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Artigo: Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. Autor: Luís Carlos Moro. Fonte: Revista do Advogado. AASP: São Paulo. Ano XXXIV. Dez/14. Edição nº 125. Tema: CORRUPÇÃO.

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Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados.

  1. 1. f'. m; a riorrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. Sumário 1. Introdução 2. O Direito do Trabalho ealtos empregados 3. A crise do subprime e a reação do mercado i 4. As leis americanas (Sarbannes-Oxley e FCPA) 5. O Thompson Memorandum 6. Os Anti-Memorandum Thompson 7. A lei brasileira anticorrupção N 8. Os reflexos trabalhistas e os neo-Torquemadas _ i corporativos 9. Conclusão Bibliografia 'i i introdução i Luís Carlos Moro * i l Advogado trabalhista. Ex-presidente da Associa- ção dos Advogados Trabalhistas de São Paulo PÍOS e ímpios! ' [AAT-SPI, da Associação Brasileira de Advoga- i dos Trabalhistas (Abrat), da Associação Latino- -Americana de Advogados Trabalhistas (Alai). Entre O maniqueísmo do branco pie-Iii” 'L' i* 'pH-iii' l Atual diretor cuitural da Associação dos Advo- l gados de São Paulo [AASPT, i i A velha natureza humana. iÍiÍ ertaritii, perma- Probos e ímprobosl absoluto há inúmeros tons de cinza. nece a mesma, com sua tendem: : . l aproximar os matizes do polo que lhe para: mais próximo (ou conveniente ›. É. em : iiatérisi de t-orrupção (e, ape- nas para lembrar l<JL'<_'›x;1iT1C1íiC. gestação), a legis- lação e os direitos itão reconhecem tons de cinza. Há corrupção punível ou irão há. Há mulheres gestantes e não gestantes. A busca pela probidade l i U1 LD Revista do Advogado
  2. 2. a_ . ñ : u z Ta > 5 _c : o o : o . _ i- o t o 4-¡ na . _ Q u Ia o z _a D. E o u 6 zm u a_ : a L_ t_ o L¡ empregados. GI O Revista do Advogado não admite o meio probo, assim como não há mulher meio grávida. Mas há, nesse campo da busca pela probidade, algo de novo no horizonte jurídico, no entanto, que espreita a atuação de empregados, tidos como de elevada hierarquia nas organizações empresa- riais, notadamente naquelas cujo capital é aberto e disponibilizado a investidores nas diversas bolsas de valores existentes mundo afora. Empregados de alta hierarquia das empresas estão sujeitos às mesmas condi ões 'urídicas ue os demais 9 empregados. Estão todos eles sujeitos a novos riscos, novos danos, ainda que submetidos a velhas práticas. Sempre sustentei que empregados de alta hie- rarquia das empresas estão sujeitos às mesmas condições jurídicas que os demais empregados e que os poucos traços distintivos existentes na lei encontram óbices jurídicos intransponíveis à sua existência, validade e eficácia. Mas isso seria tema para outra oportunidade. Cabe aqui analisar um novo risco aos traba- lhadores: as novas tendências de investigação e sanção de empregados acusados de incidir em condutas tidas como “inadmissíveisÍ tanto pela legislação penal quanto pelas chamadas "normas éticas” das empresas, que visam adequar-se a uma nova tendência universalmente verificada de san- cionar exemplarmente práticas réprobas de corpo- rações e seus responsáveis. Desde o início dos anos 2000, com um notável incremento quando da crise do mercado de títulos ~. :_, 'wrime nos Estados Unidos, a partir de 2006, s, ~érie de mecanismos foi deflagrada e as gran- : í~. ~ . :: mr-ações premidas pela necessidade de faz; É. ; te a uma série de denúncias e acalmar inxe>pi ? o : rins mercados financeiros de (llt. 'T~IÍi> países, passaram a adotar práticas derivadas ou de suas deliberações internas, ou mesmo induzidas por legislação de distintas origens, revelando, a partir de então, uma preocupação inusitada. Advieram novas leis, estrangeiras e nacionais, de enorme relevo. Mais que isso, as empresas pas- saram a ampliar o conteúdo dos seus documen- tos normativos internos e estipularam verdadeiros códigos de conduta, aos quais emprestaram um caráter de cláusula contratual no âmbito dos con- tratos de trabalhos desses altos empregados, sujei- tando-lhes a um crivo jurídico e moral muito mais rigoroso do que outrora se praticava. Aos empregados, assim, há, a despeito das ve- lhas práticas, novos riscos, que devem ser estuda- dos a fundo. Este artigo tem mais o propósito de instigar esses estudos do que propriamente ofe- recer uma visão plena da paisagem que decorre dessa matéria. : z O Direito do Trabalho e altos empregados O Direito do Trabalho não se destina exclusi- vamente aos subordinados dos escalões inferiores das estruturas organizacionais, mas também diri- ge a sua proteção àqueles que ostentam posições intermediárias e até mesmo mais elevadas na hie- rarquia organizacional, como executivos que es- tejam gizados por contratos de trabalho ou pela existência das meras características da relação de emprego. Essa simples constatação. no entanto, esbarra num enorme preconceito que advém da noção errônea de que aquele subordinado que aufere maiores szrlárir» seria merecedor de tratamento jurídico distinto. porque se distingue dos demais empregado» SLILSC; que tais trabalhadores sempre esti- ter? 1 sul? condições deteriorantes de sua saúde : :~: ..; c gasiquica. Jornadas exaustivas, ruptura da ' (iria entre trabalho e vida íntima, receio
