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Tutela Coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o artigo 81, Parágrafo Único, Inciso III do CDC. Cassio Scarpinella Bueno. Revista AASP, Ano XXXI, Dezembro de 2011. Edição nº 14. Págs. 18 - 30.

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Tutela Coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o artigo 81, Parágrafo Único, Inciso III do CDC

  1. 1. Revista do Advogado a i a »tutela coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC. , ' Cassio Scarpinelia Bueno l Mestre, doutor e livre-docente em Direito i Processual Civil pela Faculdade de Direito da l PUC-SP. Professor de Direito Processual Civil nos l cursos de graduação. especialização, mes- trado e doutorado da Faculdade de Direito da PUC-SP. Diretor de relações institucionais e membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto lbero- Americano de Direito Processual (IIDP) e da Associação Internacional de Direito Processual lAlDP]. integrou a Comissão de Revisão do Projeto de Novo Codigo de Processo Civil no à âmbito do Senado Federal. Advogado. Sumário 1. Considerações iniciais 2. Dificuldade de distinguir interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos 3. Escala técnica nas class actions norte-americanas 4. De volta ao Brasil 4.1 Mais um exemplo: a nova lei do mandado de segurança e o apequenamento do mandado de segurança coletivo 5. Considerações finais Bibliografia W Considerações iniciais De todas as palpitantes questões levantadas pelo exame das propostas feitas pela comissão de juristas no que diz respeito à parte processual do Código do Consumidor, uma delas chama, pelo menos ao autor deste breve ensaio, mais a atenção. Trata-se da proposta de alteração do inciso III do parágrafo único do art. 81 no que diz respeito à definição do interesse/ direito individual homo› gêneo. Propõe-se, em complementação ao texto nor- mativo hoje vigorante, o acréscimo que corres- ponde ao texto destacado em negrito:
  2. 2. “Art 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: 111 - interesses ou direitos individuais homo- gêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que reco- mendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela, aferida por critérios como a facilitação do acesso à Justiça para os sujeitos vulneráveis, a proteção efetiva do interesse so- cial, a numerosidade dos membros do grupo, a dificuldade na formação do litisconsórcio ou a necessidade de decisões uniformes”. ' A dificuldade ainda reside em discernir o que é e o que não é interesse ou direito individual homogêneo. Não há espaço para duvidar de que a proposta é extremamente positiva para ajudar a compreender mais adequadamente o que é (e consequentemen- te o que não é) um interesse ou direito individual homogêneo, máxime quando confrontado com os interesses ou direitos difusos e os interesses ou direitos coletivos. O problema, contudo - e com o devido respeito -, é ainda querer tratar o acesso coletivo à Justiça pela categorização de interesses e direitos. 1. Redação similar consta do art. 2°, inciso 111, do Projeto de Lei n° 5.139/2009, que pretende disciplinar a “ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos". A deliberação pelo Plenário (la Câmara dos Deputados depende de exame de recurso contra deliberação da Comissão de Constituição e Justiça e de Cicladeinia daquela Casa Legislativa, que o rejeitou. Diante disso, a importância da alteração sugerida no âmbito do Código do Consumidor faz-se oportuna. 2. Por todos, v. a lição de Kazuo Watanabe (2010, p. 70). Assim, em termos bem diretos, admite-se “ação coletiva” na medida em que os interesses ou direi- tos tuteláveis sejam difusos, coletivos (em sentido estrito) ou individuais homogêneos. Mesmo com o importante acréscimo que se propõe, a dificul- dade ainda reside em discernir, com clareza, o que é e o que não é (e não pode ser) interesse ou direito individual homogêneo. O mesmo seja dito com relação aos interesses ou direitos difusos e os interesses ou direitos coletivos. Com efeito. O chamado "Direito Processual Civil coletivo" brasileiro acabou sendo estruturado, primeiro, de forma mais tímida pela Lei n° 7.347/1985, a “Lei da Ação Civil Pública", e, a partir da Lei n° 8.078/1990, com o “Código do Consumidor", de maneira mais generalizada, sobre uma verda- deira tricotomia de “direitos" e "interesses", os chamados “direitos e interesses difusos", “direitos e interesses coletivos" e “direitos e interesses índi- viduais homogêneos”. É importante destacar, desde logo, que a dico- tomia “direitos” e iiinteresses" não apresenta maior relevância para esta breve reflexão. Ambas as pala- vras devem ser compreendidas - e é esta a segura orientação da doutrina¡ - como sinônimas, indican- do, tanto uma como a outra, afirmações de situações de vantagem no plano material que justificam, caso confirmadas, a prestação da tutela jurisdicional. De acordo com o inciso 1 do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 8.078/1990, os “direitos e in- teresses difusos" devem ser entendidos como os “transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato". O inciso II do mesmo dispositivo conceitua os “direitos e interesses coletivos” como os “transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pes- soas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base". Por fim, o inciso III do parágrafo único do art. 81 Tutela coletiva em Juizo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, . ..saiam-ala . Gnínn ¡nnírn Ill : ln PHP a t0 Revista do Advogado
  3. 3. Tutela coletiva em Juizo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC. N Ó Revista do Advogado do mesmo diploma legislativo refere-se aos "direitos e interesses individuais homogêneos" como os “decorrentes de origem comum". 2 Dificuldade de distinguir interesses e direitos difusos. coletivos e individuais homogêneos A doutrina e a jurisprudência esforçam-se para distinguir uma categoria da outra. Até porque há aqueles que entendem que nem sempre a legiti- mação reconhecida para a tutela jurisdicional dos “direitos e interesses difusos", por exemplo, seja extensiva para a tutela jurisdicional dos “direitos e interesses individuais homogêneos" e vice-versa. Há, a esse respeito, diversos exemplos que po- deriam ser lembrados. Um bem marcante e, por isso mesmo, ilustrativo suficientemente da preocu- pação deste breve ensaio é o relativo a saber se “ações coletivas” são pertinentes para a tutela, em Juízo, de questões regidas pelo Direito Tributário. O Supremo Tribunal Federal (STF) teve oportu- nidade de entender negativamente. Com base em tais julgamentos, a Medida Provisória n° 2180-35, de 24 de agosto de 2001 - ainda em vigor, mercê do art. 2° da Emenda Constitucional n° 32/2001, a lembrança nunca será desnecessária -, acabou introduzindo um parágrafo único no art. 1° da Lei n° 7.347/1985 com o seguinte teor: 'Parágrafo único - Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tri- butos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados". Isso ao mesmo tempo em que o STF decidia caber "ação coletiva" para a tutela de outros direi- tos materiais não individuais, a saber, mensalida- des escolares. É o enunciado da Súmula n° 643, verbis: “O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares". Assim colocada , : _ per- guntar: o que distingx; pro- cessual, a cobrança de r . *tanga de uma mensalidade esccir' _, 