50787546 fundamentos-de-historia-do-direito-antonio-carlos-wolkmer

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50787546 fundamentos-de-historia-do-direito-antonio-carlos-wolkmer

  1. 1. FUNDAMENTOS DE HISTÓRIADO DIREITO
  2. 2. ANTONIO CARLOS WOLKMER(ORGANIZADOR)Professor e pesquisador nos cursos de Graduaçãoe Pós-Graduação em Direito da UFSCDoutor em Direito e Professor Titular de Históriadas Instituições Jurídicas.FUNDAMENTOS DE HISTÓRIADO DIREITO3aEDIÇÃO – 2ª TIRAGEMREVISTA E AMPLIADABelo Horizonte – 2006
  3. 3. Copyright © 2006 by Editora Del Rey Ltda.Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzido, sejam quais forem os meios empregados,sem a permissão, por escrito, da Editora.Impresso no Brasil / Printed in Brazil__________________________________________________________________________EDITORA DEL REY LTDAwww.delreyonline.com.brEditor: Arnaldo OliveiraTel.: (31) 3284-9770editor@delreyonline.com.brGerente Editorial: CristianeLinhareseditorial@delreyonline.com.brEditora / BHRua Aimorés, 612 - FuncionáriosBelo Horizonte - MG - CEP 30140-070Telefax: (31) 3273-1684editora@delreyonline.com.brEditora / SPRua Humaitá, 569 - Bela VistaTelefax: (11) 3101-9775São Paulo - SP - CEP 01321-010editorasp@delreyonline.com.brConselho Editorial: Antônio Augusto Cançado TrindadeAntonio Augusto Junho AnastasiaAriosvaldo de Campos Pires (In memoriam)Aroldo Plínio GonçalvesCados Alberto Penna R. de CarvalhoCelso de Magalhães PintoEdelberto Augusto Gomes LimaEdésio FernandesEugênio Pacelli de OliveiraHermes Vilchez GuerreroJosé Adércio Leite SampaioJosé Edgard Penna Amorim PereiraMisabel Abreu Machado DerziPlinio SalgadoRénan Kfuri LopesRodrigo da Cunha PereiraSérgio Lellis SantiagoWille Duarte Costa__________________________________________________________________________Fundamentos de história de direito / AntonioF981 Carlos Wolkmer, organizador. - 3. ed. 2.tir. rev. e ampl. -Belo Horizonte: Del Rey, 2006.400p. - 15,5x22,5cmISBN 85-7308-759-51. Direito - História. I. Wolkmer, AntonioCarlos.CDD: 340.9CDU: 340 (0911__________________________________________________________________________Bibliotecária responsável: Maria da Conceição AraújoCRB 6/1236
  4. 4. SUMÁRIONOTA À 3aEDIÇÃO................................................................................................................xiNOTA À 2aEDIÇÃO..............................................................................................................xiiiAPRESENTAÇÃO À 1ª EDIÇÃO ..........................................................................................xvCAPÍTULO 1O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVASAntonio Carlos Wolkmer1. Introdução ..............................................................................................................................12. Formação do direito nas sociedades primitivas......................................................................23. Características e fontes do direito arcaico..............................................................................54. Funções e fundamentos do direito na sociedade primitiva.....................................................65. Conclusão ...............................................................................................................................96. Referências bibliográficas ....................................................................................................10CAPÍTULO 2DIREITO E SOCIEDADE NO ORIENTE ANTIGO:MESOPOTÂMIA E EGITOCristiano Paixão Araújo Pinto1. Introdução.............................................................................................................................112. Elementos de transição na sociedade e no direito ................................................................123. Mesopotâmia e Egito: aspectos geográficos, políticos e econômicos..................................163.1 Geografia ............................................................................................................................173.2 Política................................................................................................................................193.3 Economia............................................................................................................................214. A vigência do Direito: seus elementos, manifestações e instituições...................................224.1 A Mesopotâmia: compilações de normas jurídicas e sua aplicação...................................234.2 O Egito: o princípio de justiça divina.................................................................................29Conclusão .................................................................................................................................30Referências consultadas............................................................................................................33CAPÍTULO 3O DIREITO GREGO ANTIGORaquel de SouzaIntrodução.................................................................................................................................37A escrita grega..........................................................................................................................41A lei grega escrita como instrumento de poder ........................................................................46O direito grego antigo ..............................................................................................................49A retórica grega como instrumento de persuasão jurídica .......................................................54As instituições gregas...............................................................................................................59Conclusão .................................................................................................................................63Referências bibliográficas ........................................................................................................65CAPÍTULO 4A INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIAEM A CIDADE ANTIGAJenny Magnani de O. NogueiraIntrodução.................................................................................................................................67
  5. 5. O culto e as antigas crenças......................................................................................................69A família antiga ........................................................................................................................73Conclusão .................................................................................................................................79Referências bibliográficas ........................................................................................................81CAPÍTULO 5DIREITO ROMANO CLÁSSICO:SEUS INSTITUTOS JURÍDICOSE SEU LEGADOFrancisco Quintanilha Véras Neto1. Introdução.............................................................................................................................832. A importância do direito romano e a sua presença nos ordenamentos jurídicos modernos.893. As fases históricas da civilização romana e de suas instituições jurídico-políticas .............914. Leis e institutos romanos: o direito de propriedade e das obrigações ..................................945. A queda do Império Romano e a emergência do mundo feudal ........................................1046. A retomada pelos estudos romanísticos no direito do ocidente europeu ...........................1077. A recepção do direito romano ............................................................................................1088. Conclusão ...........................................................................................................................1139. Referências bibliográficas ..................................................................................................114CAPÍTULO 6A NATUREZA HISTÓRICA DA INSTITUIÇÃODO DIREITO DE PROPRIEDADEValcir Gassen1. Introdução...........................................................................................................................1152. A propriedade primitiva e antiga: uma visão como representação da crença dos homens 1173. A propriedade antiga, medieval e moderna a partir do materialismo histórico..................1214. Os pontos de vista em torno da história da propriedade.....................................................1295. Conclusão ...........................................................................................................................1346. Referências bibliográficas ..................................................................................................136CAPÍTULO 7O DIREITO ROMANO E SEU RESSURGIMENTONO FINAL DA IDADE MÉDIAArgemiro Cardoso Moreira Martins1. Introdução...........................................................................................................................137O direito romano....................................................................................................................1372.1 Breve histórico socioeconômico da Roma antiga............................................................ 1382.2 O direito antigo................................................................................................................ 1442.3 O direito clássico ............................................................................................................. 1452.4 O direito pós-clássico .......................................................................................................147O direito medieval .................................................................................................................149O ressurgimento do direito romano....................................................................................... 1514.1 Fatores culturais................................................................................................................1524.2 Fatores econômicos ..........................................................................................................1544.3 Fatores políticos............................................................................................................... 1564.4 Fatores sociológicos ........................................................................................................ 1584.5 Fatores epistemo1ógicos.................................................................................................. 159
  6. 6. Conclusão ...............................................................................................................................163Referências bibliográficas ..................................................................................................... 167CAPÍTULO 8A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA DOGMÁTICAJURÍDICO-CANÔNICA MEDIEVALRogério Dultra dos SantosIntrodução.............................................................................................................................. 169A Idade Média e o vínculo feudal como instrumento de dominação através da autoridade .171A Igreja Católica medieval e a institucionalizaçãodo direito canônico como prática repressiva ......................................................................... 177Conclusão .............................................................................................................................. 182Referências bibliográficas ..................................................................................................... 185CAPÍTULO 9ASPECTOS HISTÓRICOS, POLÍTICOS E LEGAISDA INQUISIÇÃOSamyra Haydêe Naspolini1.Introdução 1872.Aspectos históricos e políticos 1883.Aspectos legais 1913.1 O processo penal acusatório 1923.2 O processo por inquérito 1933.3 A tortura 1963.4 A condenação 1984.Conclusão 1995.Referências bibliográficas 199CAPÍTULO 10DA DESCONSTRUÇÃO DO MODELO JURÍDICOINQUISITORIALSalo de Carvalho1.Introdução 2012.A utilização do aparelho judiciário secular pelo clero 2033.Da secularização e do secularismo 2064.As causas do declínio 2084.1 A jurisprudência revolucionária 2094.2 O humanismo e o racionalismo 2135.Conclusão 2186.Referências bibliográficas 220CAPÍTULO 11DA “INVASÃO” DA AMÉRICA AOS SISTEMAS PENAIS DE HOJE:O DISCURSO DA “INFERIORIDADE” LATINO-AMERICANAJosé Carlos Moreira da Silva Filho1. Introdução 2212. O eurocentrismo da visão moderna 2233.O mundo de Colombo: o conquistador europeu e o genocídio colonial 225