  3. 3. de desfrutar direitos comuns como férias, pressões internas e externas pela apresentação de resulta- dos e excepcional cobrança de desempenho. Além disso, pesa sobre eles uma lógica tão ou mais perversa que sobre os trabalhadores denomi- nados blue collars na cultura americana. Os em- pregados de colarinho branco dependem de tal modo de seus empregos que. muitas vezes, não têm condições de resistir à lógica concorrencial do sistema e ao poder de comando patronal. Difunde-se a mancheias a noção de quanto mais elevado o nível hierárquico do empregado, menor é o peso da subordinação. Parece-me tra- tar-se, na realidade, de algo equivocado. Iecanis- mos de fiscalização em tempo real. mandatos cur- tos, condicionados a uma segunda ou ate' terceira assinatura, organizações em formato matrzcial em que subordinantes e subordinados se imiscueríi em uma rede de subordinação impessoal e ítri- placãvel, formam, além de outros elementos aqui não analisados, o novo substrato da subordinação. em sua dimensão estrutural, de que nos diz Mau- rício Godinho Delgado (2012, p. 298). O emprego do dito “alto empregado" é um bem muito mais precioso do que o emprego de trabalhadores que se põem nas linhas de baixo dos organogramas corporativos. Sua recolocação é mais rara, de modo que o grau de dependência econômico-familiar e psíquico-social do trabalha- dor é muito mais intenso nesses níveis. Nota-se, nos últimos anos, uma enorme am- pliação das atividades dos departamentos de compliance das empresas, tendo como vítimas os empregados. Empresas estruturaram verdadeiras organizações paralelas de investigação de seus empregados, admitindo mecanismos de comuni- cação e recepção de denúncias anônimas, inves- tigações privadas não reveladas aos investigados, entre outras práticas de, para dizer pouco, duvi- dosa liceidade. É certo que sempre se caracterizou a subordi- nação pela sujeição do empregado a, entre outros, dois poderes do empregador, considerados tão re- levantes que tipificam a subordinação que se exige para a caracterização do empregado. Refiro-me aos poderes de organização do negó- cio e disciplinar sobre o empregado. Quanto à organização do negócio, esta en- contra limites, no Brasil e em inúmeros países, em uma legislação proibidora de uma liberdade patronal plena, uma vez que estabelece frontei- ras além das quais o poder privado não pode ir. Notadamente, é preciso que se respeitem direitos individuais (com especial destaque aos direitos de personalidade) e coletivos dos trabalhadores. já no que tange ao poder disciplinar, este im- põe-se seja limitado e a legislação, nesse campo, é dotada de enormes lacunas, as quais têm permi- tido interpretações altamente permissivas quando do exercício do poder disciplinar pelas empresas. Aqui veremos alguns dos efeitos da utilização des- se poder, que por vezes se imagina ilimitado, mas que deve ser objeto de inúmeras limitações. Antes. porém, vejamos algumas causas desse . ríctemento da atividade sancionadora das empre- ' _ : ütadamente aquelas cujo capital é aberto e . 'tg-: lo em ações postas à negociação no mer- cadr' : í;_~ 'e Has de valores. 1°. ? A crise do subprime e a reação do mercado Desde r» í: ::'. : . í ~ ; EIÍOS 2000, com os escân- dalos Enron e W 'Í cpczrz. casos em que os acio- nistas daquelas c foram vitimas de proce- dimentos heteroi ~ c A '> ; ms seus interesses, houve um enorntç ~ : :a 5:' que se depositava nos mercados fin-tar. . _í' ~ , . Corno nos Estado» . ' da América o mer- cado de capitais t' ; ligo que efetivamente afeta um contingente popultacional muito mais repre- sentativo do que o brasileiro, não tardou a que as discussões alcançassem as tribunas do Congresso norte-americano. Revista do Advogado 2 j çgrnrlugpgçgãzpg, ;compliance e Direito do Trabalho: velhas praticas, novos riscos para -. .. s-. u-. .rquauuua »uma ar' - iu. .. . rn, ._. ... v.. . . ..w um-. .” , .- . . Ama-, .. .cam . .. . . ›~4 . ..v. ... ... ... ... ... ... ... _.¡ . ... .,. ... . .