'Çrença que existe ou pode existir entre . . . que entende indevida a cobrança : j: ' " ' e a coletividade que entende indevida ; . , . .i da mensalidade escolar? As questões são tanto mais relevante ' a depender das respostas que sejam dadas a elas - e a tantas outras que poderiam ser formuladas -. as consequências jurídicas, no plano processual. variam. Não se trata só de afirmar cabível a “ação coletiva", mas também de entender que determi- nados entes podem ajuizá-la ou não, isto é, que determinados entes têm legitimidade ativa para aqueles processos. Assim, melhor do que tentar justificar o cabi- mento de uma “ação coletiva" e não a outra pela diferença dos "direitos" nela discutidos - diferen- ça que decorre não das suas peculiaridades ma- teriais, mas processuais, é fundamental frisar o ponto -, o ideal seria alterar radicalmente o siste- ma vigorante no país. É o que, pelas especificidades do direito mate- ria1,3 o Plenário do STF fez - e o fez corretamente - ao reconhecer ao Ministério Público legitimidade para buscar a nulidade de Termo de Acordo de Regime Especial (Tare),4 orientação que vem 3. Didática, a respeito, a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. NIINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITI- MIDADE. QUESTIONAIVIENTO DA VALIDADE DE TRIBU- TO. INTERESSE INDIVIDUAL PATRIMONIAL E DISPONI- VEL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. l. O Ministério Público não tem legitimidade para defender interesse individual patrimonial e disponivel de contribuinte, pelo questionamento da cobrança de tributo. 2. Situação que não se confunde com a discussão travada pelo Pleno desta Corte no RE 576.155-RC (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, julgamento em curso), cuja questão de fundo é se saber se o Ministério Público tem legitimidade para questionar a concessão de benefícios fiscais teoricamente contrá- rios ao interesse público. Agravo regimental ao qua] se nega provi- mento" (STF, 2" Turma, Al-AgR n" 327.0l3-MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. un. 6/4/2010, DJe de 30/4/2010, sem os destaques). 4. Eis a ementa do leading case: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITI- MIDADE ATIVA. IVIINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO -9
  4. 4. sendo seguida de perto - também corretamente - pela 1“ e 2° Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).5 Não obstante a notícia que ocupa o parágra- fo anterior, contudo, a generalização da vedação contida no parágrafo único do art. 1° da Lei n” 7.347/ 1985, aliada à tipologia dos direitos e interes- ses defensáveis coletivamente em Juízo, em nada contribui, data maxima venía, para o tão propala- do - e verdadeiramente impositivo - acesso cole- tivo à Justiça. As dificuldades que a categorização daqueles “direitos e interesses" oferecem a todos que mili- tam no foro são inescondíveis - e os quatro votos divergentes proferidos no STF no caso destacado bem revelam quão polêmica é a questão aqui co- locada em evidência -, todas elas resultando, em grande parte das vezes, em indesejáveis (e, em boa parte das vezes, em equivocadas) decisões de ilegitimidade dos entes que, de acordo com o modelo constitucional, apresentam-se, suficien- temente, como adequados representantes de cate- gorias ou classes de pessoas em Juízo. Isso qL1an- do não se acaba dando ensejo à fundamentação, pura e simples, de descabimento da ação coletiva como, com todas as letras, acabou prevalecendo no parágrafo único do art. 1° da Lei da Ação Ci- vil Pública. E pior: quando o não cabimento da "ação coletiva" tenta ser justificado pela falta de legitimidade do Ministério Público para a tutela de interesses e direitos que podem ser compreen- didos como "difusos", "coletivos" ou “individuais homogêneos". 5 É escrever de forma bem direta: as interminá- veis discussões sobre o que são interesses ou direitos "difusos", "coletivos" e "individuais homogêneos" para definir se cabe um "processo coletivo" e quem pode dar início a ele têm ocasionado uma verdadei- ra e constante inversão de valores na escolha feita, desde a Constituição Federal (CF), sobre o acesso coletivo à Justiça e também sobre quem são os legi- timados ativos para aquele mesmo fim.7 -) FEDERAL E TERRITÓRIOS. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE. POSSIVEL LESÃO AO PATRI- MÔNIO PÚBLICO. LIMITAÇÃO À ATUAÇÃO DO PARQUET. INADMISSIBILIDADE. AFRONTA AO ART. 129,111, DA CF. RE- PERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO EXTRA- ORDINÁRIO PROVIDO. I - O TARE não diz respeito apenas a interesses individuais, mas alcança interesses metaindividuais, pois o aiuste pode, em tese, ser lesivo ao patrimônio público. II -A Constituição Federal estabeleceu, no art. 129, III, que é função insti- tucional do Ministério Público, dentre outras, 'promover o inquérito e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos'. Prece- dentes. III - O Parquet tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimação ad causam que o texto constitucional lhe confere para defender o erário. IV - Não se aplica à hipótese o parágrafo único do artigo 1° da Lei 7.347/1985. V- Recurso extraordinário provido para que o TJ/ DF decida a ques- tão de fundo proposta na ação civil pública conforme entender" (STF, Pleno, RE n" 576.l55-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. m. v. 12/8/2010, DJe de 25/11/2010, sem os destaques). 5. Para dar destaque a dois julgados recentes provenientes do âm- bito da 1° Seção do STJ, apenas para ilustrar a afirmação do texto: STJ, l" Turma, AgRg no AgRg no REsp n” 9I8530-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. un. 15/2/2011, DJe de 23/2/2011, e STJ, 2° Turma, REsp n° 1.Z07.799-DF, Rel. Min. Humberto Martins, j. un. 26/4/2011, DJe de 3/5/2011. 6. Para colorir a afirmação do texto, cabe Colacionar a Súmula n" 470 -) -) do STJ, que tem o seguinte enunciado: "O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado". Um dos três pre- cedentes indicados pelo próprio STJ com relação àquele enunciado tem a seguinte ementa, suficientemente ilustrativa do que se acabou de afirmar no texto: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚ- BLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. 1. Falta ao Ministério Público legitimidade para pleitear em juízo o recebi- mento para particulares contratantes do DPVAT- chamado de se- guro obrigatório - de complementação de indenização na hipótese de ocorrência de sinistro, visto que se trata de direitos individuais identificáveis e disponíveis, cuja defesa é própria da advocacia. 2. O fato de a contratação do seguro ser obrigatória e atingir a parte da população que se utiliza de veículos automotores não Ihe con- fere a característica de indivisíbilidade e indisponibilidade, nem sequer lhe atribui a condição de interesse de relevância social a ponto de torna-Ia defensável via ação coletiva proposta pelo Mi- nistério Público. 3. Recurso especial provido" (STJ, 2" Seção, REsp n° 858056-00, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. un. 11/6/2008, DJe de 4/8/2008, sem os destaques). A orientação foi reiterada mais recentemente pela própria 2" Seção, como se vê do AgRg no EREsp n” 855.l66-GO, Rel. Miu. João Otávio de Noronha, i. un. 26/5/2010, DJe de 4/6/2010, e pela 4* Turma no AgRg no REsp n” l. l97.496-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. un. 10/5/2011, DJe de 19/5/2011. 7. O autor voltou-se ao tema em outro trabalho seu intitulado "Réquiem para a ação civil pública", (lisponibilizado pela internet em <xvivuzscarplnellabtieno. coin. br>. Tutela coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, nuránwxfn Úninn innicn lll An PHP N a Revista do Advogado