  7. 7. 4.O debate de Valladolid: Bartolomé de Las Casas e a questão da igualdade dos índios 2355. A cultura ameríndia e o fim do “quinto sol” 2406. A cultura sincrética da periferia: os vários “rostos” latino-americanos 2487.Os genocídios coloniais e as práticas exterminadoras dos sistemas penais 2518.Conclusão 2589.Referências bibliográficas 263CAPÍTULO 12O DIREITO NAS MISSÕES JESUÍTICASDA AMÉRICA DO SULThais Luzia Colaço1.Introdução 2652.Organização interna político-administrativa-jurídica 2662.1 O Regimento das Missões 2662.2 O Reducionismo 2692.3 A Organização do Cabildo 2713.O direito civil nas missões 2743.1 O Sistema de Propriedade 2743.2 As Relações de Trabalho 2783.3 A Família 2804.O direito penal nas missões 2814.1 O Sistema de Vigilância 2814.2 A idéia de pecado 2844.3 A Liberdade Individual 2854.4 O Sistema de Punições 2865. Conclusão 2926. Referências bibliográficas 294CAPÍTULO 13O DIREITO NO BRASIL COLONIALClaudio Valentim Cristiani1. Introdução 2952. Fatores que contribuíram para a formação/imposição do direito nacional 2963. Conclusão 3074. Referência bibliográficas 309CAPÍTULO 14INSTITUIÇÕES, RETÓRICA E O BACHARELISMONO BRASILJosé Wanderley Kozima1. Introdução 3112. Estado patrimonial e passado escravocrático 3143. Dos jesuítas aos cursos de direito 3184. O bacharelismo: retórica, formalismo e abstração 3245. Conclusão 3296. Referências bibliográficas 330CAPÍTULO 15O ESCRAVO ANTE A LEI CIVIL E A LEI PENAL NO IMPÉRIO(1822-1871)
  8. 8. Arno Wehling1.Introdução 3312.As fontes jurídicas da escravidão no império, 1822-1871 3333.Origem e termo da escravidão no império 3364.O escravo e a lei civil 3395.O escravo e a lei penal 3436.Conclusão 3477.Referências bibliográficas 349CAPÍTULO 16UMA INTRODUÇÃO À HISTÓRIA SOCIAL E POLÍTICA DOPROCESSOJosé Reinaldo de Lima Lopes1.Introdução 3512.A profissionalização e os leigos na história do processo 3533.Modelo adversário-acusatório e modelo inquisitório 3624.O objeto do processo 3655.As funções judiciais 3666.O desenvolvimento do processo moderno na tradição da common law 3696.1 Estados Unidos 3696.2 Inglaterra 3737.O processo brasileiro: desenvolvimento histórico 3748.Conclusão 3789.Referências bibliográficas 379
  9. 9. NOTA À 3aEDIÇÃOÉ por demais significativo e estimulador o interesse que esta obra tem despertado,bem como a sua recepção nas disciplinas de fundamentação dos cursos jurídicos em nívelnacional, especificamente em atender as demandas crescentes de pesquisa no âmbitointrodutório da historiografia jurídica.Já consolidada no país, “Fundamentos de História do Direito” alcança, agora, sua3aedição, revista e atualizada, pretendendo ampliar ainda mais a discussão, a produção e ainformação das fontes de conhecimento jurídico.Renovando, assim, a preocupação que norteia a presente coletânea -reinterpretação de teor crítico-interdisciplinar da historicidade jurídica - cabe assinalar arevisão do capítulo 2, de autoria do Prof. Cristiano Paixão A. Pinto, para, posteriormente, ainserção de uma nova contribuição (o capítulo 12). Assim, busca-se oferecer um brevepanorama e uma valiosa investigação da Profª Thais Luzia Colaço sobre as práticas jurídicasno interior das comunidades missioneiro-jesuíticas do sul da América.Certos da costumeira receptividade de nossos alunos e professores, almejamosque a presente edição, por seu enriquecido conteúdo, favoreça ainda mais o estudo peloscaminhos sempre fascinantes da história da cultura jurídica.Florianópolis, junho de 2004Professor Dr. Antonio Carlos Wolkmer
  10. 10. NOTA À 2aEDIÇÃOÉ com satisfação que estamos encaminhando a presente edição, revista e atualizada,para a comunidade acadêmica e, principalmente, para a área jurídica do país, Fica o nossoreconhecimento aos professores e aos alunos pela acolhida e pelo êxito desta obra, que vemsendo utilizada como fonte instrumental de consulta e pesquisa para disciplinas históricas noâmbito do Direito.Embora mantenha sua estrutura central, a obra foi enriquecida com mais quatro textosque introduziram temas não trabalhados ou pouco aprofundados na 1ª edição, Assim, o 2° Capítuloda edição anterior (O despotismo oriental e o modo de produção asiático) foi substituído, pelopróprio autor, por outro artigo em que é desenvolvido, com interesse e vigor descritivo, aespecificidade do Direito nas antigas sociedades da Mesopotâmia e do Egito, Além de necessária, atroca tornou-se extremamente oportuna. Outra valiosa e excelente contribuição é o aparecimento dainstigante e erudita pesquisa sobre o direito grego antigo, da jovem pesquisadora e estudiosa dasinstituições helênicas Raquel de Souza. Igualmente, com segurança e seriedade, o professorFrancisco Quntanilha Véras Neto contribui com apreciada retomada do Direito Romano Clássico eseus principais institutos. Estas três investigações sobre o direito antigo nas sociedades daMesopotâmia, do Egito, da Grécia e da Roma Clássica foram solicitadas pelo organizador, levandoem conta ausências temáticas e obedecendo a certos critérios formais, sendo atendidas prontamentepelos autores com eficiência, determinação e competência.Na seqüência, outro resgate histórico importante é a colaboração doProfessor Rogério Dultra dos Santos, que discute, criticamente, a dogmática jurídicacanônica medieval sob a inspiração interdisciplinar de Pierre Legendre e Michel Foucalt.Por último, a inserção de um texto conhecido e já clássico do renomado historiador epesquisador Arno Wehling sobre a regulamentação civil e penal da escravidão no Brasil doséculo XIX. Trata-se de trabalho publicado há mais de dez anos pelo Museu Imperial (Rio deJaneiro) e cuja inclusão o autor gentilmente permitiu, possibilitando estimular a rica discussãohistórica sobre os aspestos jurídicos de um dos grandes temas que dominaram a sociedadebrasileira no tempo do império. Fica, portanto, o convite para que, na consulta permanente daobra, todos que se voltam ao passado tenham uma leitura informativa e questionadora, semdeixar de ser prazeirosa.Novembro de 2000Professor Dr. Antonio Carlos Wolkmer
  11. 11. APRESENTAÇÃO À 1ª EDIÇÃODiante das transformações da sociedade contemporânea, da crise das grandes narrativas defundamentação e das mudanças dos paradigmas científicos, atualmente, adquire relevânciaredefinir as tradicionais relações entre o Direito e a História. Perde espaço e significação o cultivode um historicismo jurídico oculto no mito da neutralidade do saber e na universalidade dosprincípios do formalismo positivista, que serviram de instrumentos de justificação da ordemliberal-individualista e da racionalidade burguês-capitalista. Hodiernamente, vive-se o descréditode uma historiografia jurídica demasiadamente apegada a textos legais, à interpretação firmada naautoridade de notáveis juristas, a construções dogmáticas e abstrações desvinculadas da realidadesocial, acabando por consagrar uma História elitista, erudita, idealista, acadêmica e conservadora.Busca-se, agora, a renovação crítica da historiografia do Direito, nascida e articulada nadialética da produção da vida material e das relações sociais concretas. Trata-se de pensar ahistoricidade do Direito - no que se refere à sua evolução histórica, suas idéias e suasinstituições - a partir de uma reinterpretação das fontes do passado sob o viés dainterdisciplinaridade (social, econômico e político) e de uma reordenação metodológica, emque o fenômeno jurídico seja descrito sob uma perspectiva desmistificadora. Naturalmente, parase alcançar esta condição histórico-crítica sobre determinado tipo de sociedade e suasinstituições jurídicas, impõe-se, obrigatoriamente, visualizar o Direito como reflexo de umaestrutura pulverizada não só por um certo modo de produção da riqueza e por relações de forçassocietárias, mas, sobretudo, por suas representações ideológicas, práticas discursivashegemônicas, manifestações organizadas de poder e conflitos entre múltiplos atores sociais.Com o intento de recuperação da verdadeira história, aquela que nem sempre foi escrita,traduzida e interpretada (a história dos vencidos e periféricos), é que surgiu a proposta destasíntese de investigações jurídicas, dentro de um projeto direcionado para uma Nova História,fundada na inquietude e no engajamento de uma jovem geração de juristas imbuídos pelaforça da crítica, da transgressão, do inconformismo e da postura libertária.Certamente que a coletânea Fundamentos de História do Direito vem preencher, demodo muito oportuno e relevante, o imenso espaço vazio que existia na produçãobibliográfica acadêmico-universitária do país, tanto no que diz respeito a obras sobre aHistória do Direito, História das Idéias ou História das Instituições Jurídicas, quanto depesquisas históricas da cultura legal de uma nova orientação metodológica: interdisciplinar ecrítico-desmistificadora.Com exceção do primeiro e do último texto, cabe observar que os trabalhos aqui reunidosforam escritos num período de dois anos (1994-1995), por alunos-mestrandos, nascidos sob a formade papers, provenientes de apresentações e debates nos seminários da disciplina “História dasInstituições Jurídicas”, do Curso de Pós-Graduação em Direito, em nível de Mestrado, naUniversidade Federal de Santa Catarina.A ordem dos textos não se originou de forma natural e espontânea, mas envolveu critériosmetodológicos (de acordo com o referencial teórico da disciplina), bem como o processo de
  12. 12. direcionamento e seleção de mais de duas dezenas de artigos escritos, privilegiando-se certosobjetos, institutos e instituições (controle e sanção penal, família, propriedade, inquisição,bacharelismo, etc.) e um determinado enquadramento histórico-evolutivo da cultura jurídicaocidental (Antigüidade, Idade Média, Idade Moderna, Brasil-Colônia e Império).Na longa trajetória histórica demarcada para o estudo das instituições jurídicas, o textoescolhido para iniciar a obra foi aquele escrito pelo organizador da coletânea, O Direito nasSociedades Primitivas. A preocupação geral é introduzir uma discussão inerente àantropologia jurídica, pontualizando alguns aspectos do Direito nas sociedades primitivas, taiscomo a formação, caracterização, fontes e funções. Privilegiando certas investigações depesquisadores como B, Malinowski, a reflexão chama atenção para o fato de que o Direito nassociedades primitivas não era escrito e encontrava-se profundamente dominado pelas práticasreligiosas. Além disso, as regras primitivas de controle social não se reduziam tão somente àlei criminal, pois já existiam regras de Direito Civil consensualmente aceitas, respeitadas emotivadas por necessidades sociais. Em conseqüência, as regras legais não foram exercidas deforma arbitrária, mas resultantes do acordo recíproco entre seus integrantes.O texto seguinte, de autoria de Cristiano Paixão, O despotismo Oriental e o Modo de ProduçãoAsiático, traz a tona a discussão sobre um tema que se tornou c1ássico no âmbito da teoria socialconteporânea, principalmente de vertente marxista. Trata-se do resgate histórico e da contextualizaçãodo rico debate teórico que envolve as origens e evolução das formas burocráticas de dominação, bemcomo as possibilidades de utilização de seus pressupostos para o entendimento da estruturação dassociedades asiáticas contemporâneas. Examina-se o modelo de organização e administração do podercom o desenvolvimento da vida social produtiva, em sociedades orientais, constatando-se que acategoria do modo de produção asiático (conceito elaborado por K. Marx), na verdade, configura, aum só tempo, a continuação e a superação da tradicional noção política do despotismo oriental. Estacomprovação pode ser verificada na experiência contemporânea vivida pela sociedade chinesa.Na seqüência, Jenny M. O. Nogueira toma como referencial de investigação a obra devalor fundamental, A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges, para examinar uma das maisimportantes instituições da sociedade greco-romana clássica: a família. Ao tecer um recorteespecífico da mais antiga instituição nos marcos do cenário desenhado pelo historiadorfrancês, a pesquisadora descreve, com clareza e precisão, a influência das velhas crenças, oritualismo do fogo sagrado, o culto dos mortos e a autoridade do poder paterno naconstituição, hierarquia, imposição e ascendência da família.Concomitantemente à escolha da família, a propriedade privada, como outra instituiçãoantiga, não poderia ser esquecida, principalmente tendo em conta a dinâmica do processo deevolução histórica. Problematizando a propriedade como instituto imprescindível, ValcirGassen, em A Natureza Histórica da Instituição do Direito de Propriedade, afirma que a posseda terra nasce das relações concretas entre os homens, sendo que, na trajetória da propriedade,esta sempre foi o mais importante “meio de produção” da riqueza. Orientando-se através dasnarrativas de F. Coulanges, K. Marx e F. Engels, o autor faz um apanhado crítico ecaracterizador da propriedade antiga, medieval e moderna, em suas diversas modalidades de
