa possível perda, bem como a harmonia com a ordem do ser, como se dependesse de sua ação. Ou seja, depende de sua liberdade e responsabilidade construir uma ordem do ser da qual ele consiga participar harmonicamente. Quando Voegelin se refere à “tensão” na ordem social, ele tem em mente essa classe de experiências, que são bem traduzidas na linguagem corrente como o “fardo” que o homem deve carregar. Jesus Cristo diria: “Tome cada dia a sua cruz e siga-me” (2006, Lc 9: 23, p. 1359). A fim de ligar essas tensões com o problema da “normatividade” das regras legais, devemos chamá-las de o Dever, no sentido ontológico.
  37. 37. 37 XII A Regra enquanto Norma. O Dever, portanto, é a tensão, na experiência, entre a ordem do ser e a conduta do homem. Na órbita desta tensão, regras relacionadas à ordem social são mais do que observações empíricas a respeito da constância de ações ou eventos. Dado que o problema da ordem existe em virtude da tensão entre a conduta empírica e a verdadeira ordem, as regras legais, sejam elas de caráter geral ou específico -- para um caso concreto --, têm o caráter de projetos de ordem. Tenha ela ou não o enunciado “Você deve” ou “Você não deve,” a norma tem esse significado quando cria os tipos aos quais a conduta humana deve se adequar. “A famosa “normatividade” da regra deriva, portanto, da tensão ontológica real na ordem social.” (VOEGELIN, 2001, p. 44) São três os componentes dessa normatividade: Em primeiro lugar, a norma pretende dar uma resposta ao que “precisa” ser feito. Quando descreve um tipo de ação, ela diz o que deve ser feito, ou, no caso das normas penais, o que não deve ser feito. Sob esse aspecto, a regra é uma proposição referente ao Dever no sentido ontológico. Mas a regra não tem apenas o objetivo de demonstrar o Dever da ordem. Ela tem, em segunda lugar, o objetivo de ser efetivamente cumprida pelos membros da sociedade. Para Voegelin, portanto, a norma contém um apelo àqueles a quem é endereçada para que realizem esse Dever em suas vidas. Espera-se que os destinatários da norma realizem concretamente em suas vidas a ordem da sociedade conforme delineada pela regra. Não obstante, a informação sobre a verdade da ordem e o apelo para que os membros da sociedade pratiquem essa ordem não exaurem o problema da normatividade. A norma inclui, como um terceiro elemento, a presunção de ser conhecida. Como diz o adágio romano antigo, nemo jus ignorare censetur. No direito brasileiro, esse componente da norma é reconhecido no art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil. Voegelin enxerga três componentes da norma, o que rapidamente traz à lembrança a teoria tridimensional do direito, de Miguel Reale. Não há razão, entretanto, para avançar em demasia a trilha de comparação entre os autores. Para Reale, o direito “não é puro facto, nem pura norma, mas é o fato social na forma que lhe dá uma norma
  38. 38. 38 racionalmente promulgada por uma autoridade competente, segundo uma ordem de valores.”10 Antes, ele afirma: a) Facto, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do facto e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial ao direito). b) A correlação entre aqueles três elementos é de natureza funcional e dialéctica, dada a <<implicação-polaridade>> existente entre facto e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade). (REALE, 2003, p. 70) Nesta passagem Reale quer distinguir sua teoria daquelas que viam no fenômeno jurídico os mesmos três elementos discriminados por ele acima mas de maneira a separá- los e até a opô-los, não vislumbrando a unidade essencial do fenômeno jurídico, onde os elementos interagem dialeticamente. As teorias de Voegelin e Reale assemelham-se no que o último chama de valor e de norma. Voegelin acredita que o mandamento legal carrega um ditado de valor sobre o que se deve ou o que não se deve fazer. Para Reale, a norma é o resultado da tensão entre fato e valor, ou que Voegelin chamaria de tensão entre o Dever no sentido ontológico e a sociedade empiricamente existente. O elemento fato na obra de Reale, todavia, está mais relacionado a um fato jurídico concreto, enquanto a obra de Voegelin debruça-se sobre a organização social empírica como um todo. Não há uma oposição entre as duas teorias, o que acontece é que eles não estão analisando exatamente o mesmo objeto. Parece-nos que a teoria de Reale, preciosa o quanto é, revela antes a visão do operador do direito diante de uma questão jurídica concreta, ao passo que no esforço de Voegelin enxerga-se o pesquisador aristotelicamente desinteressado querendo descobrir o quid est do direito. 10 REALE, Miguel, Fundamentos do Direito, São Paulo, 1940, pp. 301-302, apud, REALE, Miguel, Lisboa, 2003, p. 71.