  5. 5. Tutela coletiva em Juizo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, parágrafo único. inciso Ill, do CDC. N N o -c (E a1 a > -c < o 'c : v u th > IJ n: i3 i Escala técnica nas class actions norte-americanas Na doutrina norte-americana, tão lembrada pela nossa doutrina quando o assunto é o "Direito Processual coletivo", chama a atenção trabalho de Benjamin Kaplan, responsável pela modificação da Rule 23 em 1966 para substituir o sistema da Rule de 1938, que era baseada nas relações jurí- dicas existentes entre os membros da classe. ” Seu trabalho fundamental, "Continuing work of the civil Committee: 1966 amendments to the Federal Rules of Civil Procedure”, publicado no volume 81 da Harvard Law Review, em 1967, parece ter sido escrito para o Direito brasileiro. No que interessa à presente reflexão, sua argu- mentação fundamenta-se sobretudo na dificuldade de decidir, com algum padrão de objetividade, quando se estava diante de uma "true", "hybrid" ou "spurious" class action, uma vez que os termos "joint", "common" e "several" - que, de acordo com a Rule 23(a)(1), (2) e (3) de 1938, definiam cada uma das três "categorias" de class action - "tinham pouco ou nenhum significado claro den- tro ou fora do contexto das ações coletivas"? Narra que havia um autor da época que confessara que a dificuldade de discernir entre cada uma das ca- tegorias da class action de então, fazendo expressa alusão à distinção entre os "common" e os "several rights", era similar à tarefa de diferenciar gravatas azuis das verdes. Tudo para concluir, no que inte- ressa para cá, sempre em tradução livre, que, "no geral, as categorias originais da Rule 23 não eram úteis e tendiam a desviar a atenção das questões importanteshw Maurice Rosenberg, Hans Smit e Harold L. Korn, de sua vez, tiveram oportunidade de escre- ver o seguinte a respeito do tema (1985, p. 538-539): "By the time the Federal Rules were adopted, a considerable body of class action law had already come into existence. Building upon and going beyond this, the rule makers attempted to formulate in old Federal Rule 23 the various categories of cases in which class actions would be appropriate. However, they did so by using highly conceptual language that attempted to define the various categories of cases in which class actions could be brought by characterizing the right sought to be enforced. In time, the three 8. No que interessa ao presente estudo, eis as previsões pertinentes da atual Rule 23 (não modificadas, no particular, desde 1966): "Rule 23. Class Actions (a) Prerequisites. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if: (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (Z) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or clefenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class; and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class. (b) Types of Class Actions. A class action may be maintainecl if Rule 23 (a) is satisfied and if: (l) prosecuting separate actions by or against individual class members would create a risk of: (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual class members that would establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class; or (B) adjudications with respect to individual class members that, as a practical matter, would be dispositive of the interests of the other members not parties to the individual adjudications or would substantially impair or impede their ability to protect their interests; (2) the party opposing the class has acted or refused to act on grounds that apply generally to the class, so that final injunctive relief or correspondíng declaratory relief is appropriate respecting the class as a whole; or (3) the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy. The matters pertinent to these findings include: (A) the class members' interests in indiviclually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by or against class members; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action". 9. “(a) Representation. Ifpersons constituting a class are so numerous as to make it impracticable to bring them all before lhe court, such of them, one or more, as will fairly insure the adequate representation of all may, on behalf of all, sue or be sued, vhen the character of right sought to be enforced for or against the class is (l) joint, or common, or secondary in the sense that the owner ofa primary right refuses to enforce that right and a member of the class thereby becomes entitled to enforce it; (Z) several, and the object ofthe action is the adjudication of claims uihich do or may affect specific property involved in the action; or (3) several, and there is a common question of law or fact affecting the several rights and a common relief is sought". Texto extraído de Antonio Gidi (2007, p, 502). 10. Os trechos destacados foram extraídos de Robert H. Klonoff e Edward K. M. Bilich (2000, p. 32-34), Os esclarecimentos entre os travessões estão na p. 28, em texto da autoria de John C. Harkins Ir. , publicado originalmente no v. 39 da Arizona Law Review.
  6. 6. categories so distinguished became known as the ”true', hybrid' and 'spurious' class actions. ln the Átrue' category belonged actions involving joint, common or secondary rights. The 'hybrid' category embraced all actions involving several rights related to specific property. And the 'spurious' category comprehended actions involving several rights affected by a common question or related to common relief. However, considerable difficulties were encountered in determining the precise scope of these categories. The seríousness of this problem was aggravated by the fact that the legal consequences, and particularly the reach of the judgment, differed considerably, depending on the category in which the class action was placed. O critério da necessidade * da class action acabou 3 recaindo no juiz diante das Í circunstâncias de cada caso i concreto. Specifically, judgments in 'true' class actions bound all members of the class, judgments in 'hybrid' actions also bound all members of the class, but only with respect to the specific property involved, while judgments rendered in spurious' class actions bound only the named parties or those who had intervened. lt was not surprising that the courts appeared ready to juggle the labels, 11. A ideia de que as Cortes "inanipulavam" ou "jogavam" os rótu- los de cada um dos tipos de class action para justificar os efeitos ou a extensão da coisa julgada em cada um dos casos também consta da Note, Federal Class Actions: Asuggested revision of Rule 23, Columbia Law Review, v. 46, 1946, p. 823, onde se lê que "Analysis of the cases engenders a suspícion that the generica appellations derived from Rule 23(a) are used to describe results rather than to reach decisíons". 