  4. 4. Corru ão, com Iiance e Direito do Trabalho: vclhus nfiln-. ns, novo: um n: pal; P , empregados. O5 N Revista do Advogado Para restaurar a credibilidade no sistema, vá- rios órgãos do governo norte-americano, então presidido por George W. Bush, passaram a retaliar corporações que ainda não tinham uma "cultura anticorrupção" suficientemente desenvolvida ou ainda considerada incipiente* A situação piorou muito com a chamada crise do subprime, que alcançou o mercado financeiro norte-americano a partir de 2006 e tem um im- portante papel desempenhado na evolução histó- rica desses procedimentos. Tão logo houve a crise do subprime no mer- cado, apresentei aos meus colegas de profissão, num congresso promovido pela Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, uma tentativa didática de abordar a dificílima lógica que presidia o mercado financeiro e as origens dessa crise. E passei a contar uma história figurada, exem- plificativa, que infelizmente não escrevi ou assinei, embora a tenha apresentado em diversas searas e eventos. Constato anos depois que ha inúmeras cita- ções daquele relato original, já bastante modificado, sem indicação de autoria. Reproduzírei, aqui, o relato tal como encontra- do nos dias atuais, já modificado, publicado em inúmeros sítios eletrônicos e periódicos, infeliz- mente sem poder identificar quem teria feito as alterações e inserções sobre o pequenino chiste original: “Seu Biu tem um bar, na Vila Carrapato, e decide que vai vender cachaça Ana cadernetal aos seus leais fregueses, todos bêbados, quase todos desempregados. Porque decide vender a crédito, ele pode aumentar um pouquinho o preço da dose da branquinha (a diferença é o sobrepreço l que os pinguços pagam pelo crédito). O gerente do banco do seu Biu, um ousado ad- ministrador formado em curso de emibíêi, decide que as cadernetas das dívidas do bar constituem, afinal, um ativo recebível, e começa a adiantar di- nheiro ao estabelecimento, tendo o pindura dos pinguços como garantia. Uns seis zécutivos de bancos, mais adiante, lastreiam os tais recebíveis do banco, e os transfor- mam em CDB, CDO, CCD, UTI, OVNI, SOS ou qualquer outro acrônimo financeiro que nin- guém sabe exatamente o que quer dizer. Esses adicionais instrumentos financeiros alavancam o mercado de capitais e conduzem a que se façam operações estruturadas de de- rivativos, na BM&F, cujo lastro inicial todo o mundo desconhece (as tais cadernetas do seu Biu). Esses derivativos estão sendo negociados como se fossem títulos sérios, com fortes garantias reais, nos mercados de 73 países. Até que alguém descobre que os 'bebo' da Vila Carrapato não têm dinheiro para pagar as contas, e o Bar do seu Biu vai ã falência. E toda a cadeia vai junto". A SOX Act alterou grandemente o Securities Exchange Act. Se aqui o caso seria ilustrado pelo bar do seu Biu, nos Estados Unidos, os clientes bancários dos mortgages eram chamados ninja, acrônimo deri- vado de no income, no job or assets, ou seja, pes- soas sem renda, sem emprego ou patrimônio: os clientes do seu Biu. O capitalismo integrava precária e proviso- riamente no sistema financeiro os clientes ninja, pelo oferecimento de crédito que se sabia não seria jamais satisfeito. E a notícia, levada ao público apenas depois de que os efeitos nocivos dos inadimplementos se verificavam, conduziu a um dos momentos de 1. Parll J. NlcNulti', DeputyAttív Cerr, US. DeptofJustice, Prepared Remarks at the Lawyers for Civil Jirsticc Membership Conference Regarding the Departments Charging Ciridelincs in Corporate Fraud Prosecutions (Dec. 12. 2006).