  13. 13. existência, desde a propriedade coletiva primitiva até a propriedade privada moderna.No quinto capítulo, Argemiro Cardoso M. Martins, em O Direito Romano e SeuRessurgimento no Final da Idade Média, dialogando e utilizando-se das análises eruditas dealguns dos mais importantes historiadores europeus da atualidade, Perry Anderson, JohnGilissen e Antonio M. Hespanha, faz uma descrição densa e genérica das fases de formação edesenvolvimento do Direito Romano, bem como de seu declínio, recepção e renascimento naIdade Média Ocidental. Ainda que a narrativa histórica paute por reproduções e transcriçõeseruditas, carecendo de uma maior originalidade, o investigador supera-se quando traz,primeiramente, considerações histórico-críticas sobre a estrutura socioeconômica da RomaAntiga, relacionando a materialização do Direito com o escravismo e as lutas sociais.Possivelmente, o melhor momento do texto é expresso quando descreve as causasdeterminantes do ressurgimento do Direito Romano no Ocidente: os fatores culturais,econômicos, políticos, sociológicos e epistemológicos.Esta reflexão sobre o aparecimento do Direito Romano em fins da Idade Média acabapreparando o caminho para uma discussão polêmica sobre os procedimentos legais daInquisição, representada por dois artigos com enfoques um pouco distintos. Assim, SamyraHaydêe Naspolini, no texto Aspectos Históricos, Políticos e Legais da Inquisição, aborda, deforma mais convencional e expositiva, os elementos históricos e políticos que geraram eobjetivaram a Inquisição, criada pela Igreja Romana para combater as heresias e resguardarseu poder e sua riqueza. O estudo realça as mudanças no sistema penal (do processoacusatório ao processo por inquérito), a consagração e a utilização indiscriminada da torturanos interrogatórios. Por outra parte, no ensaio A Desconstrução do Modelo JurídicoInquisitorial, Salo de Carvalho problematiza, com muita criatividade e talento, a época dodeclínio dos processos por heresia nos tribunais da Inquisição, estimulada por uma revoluçãojurisprudencial, particularmente, da magistratura francesa, no século XVII. No contexto deuma dinâmica de secularização do Direito (fundado na razão) que desencadeou o rompimentoentre o dogmatismo eclesiástico e as novas doutrinas jusfilosóficas, a prática jurisprudencialfoi afetada, largamente, no dizer do jovem jurista gaúcho, pelo avanço científico, pelohumanismo penal e pela notável influência do racionalismo iluminista.Dentro deste mesmo espírito insuflado pelo historicismo “problematizante” e pela visãocrítico-desmistificadora, apresenta-se o longo e compacto ensaio, Da Invasão da América aosSistemas Penais de Hoje: O Discurso da “Inferioridade” Latino-Americana, de José CarlosMoreira da Silva Filho, um dos mais profícuos da toda a coletânea. Trabalhando comreferenciais extraídos da filosofia da libertação e do pensamento de Enrique Dussel, opesquisador de Brasília resgata a obra significativa de Bartolomé de Las Casas, bem como ariqueza e o sincretismo da herança indígena, questionando, agudamente, os fundamentos doeurocentrismo, advogando uma cultura emancipadora embasada num projeto de alteridadelatino-americana.Os dois ensaios seguintes têm como elo a trajetória do Direito brasileiro entre os séculosXVII e XIX. Depois de uma viagem no imaginário ocidental do tempo - da Antigüidade aos
  14. 14. tempos modernos -, finalmente chega-se às terras do Brasil. Nisso reside a importância destestextos sobre a historicidade nacional: não só oferecem um fechamento coerente com todo odesenvolvimento temático (do fenômeno jurídico geral para o periférico), como, sobretudo,situam a narrativa histórica sobre o processo de formação da nossa cultura legal no bojo deuma articulação crítico-desmistificadora.De fato, no artigo O Direito no Brasil Colonial, Cláudio Valentim Cristiani discorresobre os fatores sociais, econômicos e culturais que influenciaram o Direito brasileiro noperíodo da colonização. Naturalmente, a legislação da colônia não era expressão da vontadedas populações originárias e nativas, mas imposição do projeto colonizador português, queencontrava respaldo na dominação das elites agrárias. Do mesmo modo, a formação e aorganização do Poder Judiciário foram implantadas nos moldes da burocracia existente naMetrópole, tendo por finalidade representar os interesses de Portugal e não as aspiraçõesautênticas e as reais necessidades locais.No penúltimo capítulo, denominado Instituições, Retórica e o Bacharelismo no Brasil,José Wanderley Kozima examina, com desenvoltura e forma ensaística, a questão do bacharelde Direito, ao longo do Império, no Brasil. O autor amarra perspicazmente a institucionalizaçãode um certo tipo de cultura - retórica, formalista e abstrata -, presente na formação e perfil dosadvogados, com o peso de uma herança alimentada por uma organização políticapatrimonialista, uma estrutura social escravista e um saber clerical-jesuítico.O texto final, Uma Introdução à História Social e Política do Processo, do jusfilósofo ehistoriador-jurista da USP, José Reinaldo de Lima Lopes, que encerra a coletânea, foielaboração à parte e desvinculada do projeto inicial que norte ou a totalidade desta produção.Entretanto, pela seriedade da investigação, pela importância do resgate de um tema nãocontemplado nos outros trabalhos (processo judicial) e pelo tipo de preocupação demonstradana interpretação dos inúmeros períodos da processualística ocidental, o texto acabaaproximando-se e integrando-se ao perfil das demais incursões históricas. Certamente, estainclusão honrosa justifica-se, porquanto o autor discorre, com segurança e densidade, sobre aevolução histórico-comparativa da tradição processual na Antigüidade e Idade Média, bemcomo os diferentes caminhos assumidos na modernidade pelo Direito romano-canônico e peloDireito inglês, ora privilegiando a função decisória dos leigos, ora dos profissionais; oraconsagrando o processo inquisitorial, ora o modelo acusatório. Em suma, o processo éredimencionado numa historicidade que democratiza o acesso à justiça e contribui para aefetivação dos direitos de cidadania.Enfim, este esforço coletivo de contextualizar uma Nova História do Direito, assentadanuma múltipla e rica fragmentação de enfoques e perspectivas crítico-desmistificadoras,revela não só o rumo para uma obrigatória atualização, profunda revisão e necessária rupturacom as práticas da historiografia jurídica tradicional, como, sobretudo, aponta o desafio decaminhos que avançam na direção de uma historicidade forjada na justiça, emancipação esolidariedade.Professor Antonio Carlos Wolkmer
  15. 15. Capítulo 1O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVASANTONIO CARLOS WOLKMER1SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Formação do direito nassociedades primitivas 3. Características e fontes do direitoarcaico 4. Funções e fundamentos do direito na sociedadeprimitiva 5. Conclusão 6. Referências bibliográficas.1. INTRODUÇÃOToda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidadede padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Cada sociedadeesforça-se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas deregulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. Constata-se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social,elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A leiexpressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras quemantêm a coesão do grupo social.Certamente que cada povo e cada organização social dispõe de um sistemajurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. Falar, portanto,de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações,precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita.Não só subsiste um certo mistério, como falta uma explicação cientificamentecorreta e respostas conclusivas acerta das origens de grande parte das instituições jurídicas noperíodo pré-histórico. Entretanto, ainda que prevaleça uma consensualidade sobre o fato de1Professor Titular de História das Instituições Jurídicas da UFSC. Doutor em Direito e membro do Instituto dosAdvogados Brasileiros (RJ). É pesquisador integrante do CNPq, CONPEDI e da Fondazione Cassamarca(Treviso – Itália). Professor visitante dos cursos: Mestrado e Doutorado em História Ibero-Americana(UNISINOS-RS); Pós-Graduação em Direito Processual do IBEJ (Curitiba-PR) Mestrado em Criminologia eDireito Penal da Universidade Cândido Mendes (RJ); Doutorado em Derechos Humanos y Desarrollo naUniversidad Pablo de Olavide (Sevilha - Espanha). Autor e organizador de inúmeros livros, dentre os quais:Direito e justiça na América indígena: da conquista à colonização. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998;História do direito no Brasil. 3. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2003; Introdução à História do PensamentoPolítico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Humanismo e Cultura Jurídica no Brasil. Florianóplis: FundaçãoBoiteux, 2003; Direitos Humanos e Filosofia Jurídica na América Latina. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004;Fundamentos do Humanismo Jurídico no Ocidente. São Paulo: Manole, 2005.
  16. 16. que os primeiros textos jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, não se podeconsiderar a presença de um direito entre povos que possuíam formas de organização social epolítica primitivas sem o conhecimento da escrita. Autores como John Gilissen questionam aprópria expressão “direito primitivo”, aludindo que o termo “direito arcaico” tem um alcancemais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social,política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita. Assimsendo, as inúmeras investigações científicas têm apurado que as práticas legais de sociedadessem escrita assumem características, por vezes, primitivas, por outras, expressam um certonível de desenvolvimento.Certamente que a pesquisa dos sistemas legais das populações sem escrita não sereduz meramente à explicação dos primórdios históricos do direito, mas evidencia, sobretudo, umenorme interesse em curso, porquanto “milhares de homens vivem ainda atualmente, na segundametade do século XX, de acordo com direitos a que chamamos „arcaicos‟ ou „primitivos‟. Ascivilizações mais arcaicas continuam a ser as dos aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné, dospovos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos índios da Amazônia no Brasil”.2Não parece haver dúvida de que o processo contemporâneo de colonização gerouum surto de pluralismo jurídico, representado pela convivência e dualismo concomitante, deum direito “europeu (common law nas colônias inglesas e americanas, direitos romanistas nasoutras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos; e outro, dotipo arcaico para as populações autóctones”.3Tendo em conta estas asserções iniciais, cabe pontualizar alguns aspectos dodireito nas sociedades primitivas como a formação, caracterização, fontes e funções.2. FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVASA dificuldade de se impor uma causa primeira e única para explicar as origens dodireito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipóteses possíveis e proposiçõesexplicativas distintas. O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipode sociedade que o gerou. Se a sociedade pré-histórica fundamenta-se no princípio doparentesco, nada mais natural do que considerar que a base geradora do jurídico encontra-seprimeiramente, nos laços de consangüinidade, nas práticas de convívio familiar de um mesmo2GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 33.3GILISSEN, John. Op. cit., p. 34.