  39. 39. 39 XIII O Caráter Público da Norma Legal. Uma série de problemas aparece por causa da presunção de publicidade que a norma traz, tanto na prática da ordem quanto em teoria legal. Uma proposição que verse sobre uma verdade da ordem deve ser formulada por alguém, e o seu apelo, para ser aceito, deve ser dirigido a um destinatário. O significado normativo de uma regra envolve pelo menos duas pessoas face a face num ato de comunicação, ainda que uma das pessoas seja um eu reflexivo que formula a regra a ser aplicado pelo eu ativo. A regra legal é criada num procedimento complicado que obscurece as contribuições pessoais para a sua composição. Podemos crer que um grupo fez um “lobby” para que seus interesses pessoais fossem contemplados, tornando a ordem lucrativa para si e desvantajosa para o resto da sociedade, de maneira que a regra seria deveras falsa. Pode-se supor ainda se, em vista da regra ter uma série de defeitos técnicos, e isso se vê muito num Brasil em que os legisladores não têm mais o apreço que tinham pela redação clara, foi feito um esforço sincero de formular uma verdade a respeito da ordem social. Pode-se ter a mais vaga noção de quem concebeu a regra – e ainda assim ela é considerada válida caso determinados procedimentos tenham sido seguidos para a sua elaboração. Otto Von Bismarck costumava dizer que se os homens soubessem como as linguiças e as leis são feitas, não comeriam as primeiras, nem obedeceriam a essas. Voegelin diz que tudo parece um jogo de faz-de conta. Deveras, há um elemento de jogo na situação. Platão sabia disso quando, nas Leis, falou de um “jogo sério.” Esse jogo é levado a sério em toda sociedade. As regras legais são consideradas normas de ordem. O processo legislatório é parte ontológica da maneira com que a sociedade tem sua existência ordenada. A presunção de que as normas são conhecidas é mais do que uma teoria de ficção; toda sociedade elaborou meios para tornar efetiva a comunicação sobre suas normas. Uma lei só é válida se tornada pública. Alguns países têm gazetas especiais para a publicação dos estatutos, e sua constituição pode estabelecer que a lei só entrará em vigor passado um determinado período de tempo. No Brasil, o Diário Oficial é responsável por informar sobre novas leis. O momento da entrada em vigor de uma lei depende do que dispõe a própria no seu texto.
  40. 40. 40 Não obstante o aparato montado, o cidadão comum não ficará muito convencido, pois ele jamais em sua vida olhará essas publicações. Ele dirá que, apesar do esforço, apenas os advogados sabem sobre a lei – e sua observação poderá se traduzir numa reclamação sobre favorecimento, a qual, para Voegelin, é injusta. A função mesma do advogado, segundo ele, é preencher o vácuo que existe entre a máquina de publicação e o conhecimento do membro ordinário da sociedade. Conhecer o direito requer uma dedicação profissional que absorve todo o homem. O cidadão cujo tempo e energia são absorvidos num trabalho de sua especialização não pode ser ao mesmo tempo um “expert” jurídico. Quando o homem comum se depara com uma questão legal, ele precisa do assessoramento de um advogado. A profissão jurídica tem, portanto, uma função pública de manter a ordem da sociedade enquanto mediadora da ordem jurídica e do conhecimento do cidadão ordinário a seu respeito. À luz dessas observaçõs, a presunção de que o cidadão conhece o direito não parecerá tão fantástica.
