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  1. 1. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil RESUMO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL-PARTE I PROFª SABRINA DOURADO NOÇÕES GERAIS DA TEORA GERAL DO PROCESSO Afim de obter a tão sonhada pacificação social, o Estado criou regras para a solução dos conflitos , as quais, em seu conjunto denominam-se “Direito Processual”, que sem dúvida é uma das formas mais importantes e dos tempos modernos para a superação das antinomias, das tensões e dos conflitos que lhe são próprios. Assim, o processo é um instrumento a serviço da paz social. As normas de direito processual disciplinam o exercício da jurisdição e, conforme a natureza da lide pode ser direito processual penal – ramo que regulamenta a atuação da pretensão punitiva do Estado, por intermédio da perda da liberdade imposta à pessoa que praticou conduta violadora de norma considerada relevante para todo o corpo social; o direito processual do trabalho – regula a atuação do Estado na apreciação de conflitos relativos à relação de emprego, e, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, também às relações de trabalho, caso das pessoas físicas prestadoras de serviço autônomo dentre outros; e o direito processual civil que regulam o exercício da jurisdição quanto às lides de natureza civil. Quando se fala em regulamentação do exercício da jurisdição, está-se a referir, entre outras coisas, à disciplina das atividades dos órgãos jurisdicionais (juizes), das partes (autor e réu), dos auxiliares dos órgãos jurisdicionais (escreventes, escrivães, oficiais de justiça, peritos etc.) e do Ministério Público. Destarte, o Direito Processual Civil pode ser conceituado como o conjunto de princípios e normas que regulam a função jurisdicional do Estado, responsável pela solução de conflitos. Possui natureza de direito público, pois sua função imediata é a aplicação da lei ao caso concreto para restabelecer a ordem jurídica ditada pelo Estado de Direito. A função mediata é a pacificação social. NOMENCLATURA A ciência processual recebeu ao longo da história diversas nomenclaturas, dentre elas processo civil, direito judiciário e direito jurisdicional. Entretanto, a nomenclatura mais acertada e mais usual para esta ciência é a de direito processual, o que é gênero das espécies: direito processual civil, direito processual penal e direito processual do trabalho. AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL Há autonomia do direito processual civil, ou direito instrumental, em face do direito civil, ou direito substancial, e perante outros ramos do direito, em razão da evidente diversidade da natureza e de objetivos. Contudo, esta autonomia não significa isolamento, uma vez que o direito processual civil faz parte do sistema maior, a ciência do direito, da qual apenas é um dos seus vários ramos. No direito constitucional - o direito processual vai encontrar as diretrizes jurídicas-políticas da sua estrutura e da sua função na Constituição Federal se esboçam os princípios fundamentais do processo. Estreitas as relações do direito processual civil com o direito administrativo, máxime no que concerne à organização dos serviços da justiça, como serviços públicos regulamentados, segundo princípios e normas abrangentes dos demais serviços do estado. FONTES Podem ser materiais ou formais. Formais – Constituição, leis ordinárias federal (CPC), regimentos internos dos tribunais, LOJ’s. Devem ser obrigatoriamente seguidos. 1
  2. 2. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Materiais – A jurisprudência, os costumes e a doutrina. Servem para consulta. DIFERNÇA ENTRE O DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL O direito material cria regras para distribuir os bens da vida, materiais e imateriais, como os direitos da personalidade, regras para o casamento e a separação, contratos etc., que servem de parâmetro para o estado, no exercício da jurisdição, solucionar os conflitos, a exemplo, do Direito Civil. Enquanto, O direito processual trata da forma como as situações conflituosas serão apreciadas pelo Judiciário, dispondo sobre a distribuição do exercício jurisdicional da tutela pleiteada (processo de conhecimento, execução e cautelar). O processo não é um fim em si mesmo, mas técnica desenvolvida para a tutela do direito material. O processo é realidade formal – conjunto de formas preestabelecidas. A separação entre direito e processo não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela. A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e o direito material. Dessa forma, o direito processual é eminentemente formal, pois estabelece requisitos relativos ao modo, ao lugar e ao tempo em que se realizam os atos jurídicos e que constituem sua forma de expressão. Não se engloba na forma a discussão sobre a substância do ato praticado. A prevalência das formas, entretanto, não é absoluta, uma vez que o direito processual moderno repudia o apego ao formalismo. Se o ato processual não ocorre na forma que foi estabelecida, muito embora atinja seu objetivo, é considerado válido se não causar prejuízo aos litigantes, ou ao exercício da jurisdição (CPC, arts. 244 e 249, §§ 1º e 2º). A LEI PROCESSUAL CIVIL E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CIÊNCIA PROCESSUAL CIVIL Como é cediço, toda norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo, isto é, aplica-se somente dentro de dado território e por um determinado período de tempo. Tais limitações aplicam-se, inclusive, à norma processual. Assim, a lei processual aplica-se,desde logo, aos processos pendentes (art. 1.211, CPC), respeitando-se, pórem, os atos já praticados, bem como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF). Sendo a jurisdição o exercício do poder de soberania do Estado, vigora o principio da territorialidade, segundo o qual se aplica a lei processual brasileira aos casos que aqui forem submetidos a julgamento, mesmo em se tratando de negócios jurídicos concluídos no exterior, mas cuja execução ocorra no Brasil, ou que as partes elejam a Justiça brasileira para dirimir eventual conflito. A territorialidade da aplicação da lei processual é expressa pelo art. 1º do C. BREVE HISTÓRICO DA CIÊNCIA PROCESSUAL Até a edição do regulamento nº. 737 no ano de 1850, que regulou o procedimento das causas comerciais, vigoravam no Brasil as Ordenações Filipinas, que datavam de 1603. Posteriormente, o Regulamento nº 763, de 1890, já na era republicana estendeu o Regulamento nº 737 aos feitos civis. Pouco depois, em 1891, a primeira Constituição Republicana dividiu a Justiça em Federal e Estadual, autorizando os Estados Federados a legislar sobre processo. A iniciativa não deu certo e a Constituição de 1934 atribuiu exclusivamente à União a competência para legislar sobre o processo. Em 1º de março de 1940 entrou em vigor o Código Nacional de Processo Civil, Decreto-lei nº 1.608/39, que vigorou até 1973, quando entrou em vigor o atual Código de Processo Civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que reformou o Código de 1939, baseando-se em anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid. Desde então, o Código já foi alterado dezenas de vezes, mas manteve sua estrutura básica, que se compõe de cinco livros, assim intitulados: I – Do Processo de Conhecimento; II – Do Processo de Execução; III – Do processo Cautelar; IV – Dos Procedimentos Especiais: V – Das Disposições Gerais e Transitórias. 2
  3. 3. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS As resoluções de conflitos não jurisdicionais – Autotutela – Autocomposição – Renúncia (conciliação) – Submissão – Transação (conciliação) – Arbitragem A resolução de conflito jurisdicional – A jurisdição Jurisdição Ação Processo A ciência processual se estrutura em três pilares básicos, os quais sejam: a jurisdição, a qual pode ser concebida como o poder que tem o Estado de resolver os conflitos existentes na sociedade. Ao passo que a ação, num dos seus diversos sentidos, é compreendida como direito fundamental constitucional que tem o cidadão de buscar na proteção jurídica frente a uma lesão ou ameaça dela. Por fim, esta estrutura primária do processo ou da ciência processual ainda tem como pilar o processo, que nada mais é que um instrumento que tem por finalidade a garantia do exercício da ação por maio da jurisdição. Os conflitos, também conhecidos como lides, podem ser resolvidos por meios jurisdicionais e não-jurisdicionais. Estes últimos formam a regra da vida em sociedade por longo período, já que o Estado não interferia neles. Com a passagem ao Estado intervencionista, passa-se a consagrar um modelo de resolução de conflitos jurisdicional, uma vez que o Estado passa a ser o detentor da jurisdição. Com o passar do tempo, o volume de processos levados aos órgãos jurisdicionais nos trás a chamada crise da justiça, a qual é responsável pelo “renascimento” da resolução dos conflitos não-jurisdicionais que hoje, nas modalidades de autocomposição e arbitragem, crescem de forma relevante. Entende-se por forma de resolução de conflitos não-jurisdicionais, modalidades de soluções, isto é, meios alternativos de pacificação social. A conscientização de que o importante é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. As principais espécies são: AUTOTUTELA A autotutela, ou seja, a autoproteção, pode ser compreendida como a primeira das formas de resolução de conflitos. No passado surgindo um desacordo entre dois sujeitos, este seria resolvido através do uso da força, sem a influência do Estado ou de terceiros. Vale ressaltar que hoje a autotutela é proibida na grande maioria dos ordenamentos jurídicos, sendo excepcionalmente permitida, já que ela configura inclusive um ilícito penal. Exemplos da excepcional autotutela permitida: direito de greve, a legítima defesa e a retenção de bagagens. Logo, a autotutela pode ser compreendida como a solução de conflitos de interesses que se dá pela imposição da vontade de uma das partes, com o sacrifício do interesse da outra. Caracteriza-se pela ausência de juiz distinto das partes; e imposição por uma das partes à outra; 3