  17. 17. grupo social, unido por crenças e tradições.4É neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucessões teve em grandeparte sua origem na família e nos procedimentos que a circunscreveram, como as crenças, ossacrifícios e o culto aos mortos. Ninguém melhor que Fustel de Coulanges para escrever que odireito antigo não é resultante de uma única pessoa, pois se impôs a qualquer tipo delegislador. Nasceu espontânea e inteiramente nos antigos princípios que constituíram afamília, derivando “das crenças religiosas, universalmente admitidas na idade primitiva dessespovos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades”. 5Posteriormente, num tempo em que inexistiam legislações escritas, códigosformais, as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por revelaçõessagradas e divinas. Distintivamente da ênfase atribuída à família feita por Fustel deCoulanges, H. Summer Maine entende que esse caráter religioso do direito arcaico, imbuídode sanções rigorosas e repressoras, permitiria que os sacerdotes-legisladores acabassem porser os primeiros intérpretes e executores das leis. O receio da vingança dos deuses, pelodesrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente, Daíque, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes)6anunciaram ter recebido as suasleis do deus da cidade. De qualquer forma, o ilícito se confundia com a quebra da tradição ecom a infração ao que a divindade havia proclamado.Neste aspecto, nas manifestações mais antigas do direito, as sanções legais estãoprofundamente associadas às sanções rituais. A sanção assume um caráter tanto repressivoquanto restritivo, na medida em que é aplicado um castigo ao responsável pelo dano e umareparação à pessoa injuriada.7Para além do formalismo e do ritualismo, o direito arcaicomanifesta-se não por um conteúdo, mas pelas repetições de fórmulas, através dos atossimbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais desejados.Os efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos que, envolvidospela magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo constante de ritualismos.Entretanto, o direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-legisladores (ou chefesreligioso-legisladores) avança, historicamente, para o período em que se impõe a força e arepetição dos costumes. Daí que, no dizer de H. Summer Maine, o direito antigo compreende,4LUHMANN. Niklas, Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro 75, 1983, v. I, p. 182-184.5COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Hemus, 1975, p. 68-150.6Sobre o papel dos antigos reis-sacerdotes, consultar: FRAZER, Sir James George. O ramo de ouro. São Paulo:Círculo do Livro, [s/d], p. 32-33.7Cf. RADCLIFFE-BROWN, Alfred R. O direito primitivo. In: Estrutura e função na sociedade primitiva.Petrópolis: Vozes, 1973, p. 262-263, 269.
  18. 18. claramente, três grandes estágios de evolução: o direito que provém dos deuses, o direito con-fundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com a lei.Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram expressões davontade divina, revelada mediante a imposição de legislador-administradores, que dispunhamde privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casa sacerdotal. Escreve H.Summer Maine que algumas experiências societárias, ao permitirem o declínio do poder real eo enfraquecimento de monarcas hereditários, acabaram por favorecer a emergência dearistocracias, depositárias da produção legislativa, com capacidade de julgar e de resolverconflitos.8Mas este momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expressão dasdivindades, desenvolve-se na direção de práticas normativas consuetudinárias. Certamenteque ainda não se trata de um direito escrito, porém de um conjunto disperso de usos, práticas ecostumes, reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos. É a época dodireito consuetudinário, largo período em que não se conheceu a invenção da escrita, em queuma casta, ou aristocracia, “investida do poder judicial era o único meio que poderiaconservar, com algum rigor, os costumes da raça ou da tribo”.9O costume aparece comoexpressão da legalidade, de forma lenta e espontânea, instrumentalizada pela repetição deatos, usos e práticas. Por ser objeto de respeito e veneração, e ser assegurado por sançõessobrenaturais, dificilmente o homem primitivo questionava sua validez e sua aplicabilidade.A inversão e a difusão da técnica da escritura, somada à compilação de costumestradicionais, proporcionam os primeiros códigos da Antigüidade, como o de Hamurábi, o de Manu,o de Sólon e a Lei das XII Tábuas. Constatam-se, destarte, que os textos legislados e escritos “erammelhores depositários do direito e meios mais eficazes para conservá-lo que a memória de certonúmero de pessoas, por mais força que tivessem em função de seu constante exercício”.10Esse direito antigo, tanto no Oriente quanto no Ocidente, na explicação de H.Summer Maine, não diferenciava, na essência, a mescla de prescrições civis, religiosas emorais. Somente em tempos mais avançados da civilização é que se começa a distinguir odireito da moral e a religião do direito.11Certamente, de todos os povos antigos, foi com osromanos que o direito avançou para uma autonomia diante da religião e da moral.Pode-se dizer, por fim, que outra regularidade desse processo normativo foi a8Cf. SUMMER MAINE, Henry. EI derecho antiguo: parte general. Madrid:Alfredo Alonso, 1893, p. 18-19.9SUMMER MAINE, Henry. Op. cit., p. 20.10SUMMER MAINE, Henry. EI derecho antiguo: parte general. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p. 22.11SUMMER MAINE, Henry. Op. cit.
  19. 19. longa e progressiva evolução das obrigações e dos deveres jurídicos da condição de status (asobrigações são fixadas na sociedade, de acordo com o status que ocupam seus membros),inerentes ao direito primitivo, para o da relação contratual dependente da vontade e autonomiadas partes, características já do direito legislativo e formal.3. CARACTERÍSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICOPode-se distinguir, segundo as lições de John Gilissen, algumas características do direitonas sociedades arcaicas. Primeiramente, o direito primitivo não era legislado, as populações nãoconheciam a escritura formal e suas regras de regulamentação mantinham-se e conservavam-se pelatradição. Um segundo fator de conhecimento é que cada organização social possuía um direito único,que não se confundia com o de outras formas de associação. Cada comunidade tinha suas própriasregras, vivendo com autonomia e tendo pouco contato com outros povos, a não ser em condições debeligerância. Um terceiro aspecto a considerar é a diversidade dos direitos não escritos. Trata-se damultiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda, de um lado, daespecificidade para cada um dos costumes jurídicos concomitantes, de outro, de possíveis e inúmerassemelhanças ou aproximações de um para outro sistema primitivo. Além de apontar a inexistência deuma legalidade não escrita, de uma certa unicidade de jurídico para cada comunidade e, por fim, apluralidade dos direitos não escritos, Gilissen reconhece também que o direito arcaico estáprofundamente contaminado pela prática religiosa.12Tal é a influência da religião sobre a sociedade esobre as leis, que se toma intento pouco fácil estabelecer uma distinção entre o preceito sobrenatural eo preceito de natureza jurídica. Na verdade, o direito estava totalmente subordinado à imposição decrenças dos antepassados, ao ritualismo simbólico e à força das divindades. Um secretismo nebulosomesclava e integrava, no religioso, as regras de cunho social, moral e jurídico.13Por último, Gilissen chama atenção para o fato de que os direitos primitivos são“direitos em nascimento”, ou seja, ainda não ocorre uma diferenciação efetiva entre o que éjurídico do que não é jurídico. Assinala-se, no entanto, que as regras de controle podem variarno tempo e no espaço. Os critérios que permitem auferir, na sociedade moderna, o que éjurídico podem não ser aplicados às comunidades da pré-história. Admite-se, assim, que umcostume de épocas arcaicas assume em caráter jurídico na medida em que, constrangendo,12Cf. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 35.13GILISSEN, John. Op. cit.
  20. 20. garante o cumprimento das normas de comportamento.14Ainda, seguindo as incursões históricas do erudito pesquisador belga, cabemencionar urna breve passagem pela questão das fontes do direito entre as sociedades semescrita. Do pouco que se sabe e que, com certeza, pode-se apontar, é que as fontes jurídicasprimitivas são poucas, resumindo-se, na maioria das vezes, aos costumes, aos preceitosverbais, às decisões pela tradição, etc.No que concerne aos costumes, há de se reconhecer corno a fonte mais importantee mais antiga do direito, manifestação que se comprova por ser a expressão direta, cotidiana ehabitual dos membros de um dado grupo social. Novamente, aqui, a religião aparece cornofenômeno determinante, na medida em que o receio e a ameaça permanente dos poderessobrenaturais é que garante o rígido cumprimento dos costumes.15Neste quadro, colocam-se, igualmente, certos preceitos verbais, não escritosproferidos por chefes de tribos ou de clãs, que se impõem pela autoridade e pelo respeito quedesfrutam. Trata-se de verdadeiras leis ainda que não escritas, repousando no prestígiodaqueles que detêm o poder e o conhecimento.Por fim, parece significativo mencionar, corno fonte criadora de preceituaçõesjurídicas nas sociedades arcaicas, certas decisões reiteradas utilizadas pelos chefes ou anciãosdas comunidades autóctones para resolver conflitos do mesmo tipo. Conjuntamente ao quedesigna de “precedente judiciário”, Gilissen acrescenta também os procedimentos oraispropagados por gerações corno os “provérbios e adágios”.164. FUNÇÕES E FUNDAMENTOS DO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVAAlgumas reflexões mais genéricas sobre a formação, características e fontes dodireito primitivo, toma-se relevante destacar um pouco mais as funções e os fundamentos dasformas de controle social em sociedades ainda não possuidoras do domínio técnico da escrita.Para urna outra leitura da natureza e das funções do direito arcaico, tomar-se-á em conta asinvestigações pioneiras e clássicas de Bronislaw Malinowski (1884-1942), feitasempiricamente com populações das Ilhas Trobriand, ao nordeste da Nova Guiné, e queresultaram em 1926, na obra Crime e costume na sociedade selvagem.Inicialmente, constata-se que em cada cultura humana desenvolve-se um corpo de14GILISSEN, John. John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988.15GILISSEN, John. Op. cit., p. 37.16GILISSEN, John. Op. cit., p. 37-38.