  5. 5. mais elevada desconfiança da sustentabilidade dos mercados financeiros. Era preciso, então, segundo a ótica dos agen- tes financeiros e das corporações, resgatar a con- fiabilidade do mercado. Tratava-se da maior crise do capitalismo moderno desde a ruptura de 1929. As leis americanas (Sarbannes-Oxley e FCPA) Em 1977, sob o impacto de outro escândalo, o Watergate, a Securities and Exchange Commission descobriu que mais de 400 empresas norte-ame- ricanas praticavam corrupção no estrangeiro em valores que movimentavam centenas de milhões de dólares. Tais valores eram reveladores de um problema endêmica, que encontrava seu ápice no momento de crise política que se superava. Era necessário, como em todos os momentos de abalo em decor- rências de crises nas bolsas de valores, prover e preservar a credibilidade do sistema. O Congresso americano, sob a administração de Jimmy Carter, respondeu com a edição do Foreign Corrupt Practices Act, de 19 de dezembro de 1977, uma legislação que, baseada na chamada effects theory, autoriza a aplicação da legislação americana a qualquer corporação ou negócio nos Estados Unidos e pessoas envolvidas em prática de corrupção, ainda que praticada fora do territó- rio norte-americano. A norma alcança os emissores de títulos e papéis no mercado financeiro, corporações registradas na US. Securities and Exchange Commission ou que estejam sob a atuação fiscalizadora desta. Além dis- so, concerne a todo e qualquer indivíduo que seia cidadão, nacional ou residente nos Estados Unidos, e qualquer corporação ou negócio sob as leis ameri- canas ou que tenham seus negócios principais nos Estados Unidos. Alcança corporações e pessoas naturais, portanto. E autoriza que se iurisdicionem Essa norma foi ainda emendada pelo International Anti-Bribery Act, em 1998, resul- tado da Convenção de Combate à Corrupção de Autoridades Públicas em Negócios Internacio- nais, expedida pela Organização para Coopera- ção e Desenvolvimento Econômico, a OCDE. Outros países relevantíssimos ampliaram esse ambiente de restrição à corrupção. A Inglaterra promulgou em 2010 o Bribery Act, com igual ob- ietivo. Antes disso, em 30 de junho de 2002, o sena- dor democrata pelo Estado de Maryland, Paul Sarbannes, assim como o deputado republicano pelo Estado de Ohio, Michael Oxley, subscreve- ram uma lei (act) que suscitou uma inflexão no quadro do mercado de capitais, trazendo reflexos inclusive para as relações trabalhistas. A lei, denominada Sarbannes-Oxley e depois alcunhada de Sarbox, e até mesmo SOX, impôs a todas as empresas de capital aberto, ainda sob o l Pnrrnnnãn mmnlinnre e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para impacto do caso Enron, novos mecanismos de au- ditoria e segurança de suas operações financeiras. Visou impedir a fuga de investidores e o esva- ziamento de capitais do mercado. Para isso, no entanto, impôs a criação de comitês de supervi- são de operações, de modo a sempre ser possível a identificação de responsáveis por atividades financeiras. Entre outros dispositivos, a SOX Act alterou grandemente o Securities Exchange Act, de 1934. lei estabelecida precisamente posteriormente à crise de 1929 para, com igual objetivo, reassentar as bases da confiança dos investidores no mercado de então. Diretores, executivos e acionistas passaram a registrar-se perante a Securities and Exchange Commission, o que já se fazia, mas agora sob intensa fiscalização, a qual havia descurado nos h anos anteriores. É Agora, suieitar-se-iam os diretores e execüim¡ l . ri à imposição de códigos de ética que l _ l condutas, tidas como honestas e éticas, ha ' fatos ocorridos no campo da extraterritorialidade. o tratamento de atuais ou aparentes w r"
  6. 6. S . r É > E z: ;a KI x_ ›- : a u c . a u ›_ Q e¡ q, u t _a a 'E a u. m o 'c m 53 GJ n. E v ão, j Corrupç 64 Revista do Advogado interesse entre relações pessoais e profissionais. Compeliu-se o mundo corporativo ao preenchi- mento de relatórios periódicos de modo qualifi- cado na legislação americana como "pleno, justo, preciso, tempestivo e compreensível". Finalmente, impôs-se a aferição de cumpri- mento das regras e regulamentos governamentais, ou, em língua inglesa, compliance? O Título VIII da lei Sarbox é totalmente dedi- cado às fraudes corporativas e novas e graves san- ções criminais para as empresas e seus dirigentes, ainda que empregados. j: : 0 Thompson Memorandum Em função do ambiente criado pelo desenvol- vimento da legislação de proteção dos mercados financeiros, o U. S. Department of Justice editou verdadeiros guias para a persecução dos violadores daquelas normas de proteção do mercado. Assim, editou um memorando denominado Federal Prosecution of Business Organizations, que acabou alcunhado Thompson Memorandum. Larry Dean Thompson e_ra à ocasião, em janeiro de 2003, o U. S. deputy attorney