  4. 4. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado AUTOCOMPOSIÇÃO Autocomposição pode ser compreendida como a forma de resolução de conflitos que pode ser dada ntre dois sujeitos quando estes procedem ao ajuste de vontade sem a utilização da força. Ela pode ser dividida em submissão (nesta uma das partes abre mão da sua vontade, submetendo-se à vontade da outra). Obs.- A submissão é um instituto que está vinculado à aquele que tem contra si a postulação do direito, sendo à renúncia a abdicação do direito postulado pelo sujeito. Já a transação, também compreendida como conciliação, é concebida como ajuste recíproco de vontade entre as partes, sendo ela a mais comum das autocomposição. Vale ressaltar que na autocomposição poderá surgir ainda a figura do mediador o qual, regra geral, será um bacharel em direito que se colocará entre as partes para aconselhá-las a resolver um conflito sem ter, no entanto, poder decisório. MEDIAÇÃO Objetiva trabalhar o conflito; surgindo o acordo como mera conseqüência. As partes em conflito nomeiam um terceiro que irá oferecer uma solução para a controvérsia. Conciliação – é a tentativa de conciliar, ou seja, acordar as partes conflitantes. O código de processo civil atribui ao juiz o dever de “tentar a qualquer tempo conciliar as partes” (art. 125, IV) e em seu procedimento ordinário inclui-se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação), na qual o juiz, tratando-se de cláusulas, versando direitos disponíveis, tentará solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados. Em matéria Criminal a conciliação vinha sendo inadmissível, dada à absoluta indisponibilidade da liberdade corporal e a regra nulla poena sine judicio, de tradicional prevalência na ordem constitucional brasileira (intra, n.7). Com a CF/88, abriu-se nova perspectiva, que previu a instituição de “juizados especiais, providos por juizes togados ou togados e leigos, competentes para conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo”. A mediação assemelha-se à conciliação. Na primeira objetiva-se trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera conseqüência. Na segunda, busca-se, sobretudo, um acordo entre as partes. Arbitragem – técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial do litígio. No Brasil, a arbitragem é regulamentada pela Lei n. 9.307/96. Só podem recorrer à arbitragem as pessoas maiores e capazes. Assim, constitui vantagens de utilização da arbitragem: rapidez, em face da ausência de acumulo de serviço dos árbitros, tão comum no Poder Judiciário; a especialização dos árbitros; irrecorribilidade das decisões; e a constituição de um título executivo, que legitima a propositura da de processo de execução. O arbitro é uma terceira pessoa de confiança das partes que vai impor uma decisão, e agir com imparcialidade. O mediador também é escolha de terceiro pelas partes, porém, não pode impor sua decisão. O árbitro não possui força executiva. A arbitragem foi instituída pela Lei 9.307/96 e consiste no procedimento para soluções de conflitos que tratem de direitos disponíveis, e são resolvidos por terceiros particulares escolhidos de comum acordo pelos contratantes. Também de acordo com o art. 31 da Lei da Arbitragem, a sentença arbitral será título executivo quando contiver eficácia condenatória. Entretanto, o conteúdo da sentença arbitral é vulnerável à analise do Poder Judiciário, apenas, sobre os aspectos da sua regularidade. Logo, podemos indicar como características da arbitragem: 1ª – Podem se submeter à arbitragem qualquer pessoa maior que tenha capacidade. 2ª – Os dois sujeitos envolvidos num conflito deverão escolher um terceiro de comum acordo. 3ª – O árbitro ao carecerá da graduação em direito, podendo ele ser qualquer do povo que conte com 18 anos. 4ª – Poderão as partes escolher as regras do direito que serão utilizadas, e conforme o art. 2º da Lei, podem ainda se valer da eqüidade. 5ª – A arbitragem pode ser convencionada por dois meios específicos, a cláusula arbitral ou compromissória ou por uma convenção arbitral. A primeira delas é sempre prévia à existência do conflito e 4
  5. 5. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado ajustada pelas partes antecipadamente. Normalmente, ela vem posta numa cláusula contratual, ao passo que a convenção surge após o conflito para regulamentar. 6ª – O árbitro deverá obrigatoriamente proferir sentença arbitral, a qual está prevista nos arts. 23 a 33 da Lei 9.307/96. 7ª – Esta sentença é em regra irrecorrível no judiciário, o qual poderá apenas ajustas pequenos equívocos formais cometidos nesta sentença. 8ª – Uma vez descumprida pelas partes, ela só será executada no judiciário, já que o árbitro não possui força executiva. 9ª – Se quaisquer dos requisitos da arbitragem forem infringidos, ela poderá ser controlada pelo judiciário, eis o que ocorre com os contratos de adesão. Obs. – Somente os direitos disponíveis podem ser resolvidos pela arbitragem. O TEMPO X O CUSTO DO PROCESSO Muito se discute sobre o problema do acesso à justiça, já que com o passar do tempo percebeu-se que o processo não era acessível à todos, seja pelo seu custo ou pelo tempo que era gasto na obtenção da tutela jurisdicional (proteção ofertada pelo Estado) Em relação ao custo do processo, foram criados mecanismos que facilitassem à todos o início de um processo, daí surgiram os benefícios da gratuidade judiciária e da assistência judiciária integral. Ambas foram regulamentadas pela Lei 1.060/50. No mesmo intuito, foram criados os juizados especiais cíveis, os quais estão regulamentados, por determinação constitucional, pela Lei 9.099/95. Estes órgãos têm como principal finalidade o atendimento à população carente, sendo eles isentos de custas. Ressalte-se ainda à população que as partes poderão pleitear seus direitos sem a necessária presença do advogado quando as suas causas tiverem como valor até 20 salários mínimos. Em relação ao tempo do processo, passou-se a questionar a morosidade da prestação jurisdicional, já que o processo não tem um tempo pré-estabelecido mas, passou-se a ser concebido como procedimento ineficaz. Diante destes problemas, alguns doutrinadores, a exemplo da Ada Pellegrini, passou a afirmar que estaríamos vivenciando a crise da justiça, já que para se falar de acesso à justiça é preciso tratar de um acesso a uma ordem jurídica justa. Destas problemáticas, a EC 45/2044 implementa a chamada reforma do judiciário, a qual é responsável pela edição de diversas Leis que alteram o CPC, é pela implementação do princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII). 5
  6. 6. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado JURISDIÇÃO O litígio coloca em perigo a paz social e a ordem jurídica, o que reclama a atuação do Estado, que tem como uma de suas funções básicas, a tarefa fé solucionar a lide. Dentro deste contexto, o Estado, por meio do Poder Judiciário, tem o “poder-dever de dizer o direito”, formulando norma jurídica concreta que deve disciplinar determinada situação jurídica, resolvendo a lide e promovendo a paz social, este poder-dever do Estado de dizer o direito, resolvendo o conflito, é o que a doutrina chama de jurisdição. Assim, a jurisdição abrange três poderes básicos: decisão, coerção e documentação. Pelo primeiro, o Estado-juiz tem o poder de conhecer a lide, colher provas e decidir; pelo segundo, o Estado-juiz pode compelir o vencido ao cumprimento da decisão; pelo terceiro, o Estado-juiz pode documentar por escrito os atos processuais. As acepções da jurisdição são: Poder – capacidade de decidir imperativamente e impor decisões; atividade – dos órgãos para promover pacificação dos conflitos; função – complexo de atos do juiz no processo. FINS DA JURISDIÇÃO De acordo com a concepção instrumentalista do processo, a jurisdição tem três fins: a) o escopo jurídico, que consiste na atuação da vontade concreta da lei. A jurisdição tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial; b) o escopo social – consiste em promover o bem comum, com a pacificação, com justiça, pela eliminação dos conflitos, além de incentivar a consciência dos direitos próprios e o respeito aos alheios; e c) o escopo político.- é aquele pelo qual o estado busca a afirmação de seu poder, além de incentivar a participação democrática (ação popular, ação coletivas, presença de leigos nos juizados etc.) e a preservação do valor liberdade, com a tutela das liberdades públicas por meio dos remédios constitucionais (tutela dos direitos fundamentais). PRINCÍPIOS INERENTES À JURISDIÇÃO: Investidura – a jurisdição é o exercício de um poder estatal, mas como ente abstrato, o Estado tem de atribuir a função jurisdicional a um órgão ou agente, pessoa natural que o representa, recebendo parcela desse poder quando regularmente investida na autoridade de juiz. Territorialidade – por se tratar de um ato de poder, o juiz exerce a jurisdição dentro de um limite espacial sujeito à soberania do Estado. Além desse limite ao território do Estado, sendo numerosos os juízes de um Estado, normalmente o exercício da jurisdição que lhes compete é delimitado à parcela do território, conforme a organização judiciária da Justiça em que atua, sendo as áreas de exercício da autoridade dos juizes divididas na Justiça Federal em seções judiciárias e na Justiça Estadual em comarcas. Assim, se o juiz, em processo, precisa ouvir testemunha que resida em outra comarca, deverá requisitar por meio de carta precatória ao juiz da outra comarca (juízo deprecado) que colha o depoimento da testemunha arrolada no processo de sua jurisdição (do juízo deprecante), uma vez que sua autoridade adere ao território em que exerce a jurisdição. O mesmo ocorre com a citação por oficial de justiça e a penhora de bem situado em comarca diversa daquela em que tramita o feito. Se o ato a praticar situar-se fora do território do País, deverá ser solicitada carta rogatória à autoridade do Estado estrangeiro, solicitando sua cooperação para a realização do ato. Indelegabilidade – cada poder da República tem as atribuições e o conteúdo fixados constitucionalmente, vedando-se aos membros de tais Poderes por deliberação, ou mesmo mediante lei, alterar o conteúdo de suas funções. Aplica-se a hipótese aos juizes, que não podem delegar a outros magistrados, ou mesmo a outros Poderes ou a particulares, as funções que lhes foram atribuídas pelo Estado, já que tais funções são do poder estatal, que as distribui conforme lhe convém, cabendo ao juiz apenas seu exercício. Inevitabilidade – este princípio traduz-se na imposição da autoridade estatal por si mesma por meio da decisão judicial. Quando provocado o exercício jurisdicional, as partes sujeitam-se a ela mesmo contra a sua vontade, sendo vedado à autoridade pronunciar o non liquet em seu oficio jurisdicional. O Estado deve decidir a questão, não se eximindo de sentenciar “alegando lacuna ou obscuridade da lei” (CPC, art. 126). 6
  7. 7. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Inafastabilidade – previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88, este princípio consiste no direito concedido a qualquer pessoa (natural ou jurídica) de demandar a intervenção do Poder Judiciário para satisfazer uma pretensão fundada em direito que entende haver sido lesado, ou estar sob a ameaça de lesão. O Judiciário, reconhecendo ou não o direito pleiteado, não pode recusar-se a intervir no litígio. Também designado princípio do controle jurisdicional. Juiz natural – as partes, na solução do litígio, têm direito a julgamento realizado por juiz e tribunal com competência previamente estabelecida (CF/88, art. 5º, XXXVII), que sejam independentes e imparciais. Inércia – o princípio da inércia está ligado ao caráter inquisitivo ou acusatório do processo – respectivamente, se o juiz tem poderes para exercer de oficio o controle jurisdicional ou se depende da provocação das partes. Nosso sistema optou pelo acusatório, ou principio da ação, atribuindo às partes o poder de provocar o exercício jurisdicional, dizendo-se então que a jurisdição é inerte. Justifica-se o principio da inércia também pelo fato de que a atividade jurisdicional deve incidir em caráter excepcional, não intervindo espontaneamente em conflitos que podem ser solucionados amigavelmente entre as partes dentro do âmbito de disponibilidade de seus direitos. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO Substitutividade – consiste na circunstância de o Estado, ao apreciar o pedido, substituir a vontade das partes, aplicando ao caso concreto a “vontade” da norma jurídica. Imparcialidade – é conseqüência do quanto já visto: pois para que se possa aplicar o direito objetivo ao caso concreto, o órgão judicial há de ser imparcial. Para muitos, é a principal característica da jurisdição. Lide – conflito de interesses qualificados pela pretensão de alguém e pela resistência de outrem. Entretanto, nem sempre é necessário lide para exercer a jurisdição, como por exemplo, nos casos de separação consensual, mudança de nome etc. Monopólio do Estado – o Estado tem o monopólio da jurisdição, que pode ser exercido pelo Judiciário, como também pelo legislativo. Inércia – a jurisdição é inerte, porque somente se movimenta se for provocada. O juiz só pode agir dentro de um processo quando provocado pelas partes. Porém existem exceções, a exemplo, de reconhecimento da prescrição ex-oficio, para proteger direitos de menores e incapazes etc. Unidade - a jurisdição é poder estatal; portanto, é uma. Para cada Estado soberano, uma jurisdição. Só há uma função jurisdicional, pois se falássemos de varias jurisdições, afirmaríamos a existência de varias soberanias e, pois, de vários Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que é uno, seja repartido, fracionado, em diversos órgãos, que recebem cada qual suas competências. O poder é uno, mas divisível. Aptidão para a produção de coisa julgada material: a definitividade – é a possibilidade da decisão judicial fazer coisa julgada material situação que já foi decidida pelo Poder judiciário em razão da apreciação do caso concreto a qual não poderá ser revista por outro poder, exceto : caso de pensão alimentícia etc. CLASSIFICAÇÕES OU ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO. Enquanto poder estatal, a jurisdição é una; no entanto, por motivos de ordem prática, principalmente pela necessidade da divisão do trabalho, costuma-se dividir as atividades jurisdicionais segundo vários critérios. Assim, quando a doutrina fala em espécies de jurisdição, trata, na verdade, da distribuição do conjunto de processos em determinadas categorias. Distingue-se entre a jurisdição penal e a civil. O critério classificatório é o objeto da pretensão deduzida perante o estado-juiz, sendo a penal uma pretensão punitiva, que tem por objeto privar temporariamente a liberdade do acusado pela prática de determinado ilícito, definido em lei como crime. Seu exercício é dividido entre juizes estaduais comuns, pela Justiça Militar estadual, pela Justiça federal, pela Justiça Militar Federal e pala Justiça Eleitoral, cuja competência é definida pela Constituição federal, que confere atribuições às justiças especializadas em razão da matéria ou da função exercida pelas pessoas. À Justiça Estadual resta a competência residual, tanto em matéria criminal quanto em matéria civil. 7
  8. 8. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado A jurisdição civil, em sentido amplo, é composta pelas demais espécies de pretensões de natureza civil, tributaria administrativa, trabalhista, comercial etc. a jurisdição civil é exercida pela Justiça Federal, pela Justiça Trabalhista, pela Justiça Eleitoral e pela Justiça estadual. Ressalte-se que, apesar da distinção, é impossível isolar completamente a relação jurídica, determinando competência exclusiva à jurisdição penal, ou à civil. É que o ilícito penal não difere, na substancia, do civil, sendo as definições dos direitos violados naquele extraídas do direito civil. Aludiu-se a existência de organismos judiciários a que a Constituição distribui competência para julgar casos em matéria criminal e civil. Com base nessa divisão, classifica-se a jurisdição também em especial e comum, integrando a primeira a Justiça Militar, a Eleitoral, a Trabalhista e as Justiças Militares Estaduais, compondo a segunda a Justiça federal e a Justiça estadual. Ressalte-se que, prevendo nosso ordenamento o duplo grau de jurisdição, tem-se a divisão em jurisdição inferior, composta pelas instancias ordinárias em primeiro grau, com julgamentos proferidos por juizes singulares, e jurisdição superior, composta pelas instancias superiores, em segundo grau pelos tribunais de Justiça dos estados, Tribunais regionais federais e Tribunais das Justiças Especializadas, bem como o Superior Tribunal de Justiça, a zelar em última instância pela correta aplicação da lei federal, e o Supremo Tribunal federal, ao qual compete, em última instância, zelar pelo respeito à Constituição, sendo o julgamento proferido por um colegiado de juizes. Distingue-se a jurisdição de direito e a de eqüidade. A primeira incide no processo civil, consistindo no dever de o juiz julgar o caso sob a exata medida disposta nos institutos, sendo apenas excepcionalmente autorizado a julgar por eqüidade (CPC, art. 127). Esta é também a regra da jurisdição voluntária (CPC, art. 1.109). A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E TRAGA SUAS CARACTERÍSTICAS A jurisdição voluntária, também conhecida como jurisdição graciosa ou administrativa, é comumente definida como a administração pública de interesses privados; nela não se cuida da lide, mas de questões de interesse privado que por força da lei devem ter a chancela do Poder Público, tais como: nomeação de tutor ou curador, alienação de bens de incapazes, separação consensual, arrecadação de bens de ausentes etc. À jurisdição voluntária aplicam-se as garantias fundamentais do processo, necessárias à sobrevivência do Estado de Direito, bem como todas as garantias da magistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relação aos poderes processuais do magistrado, a doutrina aponta duas características da jurisdição voluntária: Inquisitoriedade: vige nos procedimentos de jurisdição voluntária, o principio inquisitivo, podendo o juiz tomar decisões contra a vontade dos interessados. O magistrado, em inúmeras situações, tem a iniciativa do procedimento: arts. 1.129, 1.142, 1.160, 1.171 e 1.190, CPC. Possibilidade de decisão fundada na equidade: permite-se (art. 1.109, CPC) ao juiz não observar a legalidade estrita na apreciação do pedido, facultando-lhe o juízo por eqüidade, que se funda em critérios de conveniência e oportunidade. O juízo de equidade é excepcional; somente se poderá dele valer o juiz quando expressamente por lei autorizado (art. 127 do CPC). Não se trata, porém, de juízo de equidade acima da lei. Permite-se, em vários casos, que o magistrado profira juízo discricionário, que deve, porém, respeitar o princípio da proporcionalidade. COMPETÊNCIA CONCEITO O Estado tomou para si a função de dizer o direito em todo o seu território. Para tanto, criou dentro da alçada do Poder Judiciário, uma grande organização, composta por diversos órgãos jurisdicionais (STF, STJ, STM, STE, TRF etc.), repartindo a jurisdição entre eles, embora se deva ressaltar que a “jurisdição”, enquanto poder-dever do Estado, é una, sendo que a mencionada repartição é apenas para fins de divisão do trabalho. Deste modo, competência nada mais é do que a fixação das atribuições de cada um dos órgãos jurisdicionais, isto é, a demarcação dos limites dentro dos quais podem eles exercer a jurisdição. Neste sentido, “juiz competente” é aquele que, segundo limites fixados pela Lei, tem o poder para decidir certo e determinado litígio (art. 86, CPC). 8
  9. 9. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado FONTES Considerando-se os inúmeros processos que podem ser instaurados durante a atividade jurisdicional no País, costuma-se organizar essa atividade estatal pela divisão de atribuições para apreciar determinadas causas entre seus órgãos. Essa distribuição é feita pela Constituição Federal, pelos diplomas processuais civil e penal e pelas leis de organização judiciária, além da distribuição interna da competência nos tribunais, feita pelos seus regimentos internos. A Constituição brasileira já distribui a competência em todo o Poder Judiciário federal (STF, STJ e Justiças Federais: Justiça Militar, Eleitoral, Trabalhista e Federal Comum). A Justiça estadual é, portanto, residual. PRINCIPAIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA Os critérios que o legislador levou em conta para a distribuição de competência são o da soberania nacional, o da hierarquia e atribuições dos órgãos jurisdicionais (critério funcional), o da natureza ou valor da causa e o das pessoas envolvidas no litígio (critério objetivo), e os dos limites territoriais que cada órgão judicial exerce a atividade jurisdicional (critério territorial). CRITÉRIOS OBJETIVOS Competência em razão da pessoa (partes); a fixação da competência tendo em conta as partes envolvidas (ratione personae) pode ensejar a determinação da competência originaria dos tribunais, para ações em que a Fazenda Pública for parte etc; Competência em razão da matéria (ratione materiae) - causa de pedir; considera-se, ao fixar a competência, a natureza da relação jurídica controvertida, definida pelo fato jurídico que lhe dá ensejo, por exemplo: para conhecer de uma ação de separação, será competente um dos juizes das Varas da Família e Sucessões, quando os houver na Comarca; Competência em razão do valor da causa (pedido); muito menos usado, serve para delimitar, entre outras hipóteses, competência de varas distritais, ou, quando houver organizado, dos Tribunais de Alçada. CRITÉRIO TERRITORIAL Os órgãos jurisdicionais exercem jurisdição nos limites das suas circunscrições territoriais, estabelecidas na Constituição federal e/ou Estadual e nas Leis. Destarte, os juizes estaduais são competentes para dizer o direito nas suas Comarcas, e os juizes federais, por sua vez, nos limites da sua Seção Judiciária. Já os Tribunais Estaduais são competentes para exercer a jurisdição dentro do seu estado, os Tribunais Regionais Federais, nos limites da sua região. O STF e o STJ podem dizer o direito em todo o território nacional. Sob o ângulo da parte, a competência territorial é em princípio determinada pelo domicilio do réu, para as ações fundadas em direito pessoal e as ações fundadas em direito real sobre bens móveis. (art. 94, CPC). Se o réu tiver domicílios múltiplos, poderá ser demandado em qualquer deles (§ 1º); se incerto ou desconhecido, será demandado no local em que for encontrado, ou no foro de domicílio do autor (§ 2º), facultando-se ao autor ajuizar a ação no foro de seu domicílio, se o réu não residir no Brasil e se o próprio autor também não tiver residência no País (§ 3º). Será ainda no foro de domicílio de qualquer dos réus no caso de litisconsórcio passivo (§ 4º). Além dessas regras, existem outras, seja no CPC, seja em leis extravagantes, que estabelecem regras específicas para certas ações, por exemplo: I – ação de inventário, competente o foro do ultimo domicilio do autor da herança (art. 96, CPC; art. 1.785, CC/02); II – ação declaratória de ausência, competente o foro do ultimo domicílio do ausente (art. 97, CPC); III – ação de separação, divórcio, conversão de separação em divorcio e anulação de casamento, competente o foro do domicílio da mulher (art. 100, I, CPC); IV – ação de alimentos, competente o foro do domicílio do alimentado, isto é, aquele que pede os alimentos (art. 100, IICPC); V – ação de cobrança, competente o foro do lugar onde a obrigação deveria ter sido satisfeita (art. 100, IV, d, CPC); VI – ação de despejo, competente o foro da situação do imóvel (art. 58, II, Lei nº 8.245/91); VII – ação de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, competente o foro domicílio do autor (art. 101, Lei nº 8.078/90-CDC); VIII – ação de adoção, competente o 9