  21. 21. obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, morais ouemocionais. Há que se considerar, para Malinowski, que, além das regras jurídicas sancionadaspor um aparato social com poderosa força coagente, subexistem outros tipos diferenciados denormas tradicionais gerados por motivos psicológicos. Naturalmente, a base de todainvestigação do direito primitivo está na imposição rígida e automática aos costumes da tribo. 17A importância da interpretação de Malinowski está no fato de que, ainda quepriorize a criminalidade, as formas de castigo e a recomposição da ordem, acaba tratando,igualmente, dos conflitos entre sistemas jurídicos (penal e civil), do direito matrimonial, davida econômica, dos costumes religiosos, do desenvolvimento do comunismo primitivo e doprincípio da reciprocidade corno base de toda a estrutura social.É necessário reconhecer o significado de algumas de suas premissas enquanto primeiratentativa de análise antropológica da lei primitiva. Um primeiro aspecto que chama a atenção, naproposta de Malinowski, está na tentativa de desmistificar a lei criminal entendida como núcleoexclusivo de todo e qualquer direito primitivo, pressuposto que se tornou entre alguns antropólogos dodireito. Acertadamente, a regra jurídica primitiva não se reduz tão-somente a imposições, “nemtampouco a lei dos selvagens é somente lei criminal. Não se pode pretender que, com mera descriçãodo crime e do castigo, o tema do direito se esgote no que concerne à comunidade primitiva”.18Com decorrência desse processo, o autor dos Argonautos do Pacífico Ocidentalapontou corno segundo aspecto a inconsistência da tese de que não haveria um direito civilentre as sociedades aborígines. Assim, divergindo da posição de muitos antropólogos de suaépoca que insistiam na base religiosa e no teor exclusivamente criminal da jurisprudênciaprimitiva, Malinowski introduz o argumento de que existia um direito civil consensualmenteaceito e respeitado.19As regras de direito civil caracterizadas por uma certa flexibilidade eabrangência, enquanto ordenação positiva regulamentadora dos diversos momentos daorganização tribal, compreendiam um conjunto de “obrigações impositivas consideradascomo justas por uns e reconhecidas como um dever pelos outros, cujo cumprimento seassegura por um mecanismo específico de reciprocidade e publicidade inerentes à estrutura dasociedade”.20A lei civil primitiva não tem apenas um aspecto negativo no sentido de que todoo descumprimento resulta num castigo, mas assume um caráter positivo através da recompen-sa para os que cumprem e respeitam as regras de convivência.17Cf. MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Barcelona: Ariel, 1978, p, 26, 69 e 70.18MALINOWSKI, Bronislaw. Op. cit., p. 71.19MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 73-74.20MALINOWSKI, B. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Barcelona: Ariel, 1978, p. 74.
  22. 22. Um terceiro aspecto é apontar a particularidade de que o direito não funciona porsi mesmo, pois é parte integrante da dinâmica de uma estrutura. Torna-se desnecessária umamaior constatação, para Malinowski, porquanto as manifestações legais e os diversos fenôme-nos de tipo jurídico encontrados na Melanésia não “constituem instituições independentes. Odireito é mais um aspecto da vida tribal, ou seja, um aspecto de sua estrutura do quepropriamente um sistema independente, socialmente completo em si mesmo”.21Ao fazer uma crítica à teoria antropológica do direito, Malinowski avança noexame dos aspectos práticos de determinadas funções do direito, bem como à explicitação dosprincípios legais que regem as relações sociais do grupo. Seu questionamento é feitobasicamente contra a falsa perspectiva criada pela antropologia tradicional de que inexiste umdireito civil e que toda lei é expressão dos próprios costumes autóctones, sendo obedecidosautomaticamente por pura inércia.22Ora, as normas de controle social que impõem obediênciaao homem primitivo são afetadas por necessidades sociais e por motivações psicológicas.23É neste contexto que se deve interpretar o direito primitivo. A função principal dodireito é, para Malinowski, liminar certas inclinações comuns, “canalizar e dirigir os instintoshumanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea (...)”, assegurando um modo “decooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum.Uma força nova, diferente das inclinações inatas e espontâneas, deve estar presente para queesta tarefa seja concluída.”24Este fator novo que se distingue das imposições religiosas e das forças naturaisvem a ser revelado pelo conjunto prático de regras jurídicas civil que, enquanto instrumentointegrador, é caracterizado pelos fatores da “reciprocidade, incidência sistemática, publicidadee ambição”.25Assim, o papel do direito é fundamental como elemento que regula, em grandeparte, os múltiplos ângulos da vida dos grupos na Melanésia e “as relações pessoais entreparentes, membros do mesmo clã e da mesma tribo, fixando as relações econômicas, oexercício do poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher, etc”.26Esta modalidadede regras civis distingue-se das regras fundamentais penais que protegem “a vida, apropriedade e a personalidade” e que instituem-se pela sansão do castigo tribal. Mas se não hásanção religiosa e tampouco castigo penal, quais são as forças poderosas que fazem cumprir21MALINOWSKI, B. Op. cit.22MALINOWSKI, B. Op. cit., p.78.23MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 78-79.24MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 79-80.25MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 83.26MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 82.
  23. 23. estas regras de direito civil? Para Malinowski esta fundamentação há de se buscar naconcatenação das obrigações, que “estão ordenadas em cadeia de serviços mútuos, seja, umdar e tomar que se estende sobre longos períodos de tempo, cumprindo ambos aspectos deinteresses e atividades (...)”. Por conseqüência, a força compulsiva destas regras “procede datendência psicológica natural pelo interesse pessoal (...) posta em jogo por um mecanismosocial especial, dentro do qual se demarcam estas ações obrigatórias”.27Parece claro aqui umadas teses nucleares que explicita e fundamenta a presença do legal nas sociedades autóctones:o direito não é exercido de forma arbitrária e unilateral, mas produto de acordo “com regrasbem definidas e dispostas em cadeia de serviços recíprocos bem compensados”.28Em suma, de todos os sistemas de regras legais das sociedades primitivas, odestaque maior é atribuído ao direito matrimonial. Não só é o mais abrangente sistema legal,como o fundamento essencial dos costumes e das instituições. A força do direito matriarcaldefine que o parentesco só se transmite através das mulheres e que todos os privilégios sociaisseguem a linha materna.29Daí decorre a rigidez da lei primitiva com relação ao comérciosexual dentro do clã, fundamentalmente, no que se refere ao crime de incesto (principalmentecom a irmã) que gera práticas de punição mais severas.5. CONCLUSÃOResta, no final, levantar alguns questionamentos críticos sobre interpretaçõeselaboradas por antropólogos acerca das origens do direito em sociedades primitivas.Certamente uma primeira ponderação, respaldada nos elementos trazidos pelaetimologia jurídica atual, aponta para a fragilidade das teses evolucionistas que dão conta deque o direito primitivo passou por uma longa progressão constituída pela comunhão degrupos, pelo matriarcado, patriarcado, clã e tribo, Tal evolução sistemática é, no dizer de JohnGilissen, por demais simplista e sobejamente lógica para ser correta. Não há comprovaçõescientíficas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedadesprimitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe certeza se o matriarcadorealmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo patriarcado.30Com relação à obra de H. Summer Maine, um dos fundadores da antropologiajurídica moderna, apesar de sua inegável importância, não deixou de compartilhar com um27MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 82-83.28MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 61.29MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 99, 100 e 128.30Cf. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito, p. 38.
  24. 24. certo evolucionismo darwinista. Sua concepção societária parte de uma lenta evolução cujoprocesso permitiu que o direito transpusesse o período antigo do status para a fase modernado “contrato”. Naturalmente transpareceu, em sua clássica e erudita investigação, asuperioridade da cultura jurídica européia moderna sobre a ingenuidade e o primarismonormativo das sociedades arcaicas.31Por último, cabe elencar algumas críticas às concepções jurídicas de B.Malinowski, autor que foi privilegiado em boa parte deste artigo. Para isso, seguem-se asconsiderações de Norbert Rouland, para quem as teses jurídicas de Malinowski não gozammais do grande prestígio que alcançaram no passado. Trabalhos de antropologia jurídica maisrecentes apontam certas inverdades sujeitas a comprovação. Um dos erros é conceber que, nassociedades primitivas, o direito civil não podia ser violado. Por outro lado, o direito seriaobjeto de consenso, sendo muito mais respeitado entre os autóctones do que na sociedademoderna. Escreve Norbert Rouland que algumas investigações etnográficas mostram ocontrário, pois o indivíduo, pensando que há menos vantagem do que inconveniência emrespeitar a lei, acaba muitas vezes violando-a.32Em suma, foi pertinente começar a longa trajetória histórica das instituiçõesjurídicas através de uma breve reflexão sobre as formas, natureza e características dalegalidade nas sociedades primitivas.6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASCOULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Hemus, 1975.FRAZER, Sir James George. O ramo de ouro. São Paulo: Círculo do Livro, s/d.GIUSSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988.LUHMANN, Nilkas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro 75, 1983,v.IMAUNOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvage. Barcelona: Ariel, 1978.RADCLIFFE-BROWN, Alfred R. Estrutura e função na sociedade primitiva. Petrópo1is: Vozes, 1973.ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique. Paris: PUF, 1988.SUMMER MAINE, Henry. El derecho antiguo: parte general. Madrid: Alfredo Alonso, 1893.31Cf. ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique. Paris: PUF, 1988, p. 50.32ROULAND, Norbert. Op. cit., p. 101.
