Fabiana ibet-2012-2

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Fabiana ibet-2012-2

  1. 1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIOCategorias Fundamentais Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBET São Paulo, 03/09/2012
  2. 2.  Relevância do tema: Situação atual de insegurança jurídica quanto às hipóteses e limites na desconsideração de negócios realizados pelo contribuinte. Conceitos demasiadamente vagos: Dolo Fraude Simulação Dissimulação Fraude à lei Abuso do direito Abuso da forma
  3. 3.  Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de formas de direito mediante as quais não se dá a efetivação do fato tributário, e, consequentemente, impedindo o nascimento da relação jurídica. Evasão fiscal: decorre de operações simuladas em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá-lo, mascarando o negócio praticado. Elusão fiscal: apesar de a conduta do contribuinte não ser ilícita, dá-se por forma atípica ou artificiosa para reduzir a carga tributária. (Não seria espécie de evasão?)
  4. 4.  Dolo Art. 145, Código Civil: “São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”
  5. 5.  Fraude absoluta: simulação (Art. 167, Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.
  6. 6.  Fraude relativa: dissimulação Art. 167 do Código Civil, caput: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.”
  7. 7.  Fraude à lei É ato que tem por finalidade violar norma cogente (proibitiva ou impositiva) ou a finalidade almejada pela norma jurídica. (???)
  8. 8.  Abuso de direito Art. 187, Código Civil “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
  9. 9.  Abuso de forma Emprego de forma negocial lícita para atingir finalidade negocial diversa (substância).Negócio jurídico indireto: os sujeitos elegem uma forma negocial que permite obter resultado equivalente ao que se obteria caso realizasse o negócio jurídico na forma usual.
  10. 10.  Critérios adotados: legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei licitude da operação X abuso de forma propósito negocial X intenção de economia de tributo VERDADE X MENTIRA Que verdade é essa?
  11. 11.  Podemos falar em ilícitos atípicos?Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra.Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios, que fundamentam as regras. (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero)Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, pois manifesta capacidade contributiva?
  12. 12. DIREITO x ECONOMIADireito como sistema autopoiético Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo modo por ele próprio prescrito: a forma normativa SS SS SJSS CJ
  13. 13. Segurança jurídica no sistema autopoiético Os assuntos hão de ser tratados exclusivamente de acordo com o código do direito (lícito/ilícito). Sem norma, um fato não adquire qualificação de fato jurídico: fato social ≠ fato econômico ≠ fato jurídico Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI, da CF/88) – não se apresenta como fato para o direito se sua produção deixou de observar prescrições jurídicas.
  14. 14. Estrita legalidade e tipicidade tributária Qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos ou aumentar os existentes mediante lei. A lei adventícia deve trazer, no seu bojo, os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. A tipicidade tributária significa a exata adequação do fato à norma, na fenomenologia da incidência tributária.
  15. 15. Art. 108, § 1º , do CTN: veda o uso de analogia paraexigência de tributo não previsto em lei.Art. 110 do CTN: veda a alteração de institutos, conceitose formas de direito privados utilizados pela CF narepartição de competências.Art. 118 do CTN: a determinação legal do fato gerador éinterpretada abstraindo-se dos efeitos dos fatosefetivamente ocorridos.Art. 142 do CTN: atividade vinculada da autoridadeadministrativa, que deve efetuar o lançamento quandoocorrido o fato previsto em lei.
  16. 16.  O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação econômica do fato jurídico. A Constituição refere-se a fatos jurídicos na repartição das competências.
  17. 17.  Planejamento tributário: opção negocial feita pelo contribuinte, no campo da licitude, com fins de redução de tributo. Princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado. Possibilidade de desconsideração do negócio jurídico apenas quando praticado ato ilícito para reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente).
  18. 18. Mas e o propósito negocial?Propósito negocial é a finalidade últimaperseguida pelas partes na realização de umnegócio jurídico.
  19. 19. Propósito negocial: como interpretar tal exigência? Relevância financeira, comercial ou administrativa X intenção de economia de tributos (critério econômico) Correspondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado foi realmente praticado (critério jurídico)
  20. 20. Conselho de Contribuintes até 2003 Adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade – teoria de Alberto Xavier e de Antonio Roberto Sampaio Dória. O cumprimento, pelo contribuinte, dos requisitos legais previstos pela norma para determinado negócio jurídico era suficiente para caracterizar uma operação como lícita.
  21. 21. Jurisprudência até 2003Caso 1 “INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA. A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não vedada (...).” (Ac nº. 103- 21.047, 16/10/2002)
  22. 22.  Caso 2 “IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)
  23. 23.  Caso 3 “IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. 101-93.616; 20/09/2001)
  24. 24. Conselho de Contribuintes a partir de 2004 O Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos. Busca pelo propósito negocial: sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada. A economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado. Subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado.
  25. 25. Jurisprudência a partir de 2004Incorporação às Avessas Caso 1 “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (Ac. 107-07.596)
  26. 26.  Caso 2 “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107)
  27. 27. Debêntures Participativas Caso 3 “DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente à emissão desses títulos.” (AC. 103-21.543) Caso 4 “DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram- se indedutíveis as despesas contabilizadas.” (AC. 101-94.986)
  28. 28.  Caso 5 “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram- se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771)
  29. 29. IOF em Operações de Crédito Caso 6 “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo- tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202- 15.765)
  30. 30. Caso 7 SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Ac. 104-21726)
  31. 31.  Caso 8 “INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrita mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.” (Ac. 101.96.724)
  32. 32. fabiana@barroscarvalho.com.br

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