  10. 10. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado foro do domicílio dos pais ou responsáveis (art. 146, Lei nº 8.069/90 ECA); IX – ações movidas no Juizado Especial Cível, competente o foro do domicílio do autor (art. 4º, Lei nº 9.099/95 JEC). CRITÉRIO FUNCIONAL Enquanto nos outros critérios busca-se estabelecer o juiz competente para conhecer de determinada causa, no critério funcional reparte-se a atividade jurisdicional entre órgãos que devam atuar dentro do mesmo processo. Como o procedimento se desenvolve em diversas fases, pode haver necessidade de determinados atos se realizarem perante órgãos diversos; é o caso da carta precatória para citação ou intimação e oitiva de testemunha que esteja domiciliada em comarca diversa daquela em que tramita o processo, para a realização de penhora de bem situado em comarca diversa. Essa competência é alterada também de acordo com o grau de jurisdição. Normalmente se desloca a competência para um órgão de segundo grau, um tribunal, para reapreciar processo decidido em primeira instancia por meio de recurso. CLASSIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA A competência classifica-se em: Competência do foro (territorial) e competência do juízo Foro é o local onde o juiz exerce as suas funções; é a unidade territorial a qual se exerce o poder jurisdicional. No mesmo local, segundo as leis de organização judiciária podem funcionar vários juizes com atribuições iguais ou diversas. De tal modo, para uma mesma causa, constata-se primeiro qual o foro competente, para depois averiguar o juízo, que em primeiro grau de jurisdição, corresponde às varas, o cartório, a unidade administrativa. Nas Justiças dos Estados o foro de cada juiz de primeiro grau é o que se chama comarca; na Justiça Federal é a subseção judiciária. O foro do Tribunal de Justiça de um estado é todo o Estado; o dos Tribunais Regionais Federais é a sua região, definida em lei (art.107, par. Único, CF); o do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e de todos os demais tribunais superiores é todo o território nacional (CF, art.92, parágrafo único). Portanto, competência de foro, é sinônimo de competência territorial, e Juízo de órgão judiciário. A competência do juízo é matéria pertinente às leis de organização judiciária; já a de foro é regulada pelo CPC. C ompetência originária e derivada : A competência originária é atribuída ao órgão jurisdicional diretamente, para conhecer da causa em primeiro lugar; pode ser atribuída tanto ao juízo monocrático, o que é a regra, como ao tribunal, em algumas situações, como por exemplo, ação rescisória e mandado de segurança contra ato judicial. Enquanto que a competência derivada ou recursal é atribuída ao órgão jurisdicional destinado a rever a decisão já proferida; normalmente, atribui-se a competência derivada ao tribunal, mas há casos em que o próprio magistrado de primeira instancia possui competência recursal, por exemplo, nos casos dos embargos infringentes de alçada, cabíveis na forma do art. 34 da lei de Execução Fiscal, que serão julgados pelo mesmo juízo prolator da sentença. Incompetência relativa x Incompetência absoluta As regras de competência submetem-se a regimes jurídicos diversos, conforme se trate de regra fixada para atender somente ao interesse publico, denominada de regra de incompetência absoluta, e para atender predominantemente ao interesse particular, a regra de incompetência relativa.. A incompetência é defeito processual que, em regra, não leva à extinção o processo, mesmo tratando-se de incompetência absoluta, salvo nas excepcionais hipóteses do inciso III do art.51 da Lei n.9.099/95 (juizados Especiais Cíveis), da incompetência internacional (arts. 88-89 do CPC) e do § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A incompetência quando absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer das partes, em sede de preliminar à contestação, e, quando relativa, mediante exceção. Se absoluta, o juiz poderá reconhecê-la de ofício (CPC, art. 113), independentemente da alegação da parte, remetem-se os autos ao juiz competente e reputam-se nulos os atos decisórios já praticados, e, se relativa (CPC, art. 112), somente se 10
  11. 11. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado acolher a exceção de incompetência, remeterá o juiz o processo para o juízo competente para apreciar a questão, que terá duas opções: reconhecer sua competência ou divergir, declarando-se igualmente incompetente, suscitando o conflito de competência (CPC, art. 115, II), e não se anulam os atos decisórios já praticados. Na incompetência absoluta, responderá integralmente pelas custas, a parte que deixar de alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos responderá integralmente pelas custas, na relativa, o juiz não pode reconhecê-la de ofício (Sumula 33 do STJ). REGRAS DE COMPETÊNCIA INTERNACIONAL A jurisdição é fruto da soberania do Estado e, por conseqüência natural, deve ser exercida dentro do seu território. Entretanto, a necessidade de convivência entre os Estados, independentes e soberanos, fez nascer regras que levam um Estado a acatar, dentro de certos limites estabelecidos em tratados internacionais, as decisões proferidas por juizes de outros Estados. Diante dessa realidade, o legislador nacional definiu casos em que a “competência é exclusiva” do Poder Judiciário brasileiro (art. 89, CPC), e casos em que a “competência é concorrente”, sendo que a decisão proferida no estrangeiro pode vir a gerar efeitos dentro do nosso território, após ser homologada pelo STJ (arts. 88, 89 e 483, CPC). MOMENTO QUE DEMARCA A FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA; EXCEÇÕES À REGRA DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS Segundo dispõe o art. 87 do CPC, a competência, em regra, é determinada no momento em que a ação é proposta – com a sua distribuição (art. 263 c/c art. 251 do CPC) ou com o despacho inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato (ex. Mudança de domicílio do réu) ou de direito (ex. ampliação do teto da competência do órgão em razão do valor da causa) ocorridas posteriormente (perpetuatio jurisdictionis), salvo se suprimirem o órgão judiciário cuja competência já estava determinada inicialmente - por exemplo, a extinção de uma vara cível; ou quando as modificações ocorridas alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia - porque são espécies de competência absoluta, fixadas em função do interesse público, razão pela qual outras modalidades de competência absoluta devem estar abrangidas. Por exemplo, suponha-se a hipótese de vir a ser modificada, na lei de organização judiciária, a competência de uma das Varas Cíveis da capital, que deixou de ter atribuições para conhecer de ações que envolvam direitos reais. O juiz dessa vara perderá a competência sobre todas as causas dessa espécie, já em curso naquela Vara, embora se trate de competência ditada pela matéria. A CONEXÃO E A CONTINÊNCIA A regra geral é a da perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 87), que veda a alteração de competência no curso da ação, sendo ela fixada no momento da propositura. Não obstante a regra geral, o CPC, permite a modificação da competência após a propositura da ação nos casos de “conexão” ou “continência” (art. 102, CPC). Assim, segundo o art. 103 do CPC, reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto, ou seja, o pedido, por exemplo, nas ações entre as mesmas partes pedindo revisão do valor da pensão alimentícia, e a causa de pedir , isto é, o fato jurídico que dá arrimo ao pedido, como nas ações com fundamento no mesmo contrato ou no mesmo fato, um acidente, por exemplo. A continência, que é uma espécie de conexão, segundo o art. 104 do CPC dá-se entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras, como por exemplo nas ações entre as mesmas pessoas, relativas a um contrato de mútuo , sendo que em uma delas cobra-se uma prestação; na outra, cobra-se todo o valor do mútuo. PREVENÇÃO Prevenção é um critério de confirmação e manutenção da competência do juiz que conheceu a causa em primeiro lugar, perpetuando a sua jurisdição e excluindo possíveis competências concorrentes de outros juízos. Por se tratar de matéria de ordem pública, não se sujeita à preclusão, podendo ser alegada a qualquer tempo. Sendo juízes de mesma competência territorial, considerar-se-á prevento o que despachou em 11
  12. 12. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado primeiro lugar (CPC, arts. 106 e 263), e sendo de competência territorial diversa (comarcas distintas), considerar-se-á prevento o juiz do processo que realizou a citação em primeiro lugar (CPC, art. 219). Entretanto, essa reunião só será possível se não ocorrer hipótese de competência absoluta dos órgãos julgadores e se as ações ainda estiverem pendentes de julgamento, tramitando no mesmo grau de jurisdição. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A incompetência relativa não pode ser declarada de oficio pelo juiz (compete ao réu levantar a questão, através de peça em separado, chamada exceção de incompetência), salvo, segundo o parágrafo único do art. 112 do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.280, de fevereiro de 2006, nos casos que envolvam litígios que tenham arrimo em contratos de adesão, vez que neste caso é licito ao juiz ex officio reconhecer a nulidade da cláusula de eleição de foro e declinar de sua competência para o juízo de domicilio do réu. CONFLITO DE COMPETÊNCIA A questão da competência ou incompetência também pode ser levantada por um outro procedimento próprio, denominado conflito de competência, regulado nos arts. 115 a 124 do CPC. O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz (art. 116), e é decido pelo tribunal que designa qual juiz é o competente para decidir o conflito, pronunciando-se sobre a validade dos atos praticados pelo incompetente (art. 122). Instaura-se mediante petição dirigida ao presidente do tribunal, instruída com os documentos que comprovem o conflito, ouvindo o relator, com a distribuição, os juízes em conflito. Sobrestará o processo, caso o conflito seja positivo; se o conflito for negativo, o sobrestamento não será necessário, pois não haverá juízo praticando atos processuais. Deverá ainda o relator designar um juiz para solucionar as questões urgentes. Assim, há conflito de competência quando dois ou mais juizes se declaram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) e também no caso de controvérsia sobre reunião ou separação de processos (CPC, art. 115, I, II e III). O conflito entre autoridade judiciária e autoridade administrativa, ou só entre autoridades administrativas, chama-se conflito de atribuições e não conflito de competência. AÇÃO ACEPÇÕES E CONCEITO DE AÇÃO Não obstante a controvérsia profunda em torno da natureza jurídica da ação, causa de inúmeras teorias sobre o assunto, o entendimento moderno e que reúne a maioria dos juristas é no sentido de que a ação é um direito público subjetivo. É, assim, o direito que assiste a qualquer pessoa de pedir, num caso concreto, a prestação da atividade jurisdicional do Estado, a quem cabe zelar pela harmonia social. A palavra “ação”, na dogmática jurídica, possui vários sentidos. A ciência processual, notadamente sob influencia italiana, preocupou-se em delimitar o conceito de ação. Delimitar o conceito de ação, foi o principal tema, o principal objeto de pesquisa dos processualistas na fase de afirmação do processo civil como ramo autônomo do Direito. Inúmeras foram as teorias. PRINCIPAIS ACEPÇÕES SOBRE O QUE SEJA “AÇÃO” “ação” como direito material em movimento/exercício. No processo romano não havia distinção nítida entre a relação jurídica processual e a relação jurídica material no processo deduzida. Ação, neste contexto, era o próprio direito material violado, cujo exercício se dava perante os tribunais da época.Esta vinculação do direito de ação ao direito material ainda é bastante visível nas leis civis, que vez por outra falam que alguém “tem ação contra” outrem. Fala-se, por exemplo, em “ação regressiva”, como sinônimo de direito de reembolso. 12