general e trazia em seu currículo experiências corporativas importantes na Ford, Monsanto, King 81 Spalding e Providian Financial Corporation, além de ter servido como U. S. attorney e liderado a chamada Força-Tarefa Contra o Crime Organizado no Sudeste* americano. Nomeado por George W. Bush para ser U. S. deputy attorney general, Larry D. Thompson pro- duziu um documento, originalmente para utili- zação interna do Departamento de Justiça, cujo objetivo era ajudar os federal prosecutors a obter provas e acusar criminalmente empresas, dirigen- tes e empregados de práticas violadoras das nor- mas de proteção do mercado de capitais. Anteriormente, vigorava o denominado Holder _/ Iemorandum, considerado brando demais por Thompson, que logrou obter um clima político propício para o endurecimento das regras aplicá- veis contra as empresas envolvidas com o mercado de capitais. O documento de Thompson alargava em lati- tude e longitude os métodos utilizados nas inves- tigações e ensinava, literalmente, aos acusadores e promotores de Justiça como prevenir, descobrir e punir crimes de “colarinho branco". Valia-se de novos institutos, alcançando in- clusive a quebra dos privilégios de comunicação entre advogados e clientes, atitude considerada in- tegrante do conceito de cooperation das empresas investigadas para com a investigação. g Investigar era a obsessão. E investigação não submetida a limites tradicionais. Autorizava os promotores a ampliar a utilização da delação premiada, criando, assim, uma cultura de renúncia à defesa no âmbito das investigações criminais e de resguardo do mercado financeiro. Além disso, uma promessa: a de que as cor- porações não teriam qualquer benefício em razão da natureza de pessoa jurídica. No entanto, pode- riam ter efeitos cominados se apresentassem o que o documento entendia ser postura "colaborativa". Note-se que todos esses institutos vinham no sentido contrário às garantias constitucionais de não se autoincriminar, do privilégio das comuni- cações profissionais entre cliente e advogados, do direito a assistência jurídica, num movimento his- tórico, nos Estados Unidos, bastante estimulado pela reação aos ataques de ll de setembro de 2001 lançados sobre as torres gêmeas espetadas na ilha de Manhattan. Investigar era a obsessão. E investigação não I submetida a limites tradicionais. Profunda. Invasi- ~ 2. Vide Section 406 da Sarbannes-Oxley Act. 3. Southeastern Organized Crime Drug Enforcement Task Force.
  7. 7. va. Absoluta. E isso se fazia agora com o concurso do investigado, que abria mão, inclusive, de pri- vilégios das comunicações com seus advogados e consultores. O documento advertia os promotores a consi- derar os seguintes aspectos: a) a gravidade e serie- dade da ofensa; b) o risco de dano ao público; C) a difusão do delito no âmbito da corporação; d) a história pregressa da corporação em condutas simi- lares; e) a tempestiva e voluntária oferta e abertura dos documentos comprobatórios dos malfeitos e o desejo efetivo de cooperar com as investigações; f) a existência e adequação de um programa de com- pliance da corporação; g) as medidas corporativas de reversão do quadro; h) os efeitos colaterais; i) a adequação da persecução dos indivíduos responsá- veis; j) a adequação dos remédios como as ações civis ou medidas regulatórias. Trata-se de rol não exaustivo de considerações. Além disso, deveriam os acusadores sopesar todos os fatores normalmente aferidos durante o exercí- cio regular das suas funções: a suficiência da pro- va, a aparência de sucesso da lide num julgamen- to; o provável impedimento de outros eventos; o aspecto reabilitador da corporação pela iniciativa e outras consequências da convicção formada. Dotar o Department of Justice de armas e meios para profunda investigação e rigorosa puni- ção era a palavra de ordem. E, para tanto, os promotores estavam autori- zados a tomar em consideração para a decisão de perseguir a punição das corporações caso encon- trassem qualquer promessa da corporação de apoio aos funcionários e agentes culpáveis, quer pelo adiantamento de honorários advocatícios, quer pela retenção de funcionários sem qualquer sanção pelo desvio de conduta, seja também por prover informações aos empregados sobre as investigações segundo um eventual acordo de defesa conjunta. Independentemente do nível de cooperação suposta de uma corporação, não resultava nenhu- ma forma de isenção automática da acusação. Deveria haver um processo e com propósitos punitivos. Os Anti-Memorandum Thompson O grande receio, portanto, das corporações, passou a ser receber o rótulo "não colaborativa”. E para que pudesse vir a ser colaborativa, a em- presa precisaria: a) Evitar que os efeitos dos malfeitos havidos no estrangeiro alcançassem a matriz. b) Impedir que houvesse qualquer risco à con- sideração de tratar-se