  25. 25. Capítulo 2DIREITO E SOCIEDADE NO ORIENTE ANTIGO:MESOPOTÂMIA E EGITOCRISTIANO PAIXÃO ARAÚJO PINTO1SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Elementos de Transição naSociedade e no Direito. 3. Mesopotâmia e Egito: aspectosgeográficos, políticos e econômicos; 3.1 Geografia; 3.2Política; 3.3 Economia. 4. A Vigência do Direito: seuselementos, manifestações e instituições; 4.1 A Mesopotâmia:compilações de normas jurídicas e sua aplicação; 4.2 O Egito:o princípio de justiça divina. 5. Conclusão. 6. Referênciasconsultadas.1. INTRODUÇÃOO presente ensaio tem por objetivo descrever os principais aspectos relacionados àprodução, vigência e aplicação do direito em duas civilizações orientais da Antigüidade:Mesopotâmia e Egito. Serão abordados, de início, alguns fatores históricos que caracterizaramuma mudança fundamental na forma de sociedade e propiciaram a emergência de novasmanifestações do direito. Em segundo lugar, apresenta-se uma rápida recapitulação dopanorama geográfico, político e econômico que permeou as civilizações mesopotâmica eegípcia, com observância de certas similaridades e distinções fundamentais naquelassociedades. Passa-se, então, ao tema central do artigo: as formas de manifestação do direito eas instituições encarregadas de sua aplicação e propagação, tudo em consonância com asponderações anteriormente lançadas. E, por fim, serão aventadas algumas possibilidades desubsistência de institutos jurídicos surgidos na Mesopotâmia e Egito nas civilizações clássicasque se desenvolveram posteriormente.2. ELEMENTOS DE TRANSIÇÃO NA SOCIEDADE E NO DIREITONão é possível separar, em qualquer momento histórico que se procure enfocar, a1 1Professor da Faculdade de Direito da UnB. Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UFSC. Doutor emDireito Constitucional na UFMG. Procurador do Ministério do Trabalho (Brasília-DF). Autor da obra:Modernidade, Tempo e Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
  26. 26. modificação da sociedade e a evolução do direito. A simples descrição de textos jurídicos einstituições judiciárias não é suficiente para que se possa aferir o real significado dasmanifestações do direito que surgem ao longo do tempo. Todo o trabalho retrospectivodirecionado à recuperação de documentos, testemunhos, vestígios enfim, fontes históricas - sóse justifica a partir de um olhar abrangente; é preciso, antes de tudo, ampliar o campohistórico, buscar os elementos fundamentais de cada civilização e, a partir dessa perspectiva,passar ao estudo do direito propriamente dito. Não há direito fora da sociedade. E não hásociedade fora da história.2Assim, a atividade do historiador do direito envolve duas dimensões: a cartografiadas formas de sociedade (ou, como diria Braudel, a “Gramática das Civilizações”3) e apercepção do fenômeno jurídico que brota na coletividade.Numa obra já tomada clássica nos contextos brasileiro e europeu,4NiklasLuhmann classifica três grandes grupos de manifestações do direito - que ele denomina“estilos” - ao longo da história: (l) o direito arcaico, característico dos povos sem escrita;5(2)o direito antigo, que surge com as primeiras civilizações urbanas e (3) o direito moderno,próprio das sociedades posteriores às Revoluções Francesa e Americana.6Os dois primeiros modelos de direito antigo (ou seja, o segundo “estilo” de direitoidentificado por Luhmann) são aqueles verificados na Mesopotâmia e no Egito. Assim, a2Adota-se, aqui, a orientação teórica já explicitada pela Escola francesa dos Annales, fundada por Bloch eFebvre em 1929, continuada com a obra de Braudel e disseminada no movimento atualmente denominado NovaHistória. Cf., entre vários: BLOCH, Marc. Introdução à história - edição revista, aumentada e criticada. Trad.Maria Manuel et al. Portugal: Europa-América, 1997. LE GOFF, Jacques (Org.). A história nova. 3. ed. Trad.Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1995. VOVELLE, Michel. A história e a longa duração. In: LEGOFF, Jacques (Org.). A história nova. Op. cit., p. 68-96. BRAUDEL, Femand. Escritos sobre a história. 2. ed.Trad. J. Guinsburg e Tereza Cristina Silveira da Mota. São Paulo: Perspectiva, 1992. BURKE, Peter. A escolados Annales (1929-1989) - a Revolução Francesa da historiografia. Trad. Nilo Odália. São Paulo: Unesp, 1991.REIS, José Carlos. A escola dos Annales - a inovação em História. São Paulo: Paz e Terra, 2000. Sobre ainfluência desse movimento na história do direito, ver a fundamental obra de LOPES, José Reinaldo Lima. Odireito na história - lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000, especialmente p. 17-28.3Cf. BRAUDEL, Femand. Gramática das civilizações. Trad. Antonio de Pádua Danesi. São Paulo: MartinsFontes, 1989, p. 25-55.4LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito (I e II). Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,1983 e 1985.5Aqui, é fundamental observar a impossibilidade de adoção de um critério puramente cronológico.Evidentemente, há sociedades que passaram a dominar a escrita em períodos mais remotos (como é o caso dascivilizações tratadas neste artigo), outras que permaneceram numa espécie de organização em forma de tribos ouclãs por um período maior (como os reinos chamados “bárbaros”, ou “germânicos”, que se mantiveram fora domundo clássico, grego e romano, por toda a Antigüidade) e aquelas que até os dias atuais conservamcaracterísticas tribais ou clânicas e que são fundamentais para o estudo do direito dos povos sem escrita,consoante bem observado por GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Trad. A.M. Botelho Hespanha eI.M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 32.6Fenômeno identificado, de forma explícita, com o surgimento do movimento do constitucionalismo, no final doséculo XVIII. Para uma melhor explicitação deste ponto, ver: LUHMANN, Niklas. La costituzione comeacquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo. PORTINARO, Pier Paolo. LUTHER, Jörg. Il futurodelta costituzione. Torino: Einaudi, 1996.
  27. 27. exposição terá de abordar, num primeiro momento, os fatores que marcaram a transição dodireito arcaico para o novo “estilo” de direito. E, para tanto, será necessário identificar asmarcas da passagem da sociedade arcaica para um novo tipo de conformação social.Pode-se ilustrar a transição das formas arcaicas de sociedade para as primeirascivilizações da Antigüidade mediante três fatores históricos: (l) o surgimento das cidades; (2)a invenção e domínio da escrita e (3) o advento do comércio e, numa etapa posterior, damoeda metálica. Convém, então, fazer referência, ainda que de modo breve, a cada um dessesaspectos.Numa perspectiva histórica expandida, é possível identificar as origens da cidadeno período paleolítico. Numa inspirada passagem, Lewis Murnford assinala que a idéia decidade - compreendida como um lugar cívico, de satisfação do homem no plano coletivo,desvinculada de aspectos como sobrevivência, alimentação e proteção contra um ambientehostil - já aparece nos primeiros locais em que eram celebrados ritos, normalmente fúnebres.7Com isso, fica superada qualquer concepção estritamente utilitária da origem das cidades;passa-se a considerar o agrupamento humano organizado como uma primeira manifestação daidentidade do próprio homem, de sua temporalidade e de sua diferença em relação a outrosseres vivos. Com a organização do homem em aldeias, resultante de sua sedentarização noterritório, que passa a ser cultivado - fenômeno típico da Era Neolítica -, a idéia moderna decidade vai-se tomando mais próxima. O passo seguinte seria a fundação das primeirascidades. E isso ocorreu, como é consenso entre os historiadores, na Mesopotâmia.8Consoante a lúcida narração de Ciro Flamarion Cardoso, a formação da cidade na7Veja-se o seguinte extrato: “Nesses antigos santuários paleolíticos, como nos primeiros túmulos e montes sepulcrais,encontramos, se existem, os primeiros indícios de vida cívica, provavelmente muito antes de poder sequer suspeitar-sede qualquer agrupamento permanente em aldeias (...) Ali no centro cerimonial verificava-se uma associação dedicadaa uma vida mais abundante; não simplesmente um aumento de alimentos, mas um aumento do prazer social, graças auma utilização mais completa da fantasia simbolizada e da arte, com uma visão comum de uma vida melhor e maissignificativa ao mesmo tempo que esteticamente atraente, uma boa vida em embrião, como a que Aristóteles um diairia descrever na Política: o primeiro vislumbre da Eutopia”. MUMFORD, Lewis. A cidade na história - suas origens,transformações e perspectivas. 4. ed. Trad. Neil R. da Silva. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 14.88 Na verdade, a longa escalada que culminou com a formação de cidades tem origem fora do terreno da atualMesopotâmia. Foram encontrados, na atual cidade turca de Çatal Hüyük (antiga região da Anatólia) e no sítio deJericó (Tell es-Sultan), no vale do Jordão, vestígios de uma espécie de proto-cidade, constituída por um agrupa-mento de casas e santuários. As diferenças essenciais entre estes agrupamentos populacionais e as primeirascidades mesopotâmicas residem nos seguintes fatores: (1) as cidades da Mesopotâmia constituíram umaverdadeira rede urbana, composta por várias cidades (as antecessoras, aqui assinaladas, foram casos isolados emsuas localidades); e (2) essa mesma rede urbana perdurou por várias gerações, fixando-se no tempo, à medidaque novas cidades iam surgindo (na própria Mesopotâmia ou em regiões próximas). Além disso, a população dasproto-cidades, ainda dedicadas à agricultura, girava em torno de 1.000 habitantes, enquanto que as primeirascidades mesopotâmicas agrupavam cerca de 10 vezes mais. Cf., para melhor aprofundamento dessas questões,JANSON, H.W. História geral da arte. Trad. J.A. Ferreira de Almeida et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993, v.I, p. 49-50; e DELFANTE, Charles. A grande história da cidade - da Mesopotâmia aos Estados Unidos. Trad.Luís C. Feio. Lisboa: Instituto Piaget, 2000, p. 23-25. O autor gostaria de registrar seu agradecimento àorientação valiosamente concedida, neste tópico, por Eduardo Liberato Nogueira de Sousa.
  28. 28. Mesopotâmia foi o termo final de um processo lento de destribalização que se estendeu pelamaior parte do quarto milênio da era pré-cristã. Na Baixa Mesopotâmia - região normalmentedesignada como Suméria, nas margens do Rio Eufrates, mais próxima ao Golfo Pérsico -, jáse contabilizavam cinco cidades nos anos 3100-2900 a.C.: Eridu, Badtibira, Sippar, Larak eShuruppak. No período histórico imediatamente subseqüente, chamado dinástico primitivo ouprésargônico (2900-2334 a.C.), são registradas, além daquelas já mencionadas, as seguintescidades: Kish, Akshak, Nippur, Adab, Umma, Lagash, Uruk, Larsa e Ur.9A estrutura dessesprimeiros agrupamentos urbanos era tripartite: (i) a cidade propriamente dita, cercada pormuralhas, em que ficavam os principais locais de culto e as células dos futuros palácios reais;(ii) uma espécie de subúrbio, extramuros, local em que se misturavam residências einstalações para plantio e criação de animais e (iii) o porto fluvial, em que se praticava ocomércio e que era utilizado como local de instalação dos estrangeiros, cuja admissão, emregra, era vedada nos muros da cidade.Ainda que não seja recomendável lançar qualquer assertiva postulando uma relaçãoentre causa e efeito - pois a complexidade do correr do tempo histórico não permite talsimplificação -, é possível afirmar, pelas evidências hoje existentes, que o processo de invenção econsolidação da escrita possui estreita ligação com o surgimento das cidades (e das modificaçõesque a revolução urbana acabou por trazer). Isso porque, se forem desconsideradas formas muitopouco evoluídas de inscrição como, por exemplo, puras representações pictográficas ou fichas deargila com indicações de mera quantidade -, é também na Mesopotâmia que se manifesta aprimeira escrita mais complexa, com um maior número de sinais e com aspectos ideográficos efonéticos: a escrita cuneiforme. Assim designada pela forma de “cunha” - construção geométricaem que os caracteres são dispostos -, a escrita cuneiforme surge na região da Baixa Mesopotâmia,por volta de 3.100 a.C. As razões dessa inovação decorrem da maior complexidade que as recém-fundadas cidades passaram a apresentar. A simples transmissão oral da cultura começa a se tomarinsuficiente para preservação da memória e identidade dos primeiros povos urbanos, que jápossuem uma estrutura religiosa, política e econômica mais diferenciada. É nesse momento,portanto, que se consolida a passagem da verba volant para a scripta manent. Nesse contexto,Andrew Robinson pondera: “em algum momento do fmal do quarto milênio a.C., a complexidadedo comércio e da administração nas primeiras cidades da Mesopotâmia atingiu um ponto queacabou por superar o poder da memória da elite govemante.”109CARDOSO, Ciro Flamarion. Sete olhares sobre a Antigüidade. 2. ed. Brasília: UnB, 1998, p. 64.10ROBINSON, Andrew. The story of writing - alphabets, hieroglyphs and pictograms. London: Thames &Hudson, 1999, p. 11.