  13. 13. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado “Ação” como direito autônomo em relação ao direito material. Ação, neste sentido, seria o direito de provocar a jurisdição, direito ao processo, direito de instaurar a relação jurídica processual. Trata-se da “pretensão à tutela jurídica” (PONTES DE MIRANDA), que se exerce contra o Estado para que ele preste justiça.s autonomistas dividiam-se entre:“abstrativistas”, que consideravam que o direito de ação era abstrato, pois existiria sempre, pouco importa o resultado da causa (existência ou não do direito matérias).“concretistas”, para quem, embora autônomo, o direito de ação só existiria se o autor tivesse o direito material.A concepção abstrativista prevaleceu, embora com o “tempero” que lhe foi ministrado pela concepção eclética de ENRICO TULLIO LIEBMAN. Não há quem discuta que a CF, quando garante a inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV), confere a todos o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional, em qualquer situação. Este direito é incondicionado e pertence a todos. “Ação” como exercício daquele direito abstrato de agir. “Ação exercida”, “Ação processual”, “demanda”, “pleito”, “causa”, todas essas são palavras sinônimas e possuem o sentido de identificar o exercício do direito abstrato de ação, que no caso é sempre concreta, porque relacionada a determinada situação jurídico-substancial.Pela ação processual, exerce-se o direito constitucional de ação, levando-se a juízo a afirmação de existência do direito material (ação em sentido material), fato que já revela como o estudo desse instituto se encontra no ponto de contato do direito processual como direito material. Essa acepção é a considerada, atualmente, do ponto de vista prático e didático, a mais importante. O estudo dos “elementos da ação”, da “cumulação de ações”, do “concurso de ações”, da “classificação das ações” gira em torno da “ação exercida”, e não do direito de ação constitucionalmente considerado.Questões, como a coisa julgada, a conexão/continência, a prejudicialidade, a intervenção de terceiro, do mesmo modo, estão intimamente relacionada à “ação exercida”. As condições da ação também só se admitem se a “ação condicionada” for a “ação exercida”. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS Direito público: público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional; Direito abstrato: pouco importando seja de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce; Direito autônomo: pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material; Direito instrumental: refere-se sempre à decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa), sendo o Estado o detentor do poder. Dever de solucionar os conflitos inter-subjetivos de interesses ocorrentes entre os indivíduos e as coletividades; a ação é exercida contra ele, não contra o réu. Exerce-se a ação contra o Estado e em face do réu. Ação como direito autônomo e concreto: seria a ação um direito autônomo. Embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar. A ação seria o direito à sentença favorável. A ação é dirigida contra o Estado e contra o adversário, defendido por Wach, Bullow, Hellwig e Chiovenda. CONCEITO DE DEMANDA Demanda é a pretensão levada a juízo. É aquilo que se vai buscar ao judiciário, o que se almeja perante o juízo. É um direito subjetivo que é instrumentalizado através da petição inicial. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO Condições da ação são os requisitos necessários para pedir a prestação jurisdicional, isto é, para propor ou contestar ação, e estão previstas no ordenamento jurídico pátrio a saber, a) o interesse processual – é a necessidade que tem a parte de recorrer ao Poder Judiciário para alcançar a tutela pretendida, e essa tutela pode trazer-lhe algum interesse do ponto pratico; b) a legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) – a qualidade que deve ter aquele que pretende participar diretamente em processo judicial, como autor, como réu ou como terceiro juridicamente interessado; e c) possibilidade jurídica do pedido que é a existência de previsão legal, ou ausência de proibição, para a pretensão formulada ao Poder 13
  14. 14. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Judiciário, pelo menos em tese. O termo “pedido” deve ser entendido não em seu sentido estrito (relativo ao mérito), mas conjugado com a causa de pedir. CLASSIFICAÇÃO AS AÇÕES Quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor, as ações são ordinariamente classificadas em ações cautelares, de conhecimento e de execução. As ações cautelares são as que suscitam medidas jurisdicionais preventivas, a fim de acautelar interesses das partes em perigo pela demora da tutela jurisdicional nas ações de conhecimento ou de execução. Já as ações de conhecimento, ou cognição, são aquelas que invocam uma tutela jurisdicional de conhecimento, em que o Estado-juiz, após tomar conhecimento pleno do conflito, prolata decisão que resolve a lide. Ressalve-se que a Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, “com vigência para 24 de junho de 2006”, transformou a ação de execução fundada em titulo judicial em “fase” da ação de conhecimento, que não mais termina com a sentença, estendo-se até a efetiva realização do direito (atos executivos), salvo quando a executada for a Fazenda Pública (arts. 730 e 731, CPC). Por último, as ações de execução são aquelas que invocam uma tutela de execução (força estatal), que procuram realizar praticamente o direito já reconhecido em certos títulos extrajudiciais com eficácia executiva (art. 585, CPC), e em decisões proferidas nas ações de conhecimento em desfavor da Fazenda Pública (arts. 730 e 731, CPC). Como já vimos, a tutela jurisdicional se manifesta por meio de decisão, ou meio de atos de execução, ou por meio de medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional sob forma de decisão do mérito da causa pressupõe um processo de conhecimento. A tutela de execução reclama atos executórios que realizem praticamente a sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais a que a lei atribui eficácia executiva. A tutela jurisdicional cautelar visa a acautelar interesses das partes em perigo pela demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução. Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, se classificam as ações em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares. Ações de Conhecimento: O processo, de que se vale o órgão jurisdicional, se diz de conhecimento, porque através dele se conhecerá com segurança não só a pretensão do autor como a resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo. Assim, as ações de conhecimento podem ser: meramente declaratória – é aquela em que o pedido do autor se resume à declaração de existência ou de inexistência de uma relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4.º)1 ; b) condenatória – declara-se a violação ao preceito legal e impõe-se uma sanção ao infrator, e c) constitutiva – Ex. Separação Judicial por injúria grave: declara-se a existência de uma injúria grave e decreta a extinção do vínculo conjugal. Rescisão de contrato: declarado o inadimplemento contratual, segue-se a decretação da rescisão do contrato. Ações Executivas: Visam um provimento satisfativo. Provocam providências jurisdicionais de execução. Pode acontecer que, proferida a sentença, na ação condenatória, o réu, isto é, o devedor, satisfaça a obrigação. Caso não satisfaça espontaneamente a obrigação poderá o credor utilizar-se do título executivo para solicitar da jurisdição providências indispensáveis para realizar efetivamente a regra sancionadora contida na sentença. Ações Cautelares: São ações preventivas que visam a providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de um provimento principal, em perigo por eventual demora na solução do processo. 14
  15. 15. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Em verdade, através do processo de conhecimento e de execução, a jurisdição cumpre o ciclo de suas funções principais. Mas, para assegurar o êxito dessas atividades, não raro, necessita-se da atividade cautelar. OBS: A substituição processual é expressão sinônima da legitimação extraordinária? O Código de Processo Civil em vigor no Brasil é diploma legal moderno e erigido sobre os mais sólidos pilares da dogmática do Direito Processual Civil. Todavia, é exclusivamente individualista. Sua preocupação foi unicamente a de encaminhar soluções para as lides individuais - direitos individuais das pessoas físicas e jurídicas. O art. 6º, que regula a legitimidade extraordinária ou substituição processual que: só se pode agir em juízo em nome próprio para a defesa de direito próprio, o que prova a sua característica individualista. Deve haver coincidência entre a legitimação de direito material e a legitimação de direito processual. Só quando houver expressa autorização legal é que alguém pode em nome próprio, defender direito de outrem (CPC 6º a contrario sensu). É a substituição processual. Porém, existem problemas que decorrem de relações jurídicas de massa, que reclamam soluções diferentes daquelas previstas pelo CPC para os conflitos intersubjetivos. Razão esta pela qual sobrevieram algumas normas legais no Brasil destinadas a encaminhar soluções para as lides coletivas. AÇÕES DÚPLICES Conceitua-se ações dúplices como ações (pretensões de direito material) em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições. Tal circunstância decorre da pretensão deduzida em juízo. São exemplos: a) as ações declaratórias; ações divisórias; c) as ações de acertamento, como a prestação de contas e oferta de alimentos. CUMULAÇÃO DE AÇÕES E CONCURSO DE AÇÕES Concurso de ações – significa que uma única lide pode ser dirimida de mais de uma forma, de uma ação. A opção por uma dessas ações, geralmente, significa a renúncia às demais, como se dá na maioria das vezes. Como exemplo, pode-se invocar o caso dos vícios redibitórios: onde o adquirente pode, uma vez constatado o defeito oculto ou um vício que torne a coisa imprópria para o consumo, optar entre redibir o contrato ou reclamar o abatimento do preço. Aqui, escolhida uma via, haverá a renúncia da outra. Isto ocorre porque a sentença do juiz que julgar o mérito (a lide) produz coisa julgada material, proibindo a repetição de uma ação que já tenha sido decidida em seu mérito. Cumulação de ações – é a possibilidade de o autor cumular, ajuntar, num mesmo processo, dois ou mais pedidos. O autor pode, exemplificativamente, acionar o réu para postular contra ele sua condenação ao pagamento de danos materiais e morais, desde que oriundos do mesmo fato (o que é permitido pelo STJ, em entendimento já sumulado). A cumulação de ações orienta-se pelo princípio da economia processual. PROCESSO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS CONCEITO DE BREVE HISTÓRICO Processo é o método por meio do qual se opera a jurisdição. Em outras palavras, processo é o instrumento utilizado pelo Estado-juiz para realizar a função de prestar a tutela jurisdicional àqueles que o procuram por meio do ajuizamento de uma ação, seja qual for a natureza do conflito. Portanto, o processo se constitui numa relação jurídica de direito público, que tem seus atos documentados por escrito (autos do processo). Enquanto o processo se apresenta como método, o instrumento, pelo qual o Estado exerce a jurisdição, procedimento é a forma material pela qual o processo se realiza em cada caso concreto. 15