12. David W. Louise11, Geoffrey C. Hazard Ir. e Colin C. Tait (1983, p. 776) identificam como uma das tarefas do comitê encarregado da elaboração da Rule 23, de 1966, "(. ..) to eliminate the confusing, and in our view unsound, classification system of original Rule 23". depending on the effect they wish to grant to the judgment rendered". " Para eles, a diferença fundamental da Rule 23 de 1938, quando comparada com a de 1966, repousa no seguinte: "When, in the nineteen sixties, the rule makers, within the context of their overall review of the Rules, addressed their attention to the class action, they naturally sought to cope with the problems that had arísen. They did so by seeking to describe the cases in which class actions were permítted in functional, rather than conceptual, language, and by specifying the practical considerations to be taken into account" (op. cit. , p. 539). ” Tom Ford capta muito bem a transição do pensamento e das dificuldades de operação entre o sistema da Rule 23 original (1938) e o então recém-efetivado sistema da Rule 23 de 1966. São as seguintes as suas palavras (1966, p. 257-258): "Initially the former rule was praised. But this favorable atmosphere developed into one of criticism. Practice under the rule proved exceedingly troublesome and confusíng, even though on its face it had appeared clear and straightforward. Generally the courts had little difficulty in determining what effects would flow from a determination that a particular type of class action was present. A decree in a true class action bound the entire class. ln a typical hybrid action the rights of absentee members were affected only to the extent of the property involved. A decree in a spurious class action bound only the original parties and those who had intervened. Similarly, rules could be stated as to the computation of the amount in controversy, the tolling of the statute of limitations, and the right to intervene. These effects largely depended on what form of class action was found to be present. Judicial analysis was concerned not with the appropriateness of s class action treatment in a particular case, but rather with labeling the action based upon the character of the rights of the class members. a. l Tnfnln nnlaHrzn pm llli7n' um: rpFlpvãn cnhrp a aIfprar-ñn nmnncra nara n art R1
  7. 7. Tutela coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, paragrafo unico, |nClS0 III, do CDC N¡ à Revista do Advogado The well-known proceedings in Deckert v. Independence Shares Corp. ,'3"4 where the lower and appellate courts had difficulty in determining whether the action was hybrid or spurious, are illustrative of the difficulty encountered by the courts in categorizing a class action (. . . )". '5 Prossegue o autor, logo em seguida, acentuando que o grande problema da Rule 23 na sua redação de 1938 não era verificar em que medida o tratamento da classe fazia-se necessário ou mais útil que o prosseguimento ou tratamento de uma ação enquanto individual, mas, antes, justamente as dificuldades de serem identificados os tipos ou as formas de class action a serem desenvolvidas: “In view of the criticism of the old rule and the Confusion it engendered, I am sure we all felt that it would in some way be amended. I doubt however that many of us anticipated the sweeping revision that was proposed by the Advisory Committee. In its final form the amendment to the Rule generally does three things. First, it deletes the former classification of actions according to true, hybrid and spurious. No longer does the Rule concern itself with a right-oriented approach, but has shifted its focus to those círcumstances where in a class action is appropriate. The Rule now gives greater emphasis to the effect of the class action proceedings. Second, the Rule for the first time makes specific provision as to the binding effect of a judgment in a class action. Third, the Rule sets forth certain procedural measures that may be taken by the court to assure fairness and adequacy of representation to absentee members and also to provide for the trial of the action" (op. cit. , p. 258-259, sem os destaques). Não há dúvidas, destarte, de que o critério adotado pela Rule 23 na redação de 1966 e, naquilo que interessa ao presente ensaio, ainda vigente repousa muito mais na identificação da necessidade da class action como o método mais apto para tutela de uma determinada afirmação do direito do que na verificação e na tentativa de encaixe de uma situação fática a uma previsão legislativa que identificava o tratamento da questão como coleti- vo para fins de cabimento de uma class action. Em suma: o critério da necessidade da class action, pela reforma de 1966, acabou recaindo no juiz diante das circunstâncias de cada caso concreto - a partir de parâmetros indicados pela lei. Não, ao contrário do que se verificava no sistema de 1938, na tentativa de o juiz amoldar uma dada situação fática às valorações anteriores do legislador e im- postas na lei em critérios rígidos, pouco flexíveis e, como reconhecido majoritariamente nas fontes jurídicas americanas - e, decisivamente, no relató- rio final do comitê responsável pelas reformas nas 13. Neste caso, os autores ajuizaram Lima ação em favor de clefraudecl creditors afirmando que se tratava, dentro do modelo de 1938, de uma “hybrid” class action. Os réus sustentaram que se tratava de uma "spurious" class action. A 1“ Instância limitou-se a dizer que se tratava de uma "class bill" (talvez inspirando-se no modelo inglês oitocentista). A Corte de Apelação decidiu que se tratava, verdadeira- mente, de uma "spurious" class action. A Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a ação podia ser mantida, embora sem nominá-la. Quando o caso retornou à l' Instância, a District Court entendeu que se tratava de uma "hybrid" class action. Novamente na Corte de Apelação, o Tribunal decidiu que "names are not important" (cf. Wright, Miller, Kane, Federal Practice and Procedure, vol. 7-A. Z. ed, Saint Paul: West Publishing, 1986, p. 16-17, nota 5. V. tam- bém, mencionando outros casos semelhantes, Note, Federal Class Actions: A suggested revision of Rule 23, Columbia Law Review, v. 46, 1946, p. 823, nota 24). O caso é referido também por Arthur John Keeffe, Stanley M. Levy and Richard P. Donovan, Lee defeats Ben Hur, Cornell Law Quarterly, v. 33, 1947/1948, Ithaca, New York, p. 341-342, nota 42; por William VanDercreek, The "is" and "might" of class actions under federal Rule 23, em Iowa Law Review, v. 48, 1963, p. 281, nota 41; e por Charles Alan Wright, The Law ofFederal Courts, St. Paul Minn. West Publishing Co. , 4. ed. , 1983, p. 477, nota 37, acrescentando a respeito, no texto referente à nota 40, que "Cases challenging racial discrimination provided a particularly striking example. Some courts thought this a 'true' class action, others called it 'spurious', while most simply said that it was a permissible class action and avoided the unrewarding task of further identification". 14. Wright, Miller & Kane (op. cit. , _i1 1752, p. 38-39) citam dois casos decididos sucessivamente pelo 8° Circuito em que ã mesma hipótese fática ("a suit for damages for numerous libels against an unincoporated assocation and its members") foram dadas soluções radicalmente distintas. Na primeira, afastando a possibilidade do prosseguimento da ação como class action, devendo prosseguir em moldes de permissive ioirzder (Rule 20(a)), considerando o grande número de pessoas que haviam intervindo na ação, e, na segunda, seis anos depois, atestando a existência de uma true class action com base na Rule 23(a), na redação de 1938. 15. O primeiro destaque e' do original, o segundo e' da transcrição, bem como a nota relativa ao julgado.