  41. 41. 41 XIV Os Dois Tipos de Projetos. Se, em primeiro lugar, enxergamos a ordem jurídica dentro do processo legislatório, depois foi necessário posicioná-la dentro do contexto mais amplo da sociedade a cujos membros a norma é dirigida, e assim as normas adquiriram o caráter de projetos para a ordem concreta da sociedade, em cujo coração descobrimos o Dever na acepção ontológica, a tensão na sociedade que reclama esforços refinados para criar e manter a ordem. Agora, devemos tomar ciência de que o processo legislatório é apenas um dentre os esforços dirigidos a projetar e concretizar a ordem da sociedade. Toda a sociedade está atenta a projetos de ordem em variados graus de articulação e racionalidade, desde reformas de boa-vontade até o ressentimento violento, desde a pressão efetiva até a raiva impotente. Duas classes de fenômenos são de interesse para o estudo jurídico: Os projetos destinados a ser realizados empiricamente numa sociedade concreta e os projetos que se destinam a servir de modelos de uma ordem justa, mas com pouca expectativa de serem cumpridos concretamente. O renomado constitucionalista carioca Luiz Roberto Barroso delineou três tipos de normas constantes da Constituição e aproveitamos sua classificação para demonstrar a semelhança com a teoria de Voegelin. Diz ele: Com fundamento na idéia de Constituição(...), tem-se que as normas constitucionais enquadram-se na seguinte tipologia: A. Normas constitucionais que têm por objeto organizar o exercício do poder político: NORMAS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAÇÃO; B. Normas constitucionais que têm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos: NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITO; C. Normas constitucionais que têm por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado: NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS. (BARROSO, 2006, p. 90) Os dois primeiros tipos de normas visualizados por Barroso pertenceriam à primeira classe de fenômenos que Voegelin admitiu. Tanto as normas de organização do
  42. 42. 42 Estado quanto as normas que fixam os direitos são projetos que visam a ser efetivados empiricamente na sociedade, ao passo que as normas programáticas, as quais “têm por objeto estabelecer determinados princípios ou fixar programas de ação para o Poder Público”11 (BARROSO, 2006, p. 114), se enquadram no conjunto voegeliano de projetos que se destinam a servir de modelos de uma ordem justa, mas que não tem o condão de ser aplicados ou exigidos de imediato. 11 As normas programáticas “contemplam certos interesses, de caráter prospectivo, firmando determinadas proposições diretivas, desde logo observáveis, e algumas projeções de comportamentos, a serem efetivados progressivamente, dentro do quadro de possibilidades do Estado e da sociedade.” (BARROSO, 2006, p. 114)
  43. 43. 43 XV Os Processos Legislatórios Empírico e Filosófico. No momento, não preocupam mais os resultados do trabalho platônico- aristotélico, mas sua intenção. Os filósofos desenvolveram teorias da ordem que não esperavam fossem aplicadas como regras válidas na sociedade em que viviam.12 Uma vez escrita a obra, o trabalho está feito. Se houver condições históricas para que a projeção da ordem se realize empiricamente, tanto melhor, porém nem Platão nem Aristóteles acreditavam que suas teorias da ordem verdadeira pudessem ser aplicadas. É interessante lembrar a Voegelin que Platão, já tendo passado pelos ardores da juventude, e contando por volta dos trinta e cinco anos, envolveu-se em episódio interpretado por alguns estudiosos como uma tentativa de golpe na pólis de Siracusa, e por isso foi vendido como escravo. O renomado historiador de filosofia Frederick Copleston conta a história: Plato was invited to the court of Dionysius I, Tyrant of Syracuse, where he became a friend of Dion, the Tyrant’s brother-in-law. The story goes that Plato’s outspokenness excited the anger of Dionysiusm who gave him into the charge of Pollis, a Lacedaemonian envoy, to sell as a slave. Pollis sold Plato at Aegina (at that time at war with Athens), and Plato was even in danger of losing his life; but eventually a man of Cyrene, a certain Anniceris, ransomed him and sent him to Athens. (COPLESTON, 1993, p.129) Platão conseguiu se livrar da escravidão e, de volta à Atenas, fundou a Academia para educar a elite ateniense e também a estrangeira. O homem que se sentia poderosamente atraído pela vida política desde jovem13 nunca mais se envolveu com ela, a não ser para ensiná-la. Para Voegelin, o filósofo é o legislador da verdadeira ordem, e rivaliza com o legislador da sociedade empírica cuja ordem carrega uma verdade apenas relativa. O problema do direito não se exaure com a mera existência de uma sociedade sob uma ordem qualquer, mas só se completa com a análise dessa mesma sociedade e sua ordem 12 A esse respeito, conferir Platão, República, livro V, 450b-d e 472c-473c. 13 Na Carta VII, o filósofo afima explicitamente: “Desde jovem (...) passei por uma experiência comum a muitos e me decidi firmemente a uma coisa: apenas em condição de dispor da minha vontade, logo dedicar- me à vida política.” Apud Reale, Giovanni, 2007, p. 236.