  29. 29. Uma última palavra merece ser enunciada, agora em relação ao advento docomércio. Não obstante ser extremamente difícil, em termos exatos, definir a data em quesurge a modalidade de agregação de valor e posterior comercialização de bens, é bastanteplausível citar o incremento e sistematização das trocas de mercadorias (por intermédio davenda em mercados ou da navegação) como um aspecto preponderante da passagem dassociedades arcaicas para o mundo antigo. De fato, como será observado a seguir, o comércio éum elemento fundamental na consolidação das civilizações da Mesopotâmia e Egito. Segundoa já clássica contribuição de Engels, a origem do comércio localiza-se na divisão do trabalhogerada pela apropriação individual dos produtos antes distribuídos no seio da comunidade;com a retenção do excedente, a criação de urna camada de comerciantes e a atribuição devalor a determinados bens, o homem deixa de ser senhor do processo de produção. Inaugura-se, então, segundo Engels, urna as simetria no interior da comunidade, com a introdução dadistinção rico-pobre.11A síntese desses três elementos - cidades, escrita, comércio representa a derrocadade urna sociedade fechada, organizada em tribos ou clãs, com pouca diferenciação de papéissociais e fortemente influenciada, no plano das mentalidades, por aspectos místicos oureligiosos. Há, nessas sociedades arcaicas, um direito ainda incipiente, bastante concreto,cognoscível apenas pelo costume e que se confunde com a própria religião.Mas, aos poucos, vai se construindo uma nova sociedade - urbana, aberta a trocasmateriais e intercâmbio de experiências políticas, mais dinâmica e complexa -, que demandaráum novo direito.As primeiras manifestações desse novo tipo de sociedade - e, por conseqüência,desse novo estilo de direito - ocorrem na Mesopotâmia e no Egito.3. MESOPOTÂMIA E EGITO: ASPECTOS GEOGRÁFICOS, POLÍTICOS EECONÔMICOSAs civilizações ora estudadas fornecem um raro exemplo de simultaneidade dotempo histórico: elas são construídas de forma lenta, mas a finalização do processo demudança dá-se no mesmo período. Com efeito, existem indícios de existência de vida humanana Mesopotâmia e Egito já na Era Neolítica (ano 7000 a.C. na região da Mesopotâmia12e11ENGELS, Friedrich.A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 3.ed. Trad. José Silveira PaesSão Paulo: Global, 1986.12CARDOSO, Ciro Flamarion. Antigüidade oriental- política e religião. 2. ed. São Paulo: Contexto, 1997, p. 23.
  30. 30. 5500 a.C. no Egito).13Mas é no quarto milênio a.C. que a proximidade de datas fica maisevidente. Ambas as civilizações urbanizam-se e adotam a escrita em períodos muitopróximos. Corno já dito, as primeiras inscrições em cuneiforme aparecem na Mesopotâmiaem 3100 a.C.; os primeiros textos em hieróglifos surgem no Egito no período compreendidoentre 3100 e 3000 a.C.14Quanto às cidades, elas já existem na Mesopotâmia no lapso detempo situado entre 3100 e 2900 a.C.; no Egito, a urbanização dá-se de forma gradual,concomitante à unificação dos povos do Sul e Norte (Baixo e Alto Egito), o que resulta naformação das cidades entre 3100 e 2890 a.C.15Segundo as pesquisas mais recentes, não háuma relação de causalidade entre as duas evoluções aqui descritas; ainda que existam indíciosde contato entre os povos da Mesopotâmia e do Egito, possivelmente em virtude da nave-gação, hoje encontra-se superada a tese que atribui forte influência mesopotâmica naunificação do reino egípcio.16As fontes disponíveis indicam, ao contrário, a existência deprocessos autônomos.17É hora de ressaltar as características gerais de constituição dessas civilizações,enfatizando semelhanças e diferenças.3.1 GeografiaA proximidade das datas de consolidação das civilizações mesopotâmica e egípcianão pode, por óbvio, ser tratada como mera coincidência histórica. Na verdade, aconformação do espaço é um elemento vital para a compreensão da durabilidade e êxitodessas civilizações.13ARAÚJO, Emanuel. Escrito para a eternidade - a literatura no Egito faraônico. Brasília/São Paulo: UnB eImprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2000, p. 15.14ROBINSON, Andrew. The story of writing - alphabets, hieroglyphs and pictograms. Op. cit., p. 16.15ARAÚJO, Emanuel. Escrito para a eternidade - a literatura no Egito faraônico.Op. cit.,p. 15.16CARDOSO, Ciro F1amarion. Sete olhares sobre a Antigüidade. 2. ed. Brasília: UnB, 1998, p. 72.17A respeito das fontes históricas, duas observações tomam-se necessárias. É preciso ressaltar, em primeirolugar, o papel cada vez mais importante que a arqueologia vem assumindo quanto ao esclarecimento de questõesligadas à história antiga. Historiadores de várias tendências e métodos concordam em relação a esse tema. Deoutra parte, cabe acentuar o aumento do grau de conhecimento moderno acerca dos textos antigos em virtude dadecifração dos idiomas sumério, acádico e egípcio antigos (escritas cuneiformes e hieroglífica), fundamentalpara a elaboração de modelos históricos sobre o Oriente antigo. Ver, quanto ao primeiro aspecto, entre outros:SCHNAPP, Alain. A arqueologia. In: LE GOFF, Jacques e NORA, Pierre (Org.). História - Novas Abordagens.Trad. Henrique Mesquita. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1995, p. 1-20. FINLEY, M.I. História antiga-testemunhos e modelos. Trad. Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 11-35. HILBERT,Klaus. História antiga e arqueologia - uma pequena e confusa história de rótulos. In: BAKOS, Margaret M. ePOZZER, Katia M.P. (Org.). III Jornada de Estudos do Oriente Antigo - línguas, eScritas e imaginários. PortoAlegre: Ed. PUCRS, 1998, p. 15-22. E, no que se refere à decifração de textos, cf.: ROBINSON, Andrew. Thestory ofwriting - alphabets, hieroglyphs and pictograms. Op. cit., p. 21-35 e 70-91 e ARAÚJO, Emanuel. Escritopara a eternidade - a literatura no Egito faraônico. Op. cit., p. 23.
  31. 31. Isso porque as duas regiões, situadas no Oriente Próximo,18contavam com umelemento que lhes atribuía substancial vantagem em relação às demais localidades adjacentes:a proximidade de bacias hidrográficas. Ao contrário de povos que precisavam manter-se emterritório litorâneo, desértico ou montanhoso - corno os habitantes das regiões da Fenícia,Síria, Palestina ou Pérsia -, os mesopotâmicos e egípcios formaram suas civilizações em tornodos rios Tigre, Eufrates e Nilo. Tal circunstância permite, por óbvio, a existência de solopropício à agricultura, bem corno a navegação fluvial, essencial para o transporte demercadorias e sofisticação do comércio. E todos esses fatores contribuem para umcrescimento mais acelerado da população dessas sociedades, bem como um maiordesenvolvimento político e econômico.19Uma diferença, contudo, merece ser notada, em face da repercussão que refletir-se-á nas crenças e mentalidades manifestadas pelos povo: aqui estudados. No que se refere aoantigo Egito, os períodos de cheia (recuo das águas do Nilo são previsíveis e estáveis; em setratando de povos de credo politeísta, é comum a associação entre as divindades (fenômenosda natureza. Assim, a regularidade do ciclo das águas do Nilo trazia, aos habitantes do Egitoantigo, urna sensação de continuidade, de evasão da passagem do tempo, que acabou por serassociada: um rito de imortalidade: o culto a Osíris.20Tal crença - na possibilidade de umciclo natural de vida, morte e renas cimento - não poderia surgir nas cidades da Mesopotâmia,já que a cheia e recuo das águas do Tigre e do Eufrates possui um caráter pouco regular e18A Mesopotâmia antiga corresponde, de modo geral, ao atual Iraque, com algumas regiões localizadas empartes das nações hoje designadas Turquia (antiga Ásia Menor), Irã e Arábia Saudita, enquanto o antigo Egitocompreendia o Estado moderno egípcio e, em alguns períodos, boa parte do atual Sudão, antiga região da Núbia.Para maior detalhamento das variações de fronteira ao longo dos séculos, v. KINDER, Hermann;HILGEMANN, Werner. Atlas of World History. Update, edition. London: Penguin, 1995 e McEVEDY, Colin.Atlas da História Antiga. 2 ed. Trad. de Antônio G. Mattoso. São Paulo: Verbo, 1990.19Nas palavras de Ciro Flamarion Cardoso: “A partir de um longo investimento coletivo de trabalho, adaptando emodificando os dados naturais através da construção de diques, barragens, canais, reservatórios, formaram-se nosvales fluviais em questão, sociedades complexas e urbanizadas, baseadas na irrigação. A agricultura irrigada émuito produtiva, e por isso o Egito e a Mesopotâmia tinham populações muito mais densas do que as de regiõescomo a Ásia Menor, a Síria- Palestina e o Irã onde a irrigação, pelas condições naturais, só podia ter um papelmuito limitado, onde a agricultura - quase sempre dependente da água de chuva, às vezes retidas em cisternas - erano conjunto menos produtiva. Este contraste ajuda a entender certa diferenças importantes na organização política eeconômica”. CARDOSO, Ciro Flamarion. Antigüidade oriental- política e religião. Op. cit., p. 16.20Eis a narrativa de Gerald Whitrow: “No Egito, onde tudo dependia do Nilo, coroação de um novo faraó eramuitas vezes adiada até que um novo início de ciclo da natureza fornecesse um ponto de partida propício a seureinado. A cerimônia era marcada de modo a coincidir ou com a cheia do rio, no início do verão, ou com a baixadas águas, no outono, quando os campos, fertilizados estavam prontos para a semeadura. O ritual real eraestreitamente associado história de Osíris, o protótipo divino que os faraós tomavam por modelo, repetindo seusfeitos tradicionais. Osíris representava as águas doadoras de vida e o sol, fertilizado pelo Nilo. Depois que o Nilorecuava, a terra conseqüentemente parecia morta, mas quando as águas retomavam, revivia. O mito de Osíris, quecorporificava esse ciclo de nascimento, morte e renascimento, encerrava uma promessa de imortalidade (...) Deinício esse caminho para a imortalidade era essencialmente uma prerrogativa real, mas acabou-se por considerarque a imortalidade seria conferida a todos que pudessem imitar esses ritos.” WHITROW, G.J. O tempo na história -concepções do tempo da pré-história aos nossos dias. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993, p. 38-39.