  8. 8. leis processuais empreendidas em 1966 -, de uma maneira confusa e teórica. Tanto assim que, em outra oportunidade, pou- co mais recente, o mesmo autor afirma que: "The underlying purposes of the former Rule are not altered by the amendment. The amendment, however, does seek to clarify the former Rule and to provide machinery better suited to accomplish its purposes. From the standpoint of clarification, the amendment abolishes the former Rules right- oriented approach. No longer is the class action either true, hybrid or spurious. Instead, the Rule now 'describes in more practical terms the occasions for maintaining class actions'. The court need no longer be concerned with labels. Rather, its inquiry is directed toward the appropriateness of the class action device in given círcumstances" (FORD, 1969, p. 504). Nas conclusões deste seu segundo trabalho sobre class actions, o autor acentua que o pleno funcionamento da então recém-efetivada Rule 23 exigia que as Cortes adotassem uma “pragmatic approach which utilizes the Rules flexible framework" (ibidem, p. 514). Uma vez mais, portanto, fica evidenciada a visão do autor de que a 'flexibilidade' da Rule 23 - em boa parte a relativa ao cabimento e à manutenção de uma dada ação judicial como class action - repousava na flexibilidade dos termos empregados pelo legislador federal americano. As lições aqui colacionadas querem apenas colocar em evidência um aspecto importante do desenvolvimento das class actions do Direito nor- te-americano pouco ou nada difundido na doutri- na brasileira. Não é necessário, por isso mesmo, nessa sede, ao menos, ir além. ” Nesse sentido, não há como deixar de concor- dar com Antonio Gidi, quanto a ser, aquela tripar- tição, muito pouco funcional. 16. Para uma completa visão do problema, v. , com enorme proveito, de Antonio Gidi, op. cit. , esp. p. 46-57. é! De volta ao Brasil Por incrível que pareça, não é diverso o que vem experimentando o Direito brasileiro. Não é o caso de discutir os inegaveis, importantes e deci- sivos avanços que o “Direito Processual coletivo" alcançou entre nós. O presente ensaio não quer e não pretende infirmar essa realidade. A questão, bem diversa, é a de (ousar) propor um sistema to- talmente diverso de aferição da necessidade da tutela jurisdicional coletiva que não seja baseada, como no Direito brasileiro (e como no Direito norte-americano entre 1938 e 1966), em qualquer tipologia do Direito. Com isso, acredita-se pia- mente que o incremento da tutela jurisdicional coletiva será potencializada. Os "direitos e interesses difusos" l ~ ~ ll 77 ll ' 77 nao sao classes ou tipos de direitos preconcebidos í ou estanques. Não se trata, destarte, de criticar o modelo da forma como usualmente se faz o sistema de tutela jurisdicional coletiva e que levou até mesmo im- portante entidade de classe do Ministério Público, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), a questionar no STF a cons- titucionalidade da ampliação da legitimidade da ação civil pública para a Defensoria Pública (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.943-DF). O que se pretende com essa muito breve reflexão, bem diferentemente, é abrir - sim, abrir - ainda mais o sistema de tutela jurisdicional coletiva, e não fecha-lo, amesquinhando-0, querendo distin- guir pelo “tipo” de interesse ou direito os eventuais legitimados para pedir sua tutela jurisdicional perante o Estado-Juiz. Assim, as dificuldades, teóricas e práticas, que esta categorização de “direitos e interesses" . _,_ A_ _MMA N l Tutela coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81,
  9. 9. . N Tutela coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, Revlsta da Advogado f” l parágrafo único. inciso lIl, do CDC. oferece a todos que militam no foro são inescon- díveis e acabam por resultar, quase sempre, em indesejáveis decisões de ilegitimidade dos entes que, de acordo com o “modelo constitucional", apresentam-se, suficientemente, como adequados representantes de categorias, classes ou grupos de pessoas em Juízo. ” Para solucionar o impasse, é preferível entender que os "direitos e interesses difusos", tanto quanto os coletivos e os individuais homogêneos, não são “classes" ou “tipos" de direitos preconcebidos ou estanques, não interpenetráveis ou relaciona- veis entre si. São - é esta a única forma de enten- der, para aplicar escorreitamente, a classificação feita pela lei brasileira - formas preconcebidas, verdadeiros modelos apriorísticos, que justificam, na visão abstrata do legislador, a necessidade da tutela jurisdicional coletiva. Não devem ser inter- pretados, contudo, como realidades excludentes umas das outras, mas, bem diferentemente, como complementares. Destarte, apenas para figurar outro exemplo, sustentar que um conflito regido, no plano mate- rial, pelo “Direito Tributário" é “individual homo- gêneo" e, como tal, afasta, por si só, a legitimidade ativa do Ministério Público para buscar sua tutela jurisdicional em Juízo é, com o devido respeito, injustificável. A "origem comum" que caracteriza, para o inciso III do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 8.078/1990, um “direito e interesse como “individual homogêneo" - o ato que impõe uma indevida cobrança de tributo, por exemplo - não exclui que aquele mesmo “direito e interesse", quando analisado, como deve ser, na perspectiva material, diga respeito a pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato ou que seja titularizado por “grupo, categoria ou classe de pes- soas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base", podendo ser tratado, no seu transporte para o plano processual, como “difuso” ou “coletivd”, respectivamente. É preferível, destarte, que a classificação tri- partite derivada do precitado art. 81 da Lei n° 8.978/1990 - e cujo eco encontra-se em todos os diplomas legislativos que se ocupam de normas de “Direito Processual coletivo” - seja entendi- da, apenas e tão somente, como a contraposição que se põe, desde o plano material, entre direitos (e interesses) individuais e direitos (e interesses) transíndividuais, assim atendidos aqueles que trespassam, por suas próprias características ou por razões meramente acidentais, o estado de su- jeição de uma só pessoa. Até porque a legitimidade das partes, no âmbi- to do "Direito Processual coletivo", deita suas rai- zes na proteção adequada dos princípios constitu- cionais do Direito Processual Civil ou, em uma só expressão, suficientemente eloquente, o “devido processo legal". Legitimado - a referência leva em conta as peculiaridades do Direito brasileiro sobre a matéria - é aquele que é eleito como tal pelo sis- tema jurídico, porque dá provas seguras de que tem condições de buscar, adequadamente, a prestação da tutela jurisdicional do direito daqueles que não agem em Juízo. Trata-se de lição bem conhecida e verdadeiramente generalizada na doutrina que se voltou ao tema. o que, de forma bem clara e bastante didática, lê-se da Rule Z3(a)(4) das class actions do Direito federal norte-americano, segundo a qual “the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class". No caso do Direito Processual Civil brasileiro, em que os legitimados ativos são escolhidos ex- 17. Embora o caso "Deckert", mencionado anteriormente, ilustre bastante bem a dificuldade na operacionalização dos termos e da de- finição da ação coletiva pela jurisprudência americana (as decisões mencionadas são dos anos de 1939 a 1941), a solução afinal dada pela Corte (na linha do que decidido pela Suprema Corte) é impensável no Brasil. Em termos práticos, o que a Suprema Corte decidiu é que se tratava de uma ação coletiva, o que foi reiterado posteriormente pela Corte de Apelação quando afirmou que o nome da ação (seu tipo, portanto) era pouco importante no caso. No sistema brasileiro, a identificação de um "tipo" de ação coletiva e fundamental porqLie influencia não só quem é o legitimado ativo para tanto (pode, por exemplo, o Ministério Público procurar tutelar interesses ou direitos individuais homogêneos? ), mas, também, o próprio procedimento da ação.