  44. 44. 44 histórica pelos parâmetros e critérios fornecidos pela ordem verdadeira desenvolvida pelo filósofo. Os dois processos legislativos, o empírico e o filosófico, estão relacionados um com o outro. Um rápido olhar sobre as Leis de Platão mostra que as leis não têm um papel significativo em comparação com os preâmbulos, ou seja, com a exposição pormenorizada dos motivos que deram origem àquela lei. Caio Mário da Silva Pereira recorda esse aspecto ressaltado por Platão no capítulo Interpertação da Lei, da sua obra Instituições de Direito Civil: Pesquisa-se a razão da norma, e verifica-se o que se pretendeu obter com a sua votação.(...)A lei tem em vista um objetivo e se justifica por uma razão; a lei foi votada em determinado momento e não em outro; a lei traduz as idéias políticas, filosóficas e econômicas dominantes no meio social de que se destina a regular as atividades. O intérprete não pode desprezar todos esses fatores, ao precisar o que a lei deve conter efetivamente. Tem de indagar qual a sua ratio(...). (PEREIRA, Instituições de Direito Civil, vol. 1, ps. 128-129) Intérpretes modernos, continua Voegelin, reclamam que Platão não desenhou um projeto de ordem acabado, porém fragmentário, faltando detalhar-lhe os preceitos legais, ao que o próprio Platão responde que qualquer um que haja entendido a essência da ordem é capaz de elaborar bons projetos de lei. Não obstante ser o modelo da ordem secundário em relação à análise da essência, ele não é supérfluo. A análise do filósofo nasce da resistência da ordem substantiva que encontra dentro de si frente à desordem ambiente. O projeto do filósofo e a ordem empírica não estão em franca oposição; estão em verdade ligados por projetos transitórios que tratam de forma mais ou menos precisa a realidade do Dever. Por isso, Platão, não apenas desenvolveu seu projeto de pólis em que os filósofos são reis, mas também concebeu, nas Leis, uma pólis reserva, em que os governantes, embora não sejam eles próprios filósofos, estão muito bem treinados em filosofia de modo a conseguir fazer leis que passam por um crivo filosófico. Giovanni Reale, importantíssimo estudioso da filosofia clássica, auxilia à compreensão da política platônica no livro dedicado a ele: O que poderia dizer-nos ainda em matéria política o nosso filósofo depois da grandiosa construção do Estado Ideal?
  45. 45. 45 A resposta é simples se tivermos presente, de modo particular, as finalidades da Academia. E Escola que Platão fundou tinha por alvo educar, essencialmente, homens políticos, homens formados de um modo novo para um novo Estado. A atuação histórica do ideal desenhado na República era impossível, e o próprio Platão declarou-o explicitamente realizável somente na dimensão espiritual (na nossa alma). De outra parte, os tempos não estavam ainda maduros para que fosse aprofundada a intuição das duas Cidades (terrena e celeste) e do homem como cidadão de duas Cidades. Era necessário que o filósofo oferecesse, além do modelo do estado ideal, pontos de referência mais realistas, indicações historicamente mais realizáveis e que a problemática política fosse reproposta em outra ótica. Justamente para responder a essas exigências, Platão amadureceu o desenho do “segundo Estado”, ou seja, do Estado que vem depois do Estado ideal: um Estado que, à diferença do primeiro, leva em conta não somente o como o homem deve ser, mas o como ele é efetivamente: um Estado, em suma, que possa mais facilmente encarnar-se na história. (REALE, 2007, p. 275) Platão chegou mesmo a conceber uma terceira ou quarta possibilidades de pólis bem governada, para o caso de a segunda ser um fardo muito pesado para o homem pôr em prática.14 A preocupação principal, entretanto, não são os detalhes da obra de Platão, porém seu princípio: A ordem empírica da sociedade se realiza em degraus de realidade conforme se articula a tensão do Dever no sentido ontológico. A normatividade da lei é uma participação substancial da verdadeira ordem. Não é por que uma lei foi aprovada segundo os trâmites legislatórios especificados que ela será lei sem qualquer questionamento. Se o seu grau de substancialidade, ou seja, o seu grau de participação no Dever no sentido ontológico, cair a um nível muito baixo, pode haver uma insatisfação ao ponto de assumir contornos revolucionários. 14 O rei Luís IX, da França, que não era filósofo, mas foi santo, tendo sido canonizado em 1298 com o nome de São Luís da França, pode ser considerado um exemplo de monarca semelhante ao que Platão tinha em mente ao conceber o modelo hipotético da República. Entretanto, como bem o sabia Platão, a possibilidade de um governante filósofo acontecer é remotíssima, e por isso ele enxergava suas construções teóricas como projetos de ordem que ficariam além da ordem social concreta e a ela julgariam.