  16. 16. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Várias são as teorias acerca da natureza jurídica do processo. O direito processual, até meados do século XIX, não era reconhecido como ciência autônoma. Na chamada fase imanentista, o processo era tratado como mero apêndice do direito material. Os civilistas ou imanentistas consideravam essencial o direito material, por isso, o denominaram direito substantivo, ao passo que o processo, tido como simples conjunto de formalidades para atuação prática daquele, era chamado direito adjetivo. A formulação das teorias da relação processual e da nova conceituação do direito de ação pelos alemães, sob influência do direito italiano, foram decisivas para o desmembramento do direito processual frente ao direito material. O marco inicial da autonomia científica do direito processual data da publicação, em 1868, do reconhecido livro do jurista alemão Oskar von Bülow denominado Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, com a qual se inicia o desenvolvimento da teoria do processo como relação jurídica, e esboça-se os princípios básicos de forma a dar contornos de ciência ao direito processual civil. É de Büllow a qualificação do processo como relação jurídica que não se reduz a um simples procedimento de regulamentação e ordenação das formas e atos das partes e do juiz. Essa tese possibilitou a sistematização do instituto substancial. Elucidou o conceito de processo como relação das partes com o Estado-juiz distinta da relação de direito material em discussão, esclarecendo que a relação processual é o continente onde se realiza a discussão de direito material, mas que envolve, naquela, a) sujeitos diversos, pois, alem das partes na defesa de suas posições, tem-se o Estado-juiz mediando o conflito e decidindo, b) que tem por objeto a prestação jurisdicional, c) com pressupostos próprios de constituição e validade (pressupostos processuais). PINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Princípios processuais gerais, ou fundamentais, são normas jurídicas, escritas ou não, que informam e guiam todo sistema processual (processo e procedimento), servindo de parâmetro para o legislado infraconstitucional, à medida que envolve um prévio juízo de valor sobre vários aspectos do processo. O Estado Democrático de Direito, ao estabelecer regras, baseia-se em princípios orientadores, deduzidos do sistema jurídico ou expressos constitucionalmente. Diante da possibilidade de conflito entre as regras, e pelo fato de estas se basearem em princípios do sistema, faz-se necessário solucionar tais conflitos, sem afastar a incidência dos princípios que as fundamentaram. Dessa forma, diferenciam-se as regras dos princípios. Estes são valores abstratos que orientam a estruturação do ordenamento jurídico; enquanto, as regras são entendidas como comandos gerais de conduta sobre fatos. Toda ciência, em qualquer ramo do conhecimento humano, requer uma organização coerente de todas as regras que a compõem. Para garantir a coerência e evitar o conflito entre as regras, faz-se necessário o estabelecimento de princípios, que servem como base de organização e estabelecem os contornos da ciência. Funcionam como preceitos fundamentais e, no caso do direito, consistem em valores com fins sociais, políticos, morais ou éticos, eleitos para informar o sistema jurídico e auxiliar na elaboração legislativa, na interpretação de normas e na aplicação da lei ao caso concreto. Assim, existem vários princípios constitucionais processuais que são garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais. Há ainda, outros princípios processuais que dizem respeito mais especificamente a alguns assuntos da dogmática processual: jurisdição (juiz natural e inafastabilidade) lealdade (deveres da s partes) recursos (duplo grau de jurisdição). Há também o direito fundamental à assistência jurídica e à assistência judiciária. Assim, relacionaremos os princípios fundamentais que comandam as garantias processuais do cidadão, revelando a sua importância. Princípio fundamental a um processo devido. (devido processo legal) Este é o principal princípio desta disciplina. Alguns doutrinadores o apelidam de princípio “mãe” do processo, outros afirmam que só ele bastaria para regulamentar essa ciência, já que é dele que nascem todos os demais. A primeira vez que se falou deste princípio foi em 1215, na carta de João - Sem-terra. Hoje ele é tido como postulado constitucional básico, segundo o qual ninguém poderá ser processado sem o devido processo legal. 16
  17. 17. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Considera-se o princípio do devido processo legal aquele que garante aos jurisdicionados a proteção estatal, obedecendo-se ainda as formas processuais pré-estabelecidas, bem como a ordem processual justa. Antigamente, este princípio tinha função meramente formal. Concebia-se como devido processo então, aquele que atendesse à forma dos atos pré-estabelecida. Com o advento o Estado democrático de direito e da influência constitucional, este princípio teve o seu conceito ampliado, passando-se a falar em um devido processo material, ou seja, aquele que garantisse os direitos fundamentais dos litigantes. Trata-se do postulado fundamental do processo. Também conhecido pela expressão inglesa due processo of law, encontra-se expressamente previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal que declara que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, significando que a pessoa só pode ser privada de seus bens por meio de processo cujo procedimento e cujas conseqüências tenham sido previstos em lei, entendida esta como a regra geral que, emanada de autoridade competente, é imposta coercitivamente à obediência de todos. Aplica-se este princípio genericamente a tudo que disser respeito à vida, ao patrimônio e à liberdade. Inclusive na formação de leis. O devido processo legal aplica-se, também no âmbito privado, seja na fase pré-contratual, seja na fase executiva. Na verdade, qualquer direito fundamental, e o devido processo legal é um deles, aplica-se no âmbito das relações jurídicas privadas. Direito fundamental à efetividade (à tutela executiva) ou máxima da maior coincidência possível. A Constituição federal no art. 5º, §§ 1º e 2º deixa claro que o rol dos direitos e garantias fundamentais não é exaustivo, incluindo outros previstos em tratados internacionais. Assim, a doutrina mais moderna fala, no direito fundamental à tutela executiva, denominado também de princípio da máxima coincidência possível. Trata-se de velha máxima Chiovendiana, segundo a qual o processo dever dar a quem tenha razão o exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse se valer do processo jurisdicional. Direito fundamental a um processo sem dilações indevidas No Brasil, o direito ao processo sem dilações indevidas, como corolário do devido processo legal vinha expressamente assegurado ao membro da comunhão social por norma de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CF). Decorreria esse direito fundamental, ainda, dos princípios da inafastabilidade e da proteção à dignidade da pessoa humana. A EC. N. 45/2004, incluiu no inciso LXXVIII no art. 5º da CF/88, assegurando a todos a razoável duração do processo e os meio que garantam a celeridade de sua tramitação. Acrescentou, ainda, na alínea “e”, inciso II do art. 93 da CF/88 que o juiz não a mesma emenda constitucional que não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal. Direito fundamental à igualdade O principio da igualdade (CF/88, art. 5º, caput) estabelece o dever do Estado-juiz de dar tratamento isonômico às partes litigantes. Essa isonomia, entendida como igualdade de tratamento e de oportunidade de intervir no processo, deve ser substantiva, ou seja, o julgador deve buscar o equilíbrio de fato entre os litigantes, tratando os desiguais na medida de sua desigualdade. Dessa forma, os litigantes devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade, ou seja, devem estar em paridade de armas: o procedimento deve proporcionar às partes as mesmas armas para a luta. Direito fundamental à participação em contraditório. O processo é um instrumento de composição de conflito – pacificação social – que se realiza sob o manto do contraditório. Por isso, a Constituição federal em seu art. 5º , LV , impõe a paridade de tratamento entre as partes, o que garante ao réu não só o direito de conhecer o pedido do autor, mas também o direito de respondê-lo. 17
  18. 18. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado O contraditório e a ampla defesa (CF/88, art.. 5º, LV) são desdobramentos do principio da igualdade. Consistem na garantia de iguais oportunidades de atuação das partes para buscar o convencimento judicial no processo. O contraditório outorga o direito de audiência bilateral das partes no processo, correspondendo ao dever do magistrado de possibilitar essa audiência antes de formar seu convencimento e para formá-lo. Não admite exceção. Nos processos de conhecimento em que se antecipam os efeitos da tutela e nas cautelares em ação de conhecimento, quando não é ouvida a parte contrária, que muitas vezes nem é citada, diante da urgência e da necessidade de garantir o resultado prático da ordem judicial, posteriormente, é a ela conferido o direito ao contraditório, à impugnação de tais decisões. Diz-se em tais casos que o contraditório é deferido. em que se concede liminarmente uma tutela que visa assegurar a preservação de bem jurídico que será disputado A ampla defesa consiste em possibilitar à parte fazer uso de todos os meios legais previstos para obter a tutela de seu direito na mais ampla instrução probatória, sendo esses recursos facultativos no processo civil e obrigatórios no processo penal. Neste não pode o réu ficar sem defesa técnica, garantindo-se ainda ao acusado o direito à autodefesa por meio do interrogatório e ainda a presenciar todos os atos de instrução do processo. Cabe ressaltar que o inquérito policial não é procedimento judicial, e sim administrativo, portanto não se lhe aplicam tais princípios. Direito fundamental à amplitude da defesa Previstos no mesmo dispositivo constitucional (art. 5º, LV, CF/88), contraditório e ampla defesa distinguem-se. Ressalte-se que a ampla defesa é “direito fundamental de ambas as partes”, .consistindo no conjunto de meios adequados para o exercício do adequado contraditório. Trata-se do aspecto substancial do contraditório. Princípio da adequação e da adaptabilidade do procedimento Segundo a doutrina, o principio da adequação, pode ser visualizado em dois momentos: a) o pré-jurídico, legislativo – informador da produção legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoa-lo às peculiaridades da causa. Princípio da preclusão Pela preclusão, se superam as fases procedimentais, impulsionando a dinâmica processual. Preclusão é a perda de uma faculdade processual ou da possibilidade de se rediscutirem ou regularem questões. Há três espécies: temporal, lógica e consumativa. Principio da instrumentalidade O direito processual é eminentemente formal, pois estbelece requisitivos relativos ao modo, ao lugar e ao tempo em que se realizam os atos jurídicos e que constituem sua forma de expressão. Embora não referido por muitos autores, esse princípio serve para salientar que o processo não é um fim em si, mas apenas um instrumento de realização do direito como um todo. Principio da cooperação Quanto ao princípio da cooperação, existe no Brasil alguma repercussão na doutrina, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras.Este princípio Direito fundamental à publicidade 18