  10. 10. pressamente pelo próprio ordenamento jurídico, desde a CF (art. 5°, incisos XXI e LXX, e art. 129, inciso lll, por exemplo) ou pelo Direito infra- constitucional (art. 5° da Lei n° 7.347/1985 e art. 82 da Lei n° 8078/1990, apenas para mencionar dois dos diversos diplomas legais que se ocupam do assunto), a questão destacada pelos parágrafos anteriores é tanto mais relativa. Importa verificar sobretudo se aquele que se apresenta perante o Estado-luiz é eleito para, em nome próprio, tu- telar (jurisdicionalmente) direito alheio. Não se trata de nada substancialmente diverso do que, para o "Direito Processual Civil clássico ou in- dividual", sempre se fez presente sob as vestes da “substituição processual". A palavra de ordem para o estudo do "Direito Processual coletivo”, vale frisar, deve ser a de adequação ou de nova contextualização de novas realidades materiais para o plano do processo; não abandono das con- quistas do passado. Nesse sentido, o que a Comissão propõe para o inciso lll do art. 81 do Código do Consumidor deveria ser, sempre com o devido respeito, gene- ralizado. Qualquer "processo coletivo” merece ter sua utilidade aferida daquela perspectiva. Não se trata de algo que diga respeito exclusivamente aos interesses ou direitos “individuais homogêneos", mas, verdadeiramente, de quaisquer interesses ou direitos não individuais, independentemente dos rótulos que se queiram emprestar a eles. 4.1 Mais um exemplo: a nova lei do mandado de segurança e o apequenamento do mandado de segurança coletivo Prova segura da pertinência dessa preocu- pação encontra-se na Lei n° 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. O parágrafo único do art. 21 da Lei n° 12016/ 2009, seguindo os passos do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 8078/1990, o Código do Consumidor, classificou em duas espécies os “direitos protegidos pelo mandado de seguran- ça coletivo". Diferentemente daquele texto de lei, contudo, limitou-se a prever o cabimento do mandado de segurança coletivo para a tutela ju- risdicional de direitos coletivos e para os direitos individuais homogêneos, silenciando a respeito dos direitos difusos. A atuação do partido político em Juízo - ou fora dele - não se limita à tutela dos seus filiados. Não há como deixar de notar que o dispositi- vo em questão deixa transparecer o desejo da Lei n° 12.016/2009 de correlacionar aqueles “direitos" com aspectos da legitimidade que o caput do art. 21 reconhece, sobrepondo, assim, o objeto do mandado de segurança coletivo à sua legitimida- de. Que pode haver relação entre este e aquele elemento da demanda é irrecusável, isso é questão bem resolvida na nossa doutrina. Essa relação é responsável, até mesmo, por cunhar a acertada ex- pressão “pertinência temática". Trata-se de provi- dência inafastável à luz do “princípio do contradi- tório" e da preocupação, sempre presente quando se trata de "Direito Processual coletivo”, de iden- tificar quem, no ordenamento jurídico, pode agir em Juízo para a tutela de direito alheio. O que não é correto, máxime em se tratando de um direito e garantia constitucionalmente previsto, é preten- der, com a iniciativa, restringir as possibilidades de uso do mandado de segurança coletivo. É ler, para demonstrar o acerto deste ponto de vista, os dois incisos do parágrafo único do art. 21 da Lei n° 12.016/2009, confrontando-os com as exigências feitas pelo caput: Direitos coletivos são “os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a N j Tutela coletiva em Juizo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, gl ¡ , - . . . nn¡ nan Revista do Advouado
  11. 11. Tutela coletiva em Juizo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, parágrafo único. inciso lll, do CDC. N Q Revista do Advogado parte contrária por uma relação jurídica básica" (inciso l). Direitos individuais homogêneos são “os de- correntes de origem comum e da atividade ou si- tuação específica da totalidade ou de parte dos as- sociados ou membros do impetrante" (inciso ll). O mandado de segurança coletivo, por sua vez, como quer o caput do dispositivo, pode ser impe- trado por partidos políticos “na defesa de seus in- teresses legítimos relativos a seus integrantes ou ã finalidade partidária” e por organizações sindicais, entidades de classe e associações para a tutela “em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados desde que pertinentes as suas finalidades”. Na exata medida, contudo, em que é necessá- rio sustentar a ampliação da atuação dos partidos políticos para além do confinamento legal, forte no que lhes concede a alínea a do inciso LXX do art. 5° da CF, não há como chegar a outra conclusão que não a de que, a despeito das escolhas manifes- tadas pelo legislador mais recente, o mandado de segurança coletivo pode também perseguir o que o inciso l do parágrafo único do art. 81 do Código do Consumidor chama de "direitos difusos”, assim entendidos “(. ..) os transindividuais, de natureza in- divisível, de que sejam titulares pessoas indetermi- nadas e ligadas por circunstâncias de fato”. É dizer: a atuação do partido político em Juízo - ou fora dele - não se limita à tutela dos seus filia- dos; não foi nesta condição e para este fim que a CF destacou a legitimidade dos partidos políticos das organizações sindicais, das entidades de clas- se e das associações. Embora movido pelas suas diretrizes institucionais - que, desde o plano ma- terial, justificam o elo associativo que, por força de sua lei orgânica, dá ensejo à existência jurídica dos partidos políticos -, os beneficiados pela sua atuação podem ser indeterminados. Pouco impor- ta que haja, ou não, alguma relação jurídica base que una os eventuais beneficiários da medida ao partido. Uma tal constatação, para o Direito Po- sitivo brasileiro, deve ser entendida como "direito difuso" e não como “direito coletivo" ou como “di- reito individual homogêneo". ler, uma vez mais, as definições legais de cada uma dessas “classes" de direitos tais quais transcritas anteriormente. O mesmo se dá com relação aos entes legitima- dos pela alínea b do inciso LXX do art. 5° da CF. Pode acontecer, com efeito, que aquilo que pode- ria, ao menos aprioristicamente, ser rotulado de “direito