  46. 46. 46 XVI A Sociedade como uma Entidade Auto-Organizadora. As regras têm a pretensão de exprimir uma verdade sobre a ordem, elas se referem em última instância ao Dever em sentido ontológico, isto é, à tensão entre a ordem do ser e a parte dessa mesma ordem que precisa ser estabelecida na sociedade pela ação humana. A mera definição do Dever por Voegelin já implica numa conclusão: A ordem da sociedade sempre ficará aquém da ordem do ser, a qual só pode ser perfeita na vida do homem individual, e mesmo essa ocorre em casos raríssimos. Essa ordem do ser perfeita na vida de um poucos indivíduos dedicados, quando se transplanta para a ordem social, será imperfeita porque a sociedade não é um organismo, mas um conjunto de seres humanos, a maioria deles imperfeitos. No coração da normatividade, encontram-se duas pessoas que criam regras para o homem: Em primeiro, Deus, e depois, o homem reflexivo. Além desse núcleo ontológico, outras pessoas podem dirigir-lhe normas: O padre, amigos, pais, senhores, filósofos e oficiais do governo. Entretanto, Voegelin insiste em afirmar, essas pessoas não criam regras com autoridade normativa. Existe um ius divinum et naturale, mas definitivamente não existe um ius sociale et historiale autônomo. A criação e aprovação de regras sociais, gênero do qual as normas são espécies, são um processo da sociedade mesma. Voegelin reclama, entretanto, que é muito difícil extrair as implicações dessa simples observação porque a análise está obstruída pela linguagem cotidiana que se preocupa mais com as tensões no campo social do que com a unidade do campo que é fissurado pela tensão.15 (VOEGELIN, 1991, p. 56) Acostumamos a falar nas dicotomias de governante e governado, legislador e legislado, comandante e soldado, pai e filho, mas esquecemos da entidade da sociedade em que as respectivas relações de comando e obediência ocorrem. A existência humana é ontologicamente social, porque o nascimento e a criação dentro de uma família são ontologicamente a maneira do homem de existir, e não produto de escolha. A alternativa à existência dentro de uma sociedade, sem contar o suicídio, não é a existência solitária mas a existência em outra sociedade concreta. Sendo assim, uma sociedade tem sua razão 15 Tradução nossa.
  47. 47. 47 de ser apenas enquanto permite a seus membros ordenarem suas vidas na verdade. A sociedade existe desde que desenvolva um processo auto-ordenatório, sendo o processo auto-ordenatório é seu modo de existir. Alguém pode dizer que a sociedade cria as regras sociais para si própria. Pode-se considerar essa afirmação como um nonsense, porque a regra é algo que uma pessoa cria para outra pessoa. Mas, ajunta Voegelin, é precisamente esse nonsense que pode melhorar a nossa consciência da dificuldade da análise da ordem jurídica, isto é, do caráter impessoal da regra legal. A norma não tem nem um legislador pessoal nem um destinatário pessoal. Esta dificuldade não pode ser superada erigindo a sociedade, o estado ou o soberano num legislador pessoal fictício. Não se pode tampouco aceitar a definição da regra legal como uma regra genérica que carrega consigo a diferença específica da sanção pela força do governo. A classificação do fenômeno não tem utilidade quando um problema ontológico requer análise.

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