  19. 19. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Buscando garantir a veracidade, correção e transparência dos atos processuais, estes devem ser preferencialmente públicos, inclusive as audiências (arts. 155 e 444, CPC), conforme norma prescrita na Constituição federal, que declara que “todos os julgamentos dos órgãos do poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade..”. Juiz natural É aquele com competência previamente estabelecida para conhecer do litígio pelas normas legais. Assim, as partes, na solução do litígio, têm direito a julgamento realizado por juiz e tribunal investidos de atribuições jurisdicionais fixadas e limitadas pela Lei Maior, que sejam independentes e imparciais. O artigo 5º, inciso XXXVII, da CF, consagra o princípio da regular investidura do juiz ou do juiz natural, cujo escopo é proibir uma justiça de privilégios ou exceção, garantindo-se a todos que o julgamento de seus litígios sejam efetivados por juízes legais, juízes investidos nas suas funções de conformidade com as exigências constitucionais. A força dessa garantia constitucional não permite que os poderes constituídos criem juízos destinados a julgamentos de determinados casos ou de pessoas especificadas. Assim, o princípio do juiz natural fundamenta-se no sentimento universal exposto na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, ao consagrar que "toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida, publicamente, e com justiça, por tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações, ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal". Contudo, o Juiz natural recebe do Estado a atribuição constitucional de exercer a função jurisdicional, com observância rigorosa aos princípios fundamentais constantes no art. 93 da Carta Magna. Princípio da Isonomia Este princípio fundamenta-se no caput, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, que estabelece o dever do Estado-juiz de dar tratamento isonômico às partes litigantes. Essa isonomia, entendida como igualdade de tratamento e de oportunidade de intervir no processo, deve ser substantiva, ou seja, o julgador deve buscar o equilíbrio de fato entre os litigantes, tratando os desiguais na medida de sua desigualdade. O princípio da igualdade tem por escopo garantir a identidade de situação jurídica para o cidadão. É premissa para afirmação da igualdade perante o juiz. Não se refere, conforme se depreende do texto constitucional, a um aspecto ou a uma forma de organização social; existe como um postulado de caráter geral, com a missão de ser aplicado em todas as relações que envolverem o homem. No âmbito da proteção das garantias processuais do cidadão, o princípio da igualdade constitui postulado vital. É um direito fundamental que exige um comportamento voltado para que a lei seja tratada de modo igual para todos os cidadãos. Princípio da Publicidade O processo deve ser público, pois a atividade jurisdicional, como parte das funções do estado, submete-se ao controle da sociedade (CF/88, arts. 5º, LX e 93, IX). Esse controle visa garantir a independência, a imparcialidade, a autoridade e a responsabilidade do juiz em seu mister. Este princípio constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. O povo é o juiz dos juízes. O sistema brasileiro admite apenas excepcionalmente a restrição da publicidade, quando o bem jurídico tutela é considerado mais relevante que a divulgação de atos do processo. Princípio da Economia e celeridade processuais Tem por escopo a rápida solução do litígio, privilegiando a celeridade e a efetividade do processo. Desse modo, ações que sejam conexas por lhes serem comuns o objeto ou a causa de pedir, ou uma ação que contenha outra com pedido mais restrito, deverão ser reunidas para evitar o desperdício de dupla atividade judicial e para impedir a prolação de decisões contraditórias. A reconvenção e o procedimento sumário também são exemplos da incidência do princípio da economia. O parágrafo único do art. 154 do CPC também representa um desdobramento deste princípio, ao admitir que os tribunais poderão disciplinar a 19
  20. 20. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, mais céleres no desenvolvimento do processo. Outro desdobramento deste princípio é o aproveitamento dos atos processuais, também designado princípio da instrumentalidade das formas. Consiste no entendimento de que,embora praticados de maneira diversa da estabelecida, se os atos alcançaram o objetivo que se visava no feito, não há por que serem invalidados, como por exemplo, quando o réu ingressa espontaneamente nos autos, fazendo as vezes da citação não realizada, e contesta a ação. Princípio da Fundamentação das decisões judiciais Este princípio, como o da publicidade, é voltado para o controle de sociedade sobre a atividade jurisdicional, como mecanismo de averiguação da imparcialidade dos juizes e da justiça da decisão. Presta-se também como meio de justificar às partes as razoes de convencimento do julgador, necessárias para eventual interposição de recurso. Determina a Carta Magna, a obrigação de o juiz de qualquer grau motivar as suas decisões, independentemente da natureza das mesmas. O não cumprimento deste princípio acarretará a nulidade do julgamento. Princípio da Imparcialidade O juiz representa o órgão do Estado encarregado da solução do conflito de interesses entre dois ou mais litigantes. Deve situar-se, portanto, entre as partes e acima delas, não devendo adotar posição apriorística a favor de qualquer litigante sem antes garantir o desenvolvimento do processo por intermédio do exercício dos direitos de ação e de defesa, com a produção de provas pelas partes até culminar na decisão fundamentada. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. Nesse sentido, o órgão jurisdicional dever ser subjetivamente capaz. Como garantia da imparcialidade vigora também o principio do juiz natural, que é aquele com competência previamente estabelecida para conhecer do litígio. Princípio do Dispositivo/inquisitivo O princípio dispositivo é aquele que informa que cabe à pessoa interessada provocar, por meio do ajuizamento de uma ação, o Poder judiciário. Em outras palavras, aquele que pensa ter sido violado em seus direitos deve provocar o estado-juiz, que até então permanece inerte. Este princípio encontra-se previsto expressamente no art. 2º CPC. Todavia, embora o processo deva necessariamente começar por iniciativa da parte (princípio da inércia), uma vez ajuizada a ação, esta se desenvolve por impulso oficial (princípio do impulso oficial) , ou seja, cabe ao juiz cuidar para que esta siga a sua marcha até que seja prolatada a sentença, resolvendo ou não a lide. Neste sentido, a norma do art. 262 do CPC, que declara que “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”. Ligado a estes dois princípios, há ainda o principio inquisitivo, que confere ao juiz poder para buscar, por todos os meios a seu alcance, a verdade real, podendo, a fim de alcançar este objetivo determinar a produção das provas que achar necessária (art. 130, CPC). Princípio da Proporcionalidade/razoabilidade O princípio da proporcionalidade é o instrumento hábil para a harmonização de princípios do mesmo grau hierárquico (princípio da propriedade privada X princípio da função social da propriedade). Consiste na acomodação da incidência de princípios em colisão, por critérios de proporcionalidade, afastando interpretações extremas de um dos princípios em desfavor do outro. A proporcionalidade conjuga a aplicação de um dos princípios sem deixar de respeitar um mínimo de incidência do outro. O princípio da razoabilidade proclama que as partes agem sempre de acordo com a razão e enquadradas em certos padrões de conduta. Seu conceito fundamenta-se no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal que diz:: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Devido a ampla possibilidade de interpretação, o 20
  21. 21. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado referido enunciado tem gerado muitas implicações., tais como: a determinação de que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, além de aplicarem-se ao referido enunciado os brocardos latinos de nullum crimen sine lege, ou então nulla poena sine lege. Contudo, enquanto princípio conformador de direito material que a ausência de disposição expressa do princípio da razoabilidade é mais sentida. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS E OBJETO As principais características do processo são: Formalismo jurídico – são formas estabelecidas por lei e que devem ser obedecidas na realização dos atos jurídicos. Solenidades que dão aos atos os seus efeitos jurídicos. A principal característica do processo é a que eles são formais, e suas solenidades hão de ser observadas para que tenham eficácia plena e conduzam o procedimento do qual fazem parte a sua seqüência natural, até o ultimo ato a ser realizado, que é a sentença. Imperatividade – é evidente a imperatividade das regras e dos princípios processuais. No entanto, há juristas que não admitem seja o direito constituído de juízos imperativos. Consideram toda norma jurídica como um enunciado simplesmente indicativo ou descritivo: a certos fatos, correspondem certas conseqüências. A norma não mais seria que uma declaração ao mesmo tempo ôntica (descritiva do fato) e deôntica (o que deve ser) da espécie regulada. Já outros juristas que admitem o caráter imperativo das normas, mas o consideram como um imperativo hipotético e não como um imperativo categórico. Porém, grande parte dos juristas antigos consideravam a norma legal como um imperativo categórico, como um comando obrigatório, mas hoje ela é tida como um imperativo hipotético binado, que liga um prêmio ou uma sanção, conforme o destinatário cumpra ou descumpra o preceito. SUJEITOS PROCESSUAIS Os sujeitos do processo são pessoas, físicas ou jurídicas, que participam da relação processual (partes), quais sejam: autor e réu. Diz-se do autor aquele que formula o pedido ao juízo, enquanto o réu é aquele em face de quem o autor faz o pedido; juiz – sujeito imparcial do processo, investido de autoridade para dirimir a lide; e terceiros interessados - poderá ingressar como parte principal. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Pressupostos processuais são todos os elementos de existência, os requisitos de validade e as condições de eficácia do procedimento, aspecto formal do processo, que é ato de formação sucessiva, ou seja, são os requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento regular do processo. Subidividem-se em: Pressupostos de existência do processo: subjetivos: juiz e parte; objetivo – existência de demanda. Pressupostos antecedentes, ou de existência do processo, são aqueles que deverão preexistir à relação processual. São os requisitos necessários para a instauração do processo. Requisitos de validade: subjetivos: juiz e partes (capacidade processual e capacidade postulatória); objetivos: extrínsecos(ou negativos) – perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem. Destarte, os pressupostos processuais responsáveis pela validade da relação processual podem ser classificados sob dois aspectos distintos: os pressupostos positivos, que devem estar presentes no processo, e os pressupostos negativos, cuja ausência é necessária para a validade da relação processual. CLASSIFICAÇÃO 21