difuso", de acordo com a definição legal- um ato administrativo que viole, por exemplo, a mora- lidade administrativa (art. 37, caput, da CF) -, diga respeito à razão de ser de uma entidade de classe ou de uma organização não governamental. ir- recusável o reconhecimento de que aqueles entes têm legitimidade, extraída diretamente da CF, para questionar o referido ato por mandado de se- gurança coletivo, independentemente da classifi- cação que se queira dar ao suposto ato (direito), se "difuso”, “coletivo" ou “individual homogêneo". Eventual crítica às conclusões expostas pelo pa- rágrafo anterior, de que o suposto direito não seria difuso, mas individual homogêneo, afinal todo e qualquer ato coator tem, por definição, uma “ori- gem comum", conduz quem a faz à observação que inaugura o número presente: a escolha do legisla- dor brasileiro por categorizar, em tipos que querem ser estanques e excludentes, os “direitos” (ou “inte- resses") passíveis de tutela jurisdicional coletiva não surte os efeitos desejados; é falha porque é irreal e muito pouco funcional. Os "direitos" são ou não, no plano material; eles não se organizam, naquela sede, como "difusosil, “coletivos” ou “individuais homogêneos", eles são, apenas, “direitos”, mere- cendo ser relativizada, para tanto, a forma como eles sejam apresentados no plano processual para receberem tutela jurisdicional. Considerações finais E claro que o tema comporta mais desenvolvi- mento. Os limites deste trabalho, contudo, não o
  12. 12. comportam. Seu objetivo, que isso fique claro, é tão só demonstrar que a proposta aqui feita, de al- terar a sistemática da tutela dos interesses/ direitos no âmbito do processo coletivo brasileiro, longe de ser uma críticalao que, desde o advento do Código do Consumidor, propôs-se, é enaltecer as conquis- tas até aqui feitas e viabilizar que o acesso coletivo à Justiça seja aprimorado, ampliado e otimizado, evitando que a categorização que vem caracteri- zando o Direito brasileiro seja, por mais paradoxal que possa parecer, o maior óbice àquele acesso, desejado, inequivocamente desejado, desde o "mo- delo constitucional do Direito Processual Civil". O que se propõe para viabilizar uma mais adequada identificação do "direito ou interesse individual homogêneo" deveria ser proposto para identificar a conveniência e a oportunidade de qualquer “ação coletiva" ou, para empregar no- menclatura mais técnica para o momento atual do estudo do Direito Processual Civil, para viabi- lizar uma mais efetiva obtenção de tutela jurisdi- cional dos direitos (materiais) que digam respeito, 18. Era essa, aliás, a pertinente proposta do art. 53 do Anteprojeto (le Código Brasileiro de Processos Coletivos, tanto quanto do art. 71, incisos l, Vlll e X, do precitado Projeto de Lei n° 5.139/2009. Os textos respectivos (com a Exposição de Motivos de cada iniciativa) estão veiculados em Kazuo Watanabe, op. cit. , p. 356-408. 19. Para uma discussão mais ampla sobre o assunto e a demonstra- ção de que aquelas normas representam uma verdadeira “contrarre- forma" do Direito Processual Civil, v. , do autor deste ensaio, O poder público em juízo (2009, p. 115-165). por definição ou, quando menos acidentalmente, a mais de uma pessoa. A proposta ora feita parece ser tão mais perti- nente quando se mira ao Projeto de novo Código de Processo Civil, ora em trâmite na Câmara dos De- putados. Sua Exposição de Motivos, subscrita pelo presidente da comissão de juristas encarregada de sua elaboração, o ministro Luiz Fux, é repleta de justificativas de tratar igualmente situações (mate- riais) iguais. Essa preocupação é também base fun- dante do chamado "Direito Processual coletivo". Que os dois corpos de normas, destarte, pos- sam dialogar entre si - e não se isolarem - em prol do fim comum, de mais adequada, mais jus- ta, mais eficiente e mais isonômica prestação da tutela jurisdicional. E, já que a palavra de ordem é - e deve ser, na correta perspectiva constitucional do tema - eficiente acesso à Justiça, que, ao se modificarem normas relativas ao “Direito Processual coletivo", que se revoguem - e que se faça expressamente - as inexplicáveis (juridicamente) normas restritivas da Fazenda Pública, tais como o já mencionado art. 1°, parágrafo único, da Lei n° 7.347/1985, o art. 16 daquela mesma lei e os não menos restritivos e inexplicáveis (juridicamente) arts. 2°-A e 2°-B da Lei n° 9.494/ 1997,” ambos, tanto quanto o precita- do art. 1°, parágrafo único, frutos da já menciona- da Medida Provisória n° 2180-35/2001.” n Tutela coletiva em Juizo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, parágrafo único, inciso Ill, do CDC. N CD Revista do Advogado
  13. 13. ão sobre a alteração proposta para o art. 81, Tutela coletiva em Juizo: uma reflex parágrafo único, inciso III, do CDC. (d O Revista do Advogado Bibliografia BUENO, Cassio Scarpinelia. O poder público em juízo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. FORD, Tom. Federal Rule 23: A device for aiding the small claimaiit. The Class Action - A Symposium, 10 Boston College Industrial and Commercial Law Review, v. 10, Brighton, Massachussets, 1968/1969, 1969, p. 504. . The History and Development of old Rule 23 and the development of amended Rule 23. Antitrust Law Journal, v. 32, Chicago, Illinois: American Bar Association Section of Antitrust Law, 1966. GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. HARKINS JR. , John G. Federal Rule 23 - The early years. Arizona Law Review, v. 39, 1997. KLONOFF, Robert H. ; BILICH, Edward K. M. Class actions and other multy-party litigation. St. Paul: West Group, 2000. LOUISELL, David W. ; HAZARD JR. Geoffrey C. ; TAIT, Colin C. Pleading and procedure - State and Federal - Cases and material. 5. ed. New York: The Foundation Press, 1983. ROSENBERC, Maurice; SMIT, Hans; KORN, Harold L. Elements of Civil Procedure - cases and materials. 4. ed. New York: The Foundation Press, 1985. WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumi- dor comentado pelos autores do Anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