de corporação colaborativa com as investigações do Departamento de Justiça americano. c) Instituir um rigoroso sistema de compliance, com a criação de códigos de conduta, imposição de normas internas, coleta de documentos inter- nos com compromissos de colaboração de seus empregados, instituição de departamentos inde- pendentes de investigação interna, com autorida- de para manter relações institucionais com órgãos de investigação e acusação em inúmeros países. d) Em caso de envolvimento em práticas puní- veis, a matriz deveria ainda punir exemplarmen- te os culpados, negar qualquer consideration, ou pagamento de benefícios, ainda que contratados, evitando fossem consideradas em conluio com os trabalhadores. e) Deixar de prover informações aos acusados. f) Deixar de prover advogados aos acusados. g) Não coordenar estratégias de defesa, cortan- do as comunicações com os acusados. Essas consequências, de ululante extração, passaram a compor as orientações de diversos escritórios de advocacia nos Estados Unidos em relação às corporações clientes. Tais documentos foram denominados Anti-Memorandum Thompson e visavam eliminar os efeitos nocivos da mais gra- l vosa qualificação que uma Corporação acusada poderia vir a ter: a de culpada e não colaborativa com as investigações. Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos pula empregados. C5 U1 o 'c : v a: o > -c < o -c m 4-: .E > u c:
  8. 8. Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. C5 C5 Revista do Advogado '/ l A Iei brasileira anticorrupção Seguindo exemplos como os advindos da legis- lação norte-americana e inglesa, o Brasil também promulgou, em 1° de agosto de 2013, a sua lei an- ticorrupção, que tomou o número 12.846. Muitos dos lineamentos adotados no estrangei- ro foram aqui aproveitados. Assim é que o conceito de pessoa jurídica acaba estendido a sociedades nacionais e estrangeiras, fun- dações, associações de entidades ou de pessoas, ou mesmo sociedades estrangeiras com sede, filial ou re- presentação no território brasileiro, constituídas de di- reito ou mesmo de fato, ainda que temporariamente* A responsabilização das pessoas jurídicas é ob- jetiva. E não exclui a individual dos dirigentes ou administradores ou de qualquer coautor ou partí- cipe do ilícito. O mais impressionante é como o art. 7° da lei brasileira reproduz os elementos externados por Thompson na aferição das sanções. Vejamos os seus incisos: I - a gravidade da infração; Il - a van- tagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo da lesão; V - o efeito negativo pro- duzido pela infração; VI - a situação econômica . do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de in- tegridade, auditoria e incentivo à denúncia de ir- regularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados. A lei brasileira incentiva o acordo de leniência, embora ressalve, expressamente, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Os reflexos trabalhistas e os neo-Torquemadasp corporativos As medidas enunciadas anteriormente passa- ram a sugerir aos empregados que estavam sob uma nova espada de Dâmocles. Poderiam ser, literalmente, atirados aos leões na arena do Department of Justice, da Securities and Exchan- ge Commission ou do Ministério Público. E sem qualquer comiseração. Sem informações da em- presa. Sem advogados por ela providos. Dada a possibilidade de uma jurisdição extrater- ritorial e a circunstância de os órgãos governamen- tais americanos invocarem a teoria dos efeitos, deter- minações das matrizes e subsidiárias americanas de multinacionais de origem de todas as partes do glo- bo passaram a adotar, preventivamente, as medidas consideradas próprias pelo Thompson Memoran- dum, alcançando relações laborais em todo o globo. A arena dos leões foi trasladada. O novo Coliseu está nos “mecanismos e procedimentos internos e integridade" das empresas. A exemplaridade da punição imposta, tendo sido considerada um dos elementos a serem sope- sados pelos prosecutors norte-americanos, acabou convertendo-se num incentivo a que os direitos de personalidade dos trabalhadores deixassem de ser preservados. Os efeitos disso são os mais nocivos. Empresas que promovem ampla divulgação inter- na e até mesmo pública dos resultados de procedi- mentos punitivos não sujeitos ao crivo do contra- ditório e sem oportunidade de defesa ampla pelos trabalhadores; difusão de notícias na imprensa sem o menor respeito pela empregabilidade do trabalhador punido. A arena dos leões foi trasladada. O novo Co- liseu está nos “mecanismos e procedimentos internos e integridade" das empresas, em que 4. Vide art, 1° e parágrafo único respectivo. O informalismo da pre- visão, bem próximo daquele adotado pelos principios que regem o Direito do Trabalho, faz com que o alcance das medidas seja quase universal a toda e qualquer atividade econômica.