  22. 22. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado Além das condições da ação, que como se disse, se apresentam como requisitos para a obtenção de um pronunciamento judicial quanto ao mérito do pedido (direito material), existem outros requisitos, denominados pela doutrina “pressupostos processuais”, que constituem condição para o estabelecimento válido da relação jurídica processual. Em síntese, tanto as condições da ação como os pressupostos processuais se apresentam como pressupostos da atividade jurisdicional. As condições referem-se à viabilidade da ação sob o ponto de vista do direito material invocado, já os pressupostos processuais referem-se exclusivamente à possibilidade da formação válida da relação processual. Tradicionalmente, a doutrina classifica os pressupostos processuais em: I – “pressupostos de existência”, que demandam seja o processo iniciado por meio de petição inicial, distribuída ou protocolada perante órgão do Poder Judiciário, que é quem tem jurisdição, e, por fim, a citação válida do réu, que completa a relação jurídica processual; II – “pressupostos de validade”, que se subdividem em: subjetivos, que demandam a presença de um juiz regularmente investido (princípio do juiz natural), competente, segundo as normas de organização judiciária, e imparcial, e parte que tenha capacidade processual e esteja regularmente representada por advogado ou pelo Ministério Público, que têm capacidade postulatória; objetivos, que envolvem a inexistência de fatos impeditivos (v.g. litispendência, perempção, coisa julgada, convenção de arbitragem etc.), e a subordinação às normas legais (v.g. petição inicial elaborada nos termos do art. 282 do CPC, apresentação do instrumento de mandato, escolha correta do procedimento etc.). OBS: Como o ordenamento jurídico pátrio prevê o regramento processual das pessoas casadas? O casamento é fato jurídico que ecoar de forma bastante expressiva no processo civil, mais designadamente no diz respeito à capacidade processual das pessoas casadas. Assim, reformulando substancialmente o assunto, o novo Código dispôs de maneira mais condizente com a situação da mulher, sobre a capacidade processual das pessoas casadas. Marido e mulher têm hoje, como se vê do artigo 10, plena capacidade para a propositura de ações em juízo, sem que um necessite da autorização do outro, salvo em determinados casos em que, obrigatoriamente, ambos devem figurar no processo. Portanto, quando tiverem de propor ações sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, um depende da autorização do outro (art. 10 CPC). Por outro lado, terão plena capacidade para serem réus isoladamente, em quaisquer ações, salvo as seguintes, para as quais, conforme parágrafo único do art. 10, devem, obrigatoriamente, ser citados conjuntamente: I – nas ações fundadas em direitos reais imobiliários; II – nas resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III – findadas em dividas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges . Deste modo, o marido e a mulher, quando tiverem de propor ações sobre bens imóveis e sobre direitos reais sobre imóveis alheios, não o poderão fazer sem o consentimento recíproco. Da mesma forma, quando alguém pretender mover as ações a que se referem os quatro itens do parágrafo único do referido artigo, terá, obrigatoriamente, que ajuizá-las contra o marido e a mulher, pedindo a citação de ambos. A falta de autorização do marido e a de outorga da mulher, nos casos em que esse consentimento for exigido, podem ser supridas pelo juiz, segundo o art. 11, CPC, desde que a recusa da autorização ou da outorga não se assente em motivo justo, ou que a sua manifestação tenha sido impossível. Nesses casos, se o juiz concluir pela procedência das alegações apresentadas pelo cônjuge, suprirá o consentimento do outro, expedindo o necessário alvará. Ficará invalidado o processo para o qual a lei exige o consentimento do marido e a outorga da mulher, se não for exibida a respectiva autorização ou o competente alvará de suprimento do consentimento (parágrafo único, art. 11, CPC). O código não indica o procedimento a ser seguido para o processamento do pedido de suprimento de consentimento. Tratando-se, porem, de uma medida que visa a acautelar interesses, pela recusa ou impossibilidade de um dos cônjuges em dar a necessária autorização, é de se aplicar, por analogia, o procedimento prescrito para as medidas cautelares (arts. 81 a 803, CPC) CONDIÇÕES DA AÇÃO 22
  23. 23. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado O direito de ação é autônomo e incondicional, conforme já se viu; todavia para que a parte possa obter um pronunciamento judicial quanto ao mérito do seu pedido no chamado “direito processual de ação”, é necessária a presença das seguintes condições: interesse processual, legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido. Entretanto, estas condições não impedem que o autor ajuíze a ação, que, enquanto direito, é incondicional, mas representam requisitos impostos ao autor para que este consiga um pronunciamento quanto ao mérito do seu pedido. Assim, faltando qualquer dessas condições, o autor será declarado carecedor de ação, extinguindo-se o feito sem julgamento de mérito (art. 267, VI, CPC). Como se disse anteriormente, não se nega ao individuo acesso ao Poder Judiciário, uma vez que é o juiz que, por sentença, declara eventualmente o litigante carecedor de ação; o que se nega, repita-se, é a possibilidade de que o Estado-juiz venha a conhecer do pedido, porque não estão presentes aspectos fundamentais de viabilidade do processo. Interesse processual ou interesse de agir Como vimos, a ação visa obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Assim, há na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor, cognominado interesse primário. Todavia, há outro interesse que move a ação - o interesse na obtenção de uma providência jurisdicional quanto àquele interesse, ou seja, há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário ou direito material. Profere-se que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providência jurisdicional para alcançar o resultado útil previsto no ordenamento jurídico em seu benefício. Para tanto, é preciso que em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. O interesse processual se traduz no binômio “necessidade/utilidade” (arts. 3º e 4º, CPC). Com efeito, a pessoa não pode usar da ação para fazer uma consulta ao Poder Judiciário. É necessário que a atuação judicial seja imprescindível para a obtenção do direito, seja porque o devedor, ou obrigado, se recusa a cumprir a obrigação ou reconhecer o direito do autor (negativa do devedor), seja por “imposição legal”, isto é, só por meio do ajuizamento da ação é possível obter a pretensão (v.g., divórcio, adoção, interdição etc.). Legitimação das partes (legitimatio ad causam) Regra geral, a ação só pode ser ajuizada por quem se declara titular do direito material em face do obrigado ou devedor, na chamada legitimação ordinária, uma vez que somente assim é possível realmente solucionar a lide. De fato, ninguém pode pedir o que não é seu, e de nada adiantaria o ajuizamento de uma ação em face de quem não é o obrigado. Em circunstâncias excepcionais, a lei permite (art. 6º, CPC), na chamada “substituição processual”, ou legitimação extraordinária, que uma pessoa demande em nome próprio direito de outrem (v.g., consorte que reivindica a coisa comum que se encontra na posse de terceiros, art. 1.314, CC/2002; credor solidário, art. 267, CC/02; Ação Popular, art. 5º, LXXIII, CF; Ação Civil Pública, arts. 1º e 5º ), Lei nº 7.347/85- LACP; Mandato de Segurança, Lei nº 1.533/51-LMS; Ministério Público, art. 81 do CPC, que é substituto processual sempre que autorizado por Lei, como no caso do CDC, art. 81, CPP, art. 68, Lei nº 8.560/92, art. 2º etc.) Possibilidade jurídica do pedido Não obstante, o direito de ação seja distinto do direito material a que visa tutelar, a proposta é da obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo direito objetivo, ou seja, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor. Aliás, nem todos os conflitos são tutelados pelo direito (v.g., questões morais, religiosas e de foro intimo), e outros, ainda, são expressamente proibidos. Assim, o pedido do autor é possível quando não for direta ou indiretamente vedado pelo ordenamento jurídico. Em outros termos, o pedido será juridicamente 23
  24. 24. COMEÇANDO DO ZERO Processo Civil Sabrina Dourado impossível quando o juiz, ao receber a exordial, constatar de plano a sua inviabilidade (v.g., autor requer a prisão civil do devedor por divida não alimentícia; autor requer a penhora de bens públicos; cobrança de divida de jogo etc.). ATENÇÃO! FUNÇÃO DO CURADOR ESPECIAL A curadoria especial, ou curador de ausentes, é múnus público imposto pelo juiz a terceira pessoa para que, dentro do processo, represente uma das partes. Com efeito, dispõe o art. 9º do CPC que o juiz dará curador especial: I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. A nomeação do curador especial tem como propósito proteger os interesses da parte curatelada, razão pela qual ele deverá necessariamente responder ao pedido do autor, apresentando, conforme as circunstancias do caso, contestação, exceção, reconvenção, impugnações e embargos, sendo-lhe vedada a prática de qualquer ato que implique disposição do direito material do curatelado, como confissão, transação ou reconhecimento do pedido. Na falta de elementos que possam fundamentar a contestação, o curador especial deve fazê-la por negação geral (art. 302, parágrafo único, CPC), que tem o efeito de tornar controvertidos os fatos narrados na petição inicial, afastando os efeitos da revelia e impondo ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. NULIDADES PROCESSUAIS Os atos processuais, assim como os demais atos jurídicos, podem apresentar certos vícios que os tornem inválidos ou ineficazes. E no campo direito processual civil, estes vícios em geral são decorrentes da inobservância da forma pela qual o ato devia ter sido regularmente realizado. No que tange ao conceito de invalidade processual, muitas são as proposições doutrinárias. Segundo Grinover, Araújo Cintra e Dinamarco "em algumas circunstâncias, reage o ordenamento jurídico à imperfeição do ato processual, destinando-lhe a ausência de eficácia. Trata-se de sanção à irregularidade, que o legislador impõe, segundo critérios de oportunidade (política legislativa), quando não entende conveniente que o ato irregular venha a produzir efeitos". Essa conveniência decorre, sobretudo, da "necessidade de fixar garantias para as partes", assim como assegurar a prevalência do contraditório. Para Plácido e Silva, nulidade é a "ineficácia de um ato jurídico, em virtude de haver sido executado com transgressão à regra geral, de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de forma, indispensável à sua validade". Moniz De Aragão diferencia as invalidades desde a mais grave, a nulidade absoluta; a menos grave, a anulabilidade e, em posição intermediária, a nulidade relativa. Recorremos à Dall’Agnol – flagrantemente influenciado por Galeno Lacerda - para a exposição de um sistema moderno de invalidades processuais. se, da interpretação da norma conclui-se que esta tutela interesse, predominantemente, público, a infringência da mesma configurar-se-á nulidade absoluta, sendo o ato insanável, devendo ser declarada ‘ex officio’, podendo quaisquer das partes a invocar; Por sua vez, a nulidade resulta, precisamente, da infração a um preceito cogente e imperativo. Ademais, em todas essas concepções é o caráter desaprovador que a invalidade instaura. A nulidade é, pois, conseqüência da inobservância da forma estabelecida pela lei para a prática válida e eficaz de determinado ato processual. É vital a compreensão de que existem dois momentos; aquele em que o ato está contaminado pelo vício, mas permanece válido e eficaz até que um pronunciamento judicial decrete a nulidade – o outro momento. PARTES E SEUS PROCURADORES Partes são pessoas, físicas ou jurídicas, que participam da relação processual, ou seja, os sujeitos do processo. De forma geral, no processo de conhecimento são chamadas de autor e réu. Diz-se autor aquele que formula o pedido ao juízo, enquanto o réu é aquele em face de quem o autor faz o pedido. Note-se, no entanto, que esta denominação das partes varia conforme o tipo de processo, a espécie do procedimento ou mesmo de acordo com a fase processual. 24

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