  14. 14. :V: ii: :J @io xmxxomx Damian (hmm m? Má , _ x _ / // 'D / xx / /7'x ~ l/ ik / ? ix i / i/ z f” _ "°__ 1,/ x i _ i x' / _ A x x x l x x à / Á i L/ A x V/ x i i j] / zxWx i i i i i _Ji , ix xji , i *~__, / l / l _J i i , xÀ --z ix. - xw/ x . ... . xj s_ ; .45 / /i xx ' ' , x _- r- mesmo: ' x . xx z , ze/ Did ix' / ,»”' x x x. . 7 z ” ~ -›- 1 ii x' . , -^ A i s' x x z/ fix Í/ !Àx/ "Á x , /"'i ii í É ii. 'a x x / z _, . z x_ Ã ix “x x x x L ' ' › z/ ,i ix¡ -. .à x xj / M/ x r/ x ix A x x x x ' , , x x x x x x x x nx x x x a «A M_ x " ix x . Â 'x ixYq i x (A _ r 3 ("i/ L A rx x ix v' '''' " i x x x 'x x x xxx/ f x x , A , x x_ x r/ x _. i f¡ x “ z ^ x xi» x x ix “xx x í "T x a , .77 -/ ' ~ ' ' “x , x x _, ,/ x / Mx x x _ x x -i x. .. x x , ,, _ A x _, R' ' V 'm1 'À A i1- x Y x' ii Y t, X . « i' . .i K / , . Xfx É xx x/ _ 7x x s, xwx l x4: xx N_ ix. “x i x» A x 'x xx_ x xx xx x 7_ / x xí x-xw / x x x J /17 / _x A ig ii/ / x i›v N» r' : xx xxx' M, *xy Kai. i¡ x x x_, , x x x , , x . _ _ V: x a x x x, x i* x x x xx / / _ x _f f . « , ,,, x" x , ,, »x ã , x J_ a x , xmx' x . J x. Lif* x. , x x x ~ x x x x x 'x 3x x x v* A x x” x x_ _ x x . 'x x x xa x V( / ..« x I V xx_ x Mix/ i › ' 'x 'x L1 x " 'x Cx x ix ' J x 1x , x, ix K /1 i_ _ › ix k ix f x “x x-x x x x f x x/ r 'xx ° _ 'xÇx x x x s” __ ' x. ""x xr_ Í «x x x x_ x xxx a - 'ã z V( xx ; x x x xx x i x › ã /7 _, . x L z ' _ví V, :X (« M_ / , ' x “ a, x x x7/ _i x ix x xk _ / x x x V' . x x' f" x. K i L x i_ x ' x i ix x i ix i i 3" "'"x . i _ . x 'i xx x x › « xx . z x_ , x W 'x x V , , * ” 1 _ , x x ““ x x z ii, r x r x x «Lvj x ' , **'x r fa* x01 @xx liixxgxisêxx [íkaiissxax dito. ) (Cxojxxníngewxxixxñnxiixâkxzxrx @xxàsxaxxíifxtxzsç-íx ? is xxV/ iixgxxêxfxxííox @ksa ÍCXÕJÉÍ
  15. 15. AASP Associação dos Advogados de São Paulo I DIRETORIA Presidente Arystóbulo de Oliveira Freitas Vice~Presidente Sérgio Rosenthal 1° Secretário Leonardo Sica 2° Secretário Fernando Brandão Whitaker 1” Tesoureiro Luiz Périssé Duarte Junior 2° Tesoureiro Alberto Gosson Jorge Junior Diretor Cultural Roberto Parahyba de Arruda Pinto Assessor da Diretoria Luis Carlos Moro REVISTA DO ADVOGADO Conselho Editorial: Afranio Affonso Ferreira Neto, Alberto Gosson Jorge Junior, Arystóbulo de Oliveira Freitas. Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci, Dina Darc Ferreira Lima Cardoso, Eduardo Reale Ferrari, Eliana Alonso Moysés, Fábio Ferreira de Oliveira, Fernando Brandão Whitaker, Leonardo Sica. Luís Carlos Moro, Luiz Antonio Caldeira Miretti. Luiz Périssé Duarte Junior, Marcelo Vieira von Adamek, Nilton Serson, Paulo Roma, Pedro Ernesto Arruda Proto, Roberto Parahyba de Arruda Pinto, Roberto Timoner, Sérgio Rosenthal e Sonia Corrêa da Silva de Almeida Prado Ex-Presidentes da AASP: Walfrido Prado Guimarães. Américo Marco Antonio, Paschoal Imperatriz. Theotonio Negrão, Roger de Carvalho Mange. Alexandre Thiollier, Luiz Geraldo Conceição Ferrari, Ruy Homem de Melo Lacerda, Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Diwaldo Azevedo Sampaio. José de Castro Bigi, Sérgio Marques da Cruz, Mário Sérgio Duarte Garcia, Miguel Reale Júnior, Luiz Olavo Baptista, Rubens Ignácio de Souza Rodrigues. Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, José Roberto Batochio. Bias¡ Antonio Ruggiero, Carlos Augusto de Barros e Silva, Antonio de Souza Corrêa Meyer, Clito Fornaciari Júnior, Renato Luiz de Macedo Mange, Jayme Queiroz Lopes Filho. José Rogério Cruz e Tucci. Mário dc Barros Duarte Garcia, Eduardo Pizarro Carnelús, Aloisio Lacerda Medeiros, José Roberto Pinheiro Franco, José Diogo Bastos Neto. Antonio Ruiz Filho, Sérgio Pinheiro Marçal, Marcio Kayatt e Fábio Ferreira de Oliveira Diretor Responsável: Sérgio Rosenthal Jornalista Responsável: Reinaldo Antonio De Maria (MTb 14.641) Coordenação-Geral: Ana Luiza Távora Campi Barranco Dias Capa: Aline Vieira Barros - AASP Revisão: Ana Marson, Elza Doring, Milena Grassmann Bechara e Paulo Nishihara - AASP Editoração Eletrônica: Altair Cruz - AASP Administração e Redação: Rua Álvares Penteado, 151 - Centro - eep 01012 905 - São Paulo-SP tel (11) 3291 9200 - www. aasp. org. br Impressão: Rettec. artes gráficas Tiragem: 91.700 exemplares A Revista do Advogado e' uma publicação da Associação dos Advogados de São Paulo, registrada no 6° Oficio de Registro de Titulos e Documentos de São Paulo, sob n" 997. de 25/3/1880. E Copyright 2011 - AASP A Revista do Advogado não se responsabiliza pelos conceitos emitidos em artigos assinados. A reprodução, no todo ou em parte, de suas matérias só é permitida desde que citada a fonte. Solicita-se permuta. Pidese canie. On demande Véchange. We ask for exchange. Si richiede Io scamhio. Toda correspondência dirigida à Revista do Advogado deve ser enviada à Rua Álvares Penteado, 151 » Centro - cep 01012 905 - São Paulo-SP. J' ( _ ISSN-O101-74S7 r e Vl s t a d o ADVOGADO Ano XXXI N° 114 Dezembro de 2011 SUMÁRIO 5 18 31 Nota do Coordenador. Sergio Pinheiro Marçal A importância da atualização do Código de Defesa do Consumidor. Antônio Herman Benjamin Ada Pellegrini Grinover O consumidor e o acesso fmedicamentos. Arystóbulo de Oliveira Freitas Tutela coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o art. 81, parágrafo único, inciso HI, do CDC. , exCassio Scarpinelia Bueno i ; Comércio eletrônico de consumo internacional: modelos de / aplicação da lei mais favorável ao consumidor e do privilégio de 55 74 81 89 95 103 foro. Claudia Lima Marques O consumidor e seus direitos diante de erros médicos e falhas de serviços hospitalares. Enio Santarelli Zuliani Andréa de Almeida Brunhari O Código de Defesa do Consumidor 20 anos depois - uma perspectiva da Justiça. Fátima Nancy Andrighi Vinte anos: riscos sofridos pelo Código de Defesa do Consumidor. arcelo Gomes Sodré Vinte anos de CDC - reflexões sobre sua eficácia. ariângela Sarrubbo Fragata Visão sobre a principiologia do Código de Defesa do Consumidor. elson Nery Junior O consumidor do século XXI. Renato Opice Blum Dauio Sá Elias 119 O Código de Defesa do Consumidor e a proibição de práticas 152 abusivas. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer Cooperativas habitacionais e a proteção aos direitos do adquirente de bens imóveis em construção. Roberto Senise Lisboa Vlúltipla penalidade administrativa - violação ao princípio do non bis in idem. Sergio Pinheiro Marçal

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