  9. 9. empregados são atirados aos leões, com todo um incentivo normativo para que sejam fired, nos dois sentidos da expressão na língua inglesa. Afora efeitos muito nocivos de desprezo às garantias constitucionais, de vulneração de pri- vilégios de comunicações, de infração ao direito contra a autoincriminação, os empregados foram diretamente atingidos pelo corte de garantias contratuais de indenidade, pelo abandono de ga- rantias que foram constituídas pela acumulação, ao longo dos séculos, do substrato do Direito em contraposição ã barbárie. Alguns casos revelam a existência de neo-Tor- quemadas, investigadores privados que se valem de práticas a que nem mesmo se autorizam os servidores públicos investidos de poder de polícia. Instituições que, mancomunadas com autorida- des públicas, elegem as vítimas centrais da acusa- ção para cominar os efeitos da acusação contra si. lnquirições no estrangeiro. Retenção de passaportes. Trancamento de trabalhadores em cubículos, enquanto têm seus locais de trabalho e arquivos devassados. Submissão a ambientes de inquisição ameaçadora, tudo isso e mais se obser- va de novas condutas induzidas por aquele con- junto de normas, notadamente as ditas “normas internas de compliance", cujo objetivo primaz não é apenas identificar e sancionar os malfeitos, mas preservar corporações malfeitoras, que se convertem em feitores de seus neossubmissos, os "zécutivos" sujeitos a uma lógica que os captura inclusive em sua psique. Normalmente há a adesão de tais empregados ao substrato ideológico que conduz a tais práticas, adesão de cuja erronia o trabalhador só se da conta Bibliografia l l quando é convertido da posição de artífice das (ou aderente às) normas de compliance a vítima delas. Conclusão É claro que a corrupção é um mal endêmico em todo o mundo e que merece um combate eficaz. O problema está quando o objetivo do com- bate à corrupção deixa de ser o combate à cor- rupção por si, mas um novo instrumento de revi- gorar a credibilidade no mercado de capitais. E. mais grave, o problema está quando a sociedade. em nome da mantença da crença do mercado de capitais, passa a ser leniente com práticas que PICSBYVHTH O mercado e HS empresas, mas guardam em si o potencial de destruir vidas e. reputação de pessoas nem sempre culpáveis ou, quando culpáveis, que_ deveriam expiar as suas culpas de modo a compreender todos os copartí- cipes dos atos e os beneficiários de seus efeitos, e todos eles serem punidos de modo não vexatório nem excludente da possibilidade de essas pessoas virem a ser novamente aproveitadas no mercado de trabalho. O direito ao trabalho não pode resultar afeta- do pelo Direito do Trabalho, quando este cuida de sancionar atitudes puníveis. O poder disciplinar de todos os empregadores limita-se ao contrato e seus créditos. Qualquer punição além de tais limites deve ser precedida, mediante a asseguração do direito pleno de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, de procedimentos públicos conduzidos pelas autoridades públicas investidas de poder de polícia, de investigação e de jurisdição penal. l DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito da Trabalho. ll. ed. São Paulo: LTr, 2012. ›: velhas jiráticas, novos riscos para Corrupção, compliance e Direito do Trab-a empregados. O? NI Revista do Advogado
  10. 10. m. , . , . a, e . . t” B». m Õ. . t. . . A, m › _. . . . , r a . . . , _. e . . . . z ç . l, . z i 1 n. p _r a c a a , a a¡ a n _ , i a . _ 1 › e x l , e Q r . e . s. . _ - s _, , . fil l. . › , / i v a¡ . › , Í . s . ,. › Í a . ... .a, , . › . _ _ . à. . _ . a › r . . r 1.3.1» w . n. I¡i% 511!¡ . ., ~ i a ¡r! .. .. í Í. . . J u um , I J. e f. . x. a . .. J a «L iñzJvr Mais* j» u t? _ rw m, t taetw . nunutmunusrnu(
  11. 11. AASP ¡ Associação dos Advogados de São Paulo DIRETORIA Presidente Sérgio Rosenthal Vice-Presidente Leonardo Sica 1° Secretário Luiz Périsse' Duarte Junior 2° Secretário Renato José Cury ? Tesoureiro Fernando Brandão Whitaker 2° Tesoureiro Marcelo Vieira von Adamek Diretor Cultural Luís Carlos Moro REVISTA DO ADVOGADO Conselho Editorial: Eduardo Reale Ferrari, Fátima Cristina Bonassa Bucker, Fernando Brandão Whitaker, Juliana Vieira dos Santos, Leonardo Sica, Luis Carlos Moro, Luiz Périssé Duarte Junior. Marcelo Víeira von Adamek. Mário Luiz Oliveira da Costa. Nilton Serson, Paulo Roma, Pedro Ernesto Arruda Proto, Renato José Cury. Ricardo de Carvalho Aprigliano, Ricardo Pereira de Freitas Guimarães. Roberto Timoner. Rogério de Menezes Corigliano. Sérgio Rosenthal. Sonia Corrêa da Silva de Almeida Prado e Viviane Girardi Ex-Presidentes da AASP: Walfrido Prado Guimarães, Américo Marco Antonio. Paschoal Imperatriz, Theotonio Negrão, Roger de Carvalho Manga, Alexandre Thiollier. Luiz Geraldo Conceição Ferrari, Ruy Homem de Melo Lacerda, Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Dlwaldo Azevedo Sampaio, José de Castro Bigi, Sérgio Marques da Cruz, Mário Sérgio Duarte Garcia, Miguel Reale Júnior, Luiz Olavo Baptista. Rubens Ignácio de Souza Rodrigues, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, José Roberto Batochio, Bias¡ Antonio Ruggiero. Carlos Augusto de Barros e Silva. Antonio de Souza Corrêa Meyer. Clito Fornaciari Júnior, Renato Luiz de Macedo Mange. Jayme Queiroz Lopes Filho, José Rogério Cruz e Tucci, Mário de Barros Duarte Garcia, Eduardo Pizarro Carnelós. Aloísio Lacerda Medeiros, José Roberto Pinheiro Franco, José Diogo Bastos Neto. Antonio Ruiz Filho, Sérgio Pinheiro Marçal, Marcio Kayatt, Fábio Ferreira de Oliveira e Arystóbulo de Oliveira Freitas Diretor Responsável: Leonardo Sica Jornalista Responsável: Reinaldo Antonio De María (MTb 14.641) Coordenação-Geral: Ana Luiza Távora Campi Barranco Dias Capa: Aline Vieira Barros - AASP Revisão: Elza During. Luanne Batista. Milena Bechara e Paulo Nishihara - AASP Editoração Eletrônica: Altair Cruz - AASP Administração e Redação: Rua Álvares Penteado, 151 - Centro - cep 01012 905 - São Paulo-SP tel (11) 3291 9200 - wwmaasoorgbr Impressão: Rettec, artes gtáñas Tiragem: 95.000 A Revista do Advogado e uma publicação da Associação dos Advogados de São Paulo. registrada no 6° Oficio de Registro de Títulos e Documentos dt São Paulo, sob n" 997, de 25/3/1980. 9 Copyright 2014 - AASP A Revista do Advogado não se rauondiliza pelos conceitos emitidos em artigos emma: A reprodução, no todo ou em parte, de suas materias¡ épavwivida desde que citada a fonte. Solicita-se permuta. Pidese came 0m ! unit fidrange. We ask for exchange. Si richiede lo samhín. . Toda correspondência dirigida à Rain¡ ih ! lvoçdo deve ser enviada a Rua Alvares Penteaoin, W511 -mmo - cep 01012 905 - São Paulo-SP. ISSN-010i-7497 revista do ADVOGADO Ano XXXlV N” 125 Dezembro de 2014 SUMÁRIO 5 17 25 31 42 51 59 68 76 B4 89 97 106 115 125 131 138 Nota do Coordenador. Pierpaolo Cruz Bottini As garantias constitucionais do processo administrativo sancionatório. Ada Pellegrini Grinover Corru ãoelava em: é ossível uniro a ente da rimeira também elo PÇ g P P P crime parasitário? Alberto Zacharias Toron Desafios do acordo de leniência da Lei 11° 12.846/2013. Ana Paula Martinez Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. Arystóbulo de Oliveira Freitas Joyce Ruiz Rodrigues Alves Programas de compliance no âmbito da Lei n° 12.846/2013: importância e principais elementos. Carlos Henrique da Silva Ayres A responsabilidade dos sócios, administradores e conselheiros perante a Lei Anticorrupção. Leonardo Ruiz Machado Karina da Guia Leite Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. Luís Carlos Moro Um modelo de política de combate à corrupção. Márcio Thomaz Bastos Avanços recentes no combate à corrupção: políticas públicas e democracia. Marivaldo de Castro Pereira Flávio Marques Prol Lei Anticorrupção e ética. Miguel Pereira Neto O papel do advogado nas investigações internas. Paulo Bezerra de Menezes Reifi Renato Tastardi Portella Marcel Alberge Ribas A Lei Anticorrupção e as empresas: compliance e modulação de sanções. Pedro Aguiar de Freitas A responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção. Pedro Estevam Alves Pinto Serrano O novo modelo de combate à corrupção. Pedro Ivo Gricoli lokol A controversa responsabilidade objetiva na Lei n° llS-ló/ Zlll 3. Pierpaolo Cruz Bottini Igor Sant'Anna Tamasauskas A atual percepção sobre o fenômeno da corrupção: questão penal, econômica ou de direitos humanos? Renato de Mello Jorge Silveira Da inconstitucionalidade da pena prevista no inciso ll do art. 19 da Lei Anticorrupção (Lei Federal n” 12.846/2013). Sebastião Botto de Barros Toia-

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