  32. 32. previsível: ao contrário do fenômeno verificado no Egito, os rios da Mesopotâmia “têm com-portamento muito menos uniforme que o Nilo. Os habitantes da antiga Mesopotâmia eramobrigados a enfrentar variações climáticas, ventos cortantes, chuvas torrenciais e enchentesdevastadoras, que escapavam a seu controle”.21Disso decorria a impossibilidade de credo emum ritual de fundo cíclico quanto à vida e à morte. Enquanto no Egito “o faraó simbolizava otriunfo de uma ordem divina inabalável sobre as forças do caos, na Mesopotâmia a monarquiarepresentava a luta de uma ordem humana, com todas as suas ansiedades e fragilidades, parase integrar ao Universo”.22Essa variação no sistema de crenças terá reflexos na política e na economia dessespovos do Oriente próximo.3.2 PolíticaA principal característica comum da organização política das civilizações aquianalisadas consiste no fato de que ambas desenvolveram a monarquia como forma degoverno. As diferenças, entretanto, neste terreno, são muito mais evidentes.A primeira dessas distinções diz respeito à dicotomia fragmentação/ unidade dopoder político. No Egito, desde a consolidação da unificação dos reinos do Sul e do Norte (c.3100 a.C.) até o final dos períodos de predomínio persa (525-404 e 343-332 a.C.) e início dadominação romana (30 a.C.), consolidou-se uma monarquia unificada, com um poder centralbastante definido, titularizado pelo faraó, e com uma capital instalada em determinada cidadedo reino (que podia ser Mênfis, Tebas, Sais, entre outras). Ainda que alguns períodos deinstabilidade interna ou invasão externa possam ter abalado a vida política do reino, é notávela durabilidade da estrutura centralizada do antigo Egito.23Num período de aproximadamente3000 anos - observa José das Candeias Sales -, é extraordinário “o fato de, durante todo essetempo, a tendência de concentração política ter sempre conseguido sobrepor-se à tendência defragmentação favorecida pela própria configuração longitudinal do país”.24Conclui, então, o21Idem, p. 43. No mesmo sentido, CARDOSO, Ciro Flamarion. Antigüidade oriental- política e religião. Op. cit., p. 40.22WHITROW, G.J. O tempo na história - concepções do tempo da pré-história aos nossos dias. Op. cit., p. 44.23Havia, convém notar, uma divisão administrativa no reino egípcio. O território era dividido em “nomos”,expressão que pode ser traduzida como “distrito”, ou “circunscrição administrativa”. Cada nomo preservava ritose divindades próprias, sua extensão territorial variava em razão das fronteiras externas do reino e havia umgovernador (nomarca) designado pelo poder central. Mesmo quando o nomarca possuía, eventualmente, certaliderança política e autonomia administrativa, a regra, no Egito antigo, era a centralização do poder. Não havia,ao menos de forma duradoura, questionamento e desafio do poder do faraó pelos representantes dos nomos. Cf.:ARAÚJO, Emanuel. Escrito para a eternidade - a literatura no Egito faraônico. Op. cit., p. 408.24SALES, José das Candeias. A ideologia real acádica e egípcia - representações do poder político pré-clássico. Lisboa: Estampa, 1997, p. 19.
  33. 33. mesmo autor: “mais extraordinário ainda é o fato de, durante os mais de três milênios, arealeza egípcia nunca ter sido verdadeiramente posta em questão”.25Evidentemente, a experiência política na Mesopotâmia era diversa; desde seusprimórdios, essa civilização optou pela fundação de cidades - comumente designadas cidades-estado - com alto grau de independência. Cada cidade tinha seu governante, seus órgãospolíticos, e, muitas vezes, seu próprio exército. Logo, na região da Suméria havia as cidadesde Ur, Uruk, Lagash e Larsa, entre outras; na Babilônia, além da cidade do mesmo nome,podem ser mencionadas Kutha, Kish, Borsipa; na região da Acádia, além da capitalhomônima, as cidades de Esnunna e Sippar. E, por fim, na Assíria, as cidades de Nínive,Assur e Nuzi tinham algum destaque. Todas essas cidades possuíam soberanos e divindadespróprios. É nítido, então, o contraste entre unidade do exercício do poder político, no antigoEgito, e a fragmentação desse poder entre as várias cidades da Mesopotâmia.26Uma segunda distinção deve ser citada, e diz respeito ao papel conferido aossoberanos. Talvez por influência da regularidade nas manifestações da natureza -especialmente das águas do Nilo -, e a criação de um rito de imortalidade a ser cumprido pelofaraó (imitando o deus Osíris), consagrou-se, no Egito, a concepção de que o monarca não eraum simples representante divino na Terra. Ele era o próprio deus. Trata-se do fenômenointitulado teofania. Como descrito por Ciro Flamarion Cardoso, “O rei, chamado faraó (per-aa: a „grande casa‟ ou „palácio‟), rei-deus, encamação do deus Hórus e - sistematicamente apartir da V dinastia, embora o título apareça antes - filho do deus solar Ra, entre muitos outrostítulos, era o mais absoluto dos monarcas”.27De modo absolutamente contrário - e cabe recordar, aqui, as diferenças nocomportamento das águas dos rios que ocupam papel central nas duas civilizações -, naMesopotâmia, com a instabilidade natural já descrita e a fragmentação do poder político entrevários monarcas (os quais, freqüentemente, guerreavam entre si), era simplesmente impos-sível fundar a dominação do rei com base na assunção de uma divindade. Na verdade, amonarquia, nas cidades do Tigre e do Eufrates, assumiu um caráter mais humano. O rei era,tão-somente, um representante de deus (a divindade escolhida pela cidade) na terra. E, nessecontexto, estava também submetido a limitações e contingências típicas de qualquer ser25SALES, José das Candeias. Op. cit.26Ver, a esse respeito, BRAUDEL, Fernand. Memórias do Mediterrâneo – Pré-história e Antigüidade. Trad.Teresa Antunes Cardoso et. al. Lisboa: Terramar, 2001, p. 86-87.27CARDOSO, Ciro Flamarion. Sete olhares sobre a Antigüidade. Op. cit., p. 79. Vale transcrever, ainda, umexcerto de uma das obras mais antigas da literatura, uma ode fúnebre intitulada “Textos das pirâmides”: “O reidá ordens, o rei concede dignidades, o rei distribui as funções, o rei dá oferendas, o rei dirige as oblações - poistal é, de fato, o rei: o rei é o único do céu, um poderoso à frente dos céus!”. In: CARDOSO, Ciro Flamarion.Antigüidade oriental - política e religião. Op. cit., p. 43.
  34. 34. humano. Um interessante ritual praticado na Babilônia ressalta essa característica.283.3 EconomiaNo plano da economia, há dois aspectos comuns que são essenciais, até mesmocomo elementos distintivos entre a evolução dos povos que habitavam a Mesopotâmia e oEgito e daqueles que estavam além de suas fronteiras: a utilização do solo para plantio e ocrescente emprego da navegação como meio de transporte de mercadorias. No entanto, éfundamental ressaltar que o Egito era rico em vários produtos de origem mineral - ouro,cobre, sílex, ametista e granito para construção -, mas pobre em madeira, que era importadada região da Fenícia, por meio do porto de Biblos.29Além disso, as condições de irrigação edrenagem do solo eram bastante favoráveis na extensão do Rio Nilo,30ao passo que naMesopotâmia havia carência, em regra, de minerais (com exceção do cobre) e o solo, aindaque bastante fértil, apresentava problemas quanto à dificuldade de drenagem e de contençãodo avanço da vegetação desértica.Não é difícil concluir, portanto, que as cidades da Mesopotâmia dependiam docomércio em grau sensivelmente superior ao Egito, o que terá reflexos, como poder-se-áobservar, no desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizações.4. A VIGÊNCIA DO DIREITO: SEUS ELEMENTOS, MANIFESTAÇÕES EINSTITUIÇÕESHá que se ponderar, de imediato, que o estudo do direito das sociedades pré-clássicas representa um campo relativamente novo na história do direito. Muitas dasdescobertas fundamentais, no terreno da arqueologia, são posteriores ao início do século XX.As principais expedições foram enviadas à Mesopotâmia e ao Egito nos anos vinte: ascélebres escavações em Ur lideradas por Wooley (1922-1929) e a descoberta e catalogaçãodos tesouros da tumba de Tutankhamon, efetuadas por Carter, no Vale dos Reis (1922-1924).Evidentemente, a reaparição de elementos da cultura escrita e material, proporcionada pela28“Na Babilônia, por ocasião dos ritos de Ano-Novo no templo de Marduk, o rei era esbofeteado (e nãogentilmente: o signo favorável esperado era que lágrimas saltassem de seus olhos!) por um sacerdote do deus,que lhe retirara previamente os signos da realeza e depois devia puxá-lo pelas orelhas para fazê-lo prosternar-sediante da imagem divina. Nessa ocasião, o rei deveria declarar à divindade estar livre de pecados; entre estespecados não-cometidos constava o de „fazer chover golpes na face de um subordinado‟, e também o de„humilhar‟ os súditos. No Egito, algo semelhante seria, mais uma vez, impensável, sendo o faraó um deusencarnado”. CARDOSO, Ciro Flamarion Sete olhares sobre a Antigüidade. Op. cit., p. 50-51.29Cf. McEVEDY, Colin. Atlas da História Antiga. Op. cit., p. 49 e CARDOSO, Ciro Flamarion. Sete olharessobre a Antigüidade. Op. cit., p. 20.30CARDOSO, Ciro Flamarion.Antigüidade oriental-política e religião. Op. cit., p. 40.
  35. 35. arqueologia, é apenas o início de um longo trabalho que inclui a decifração dos textos, acompilação e confronto do material e a posterior tentativa de obter-se uma reproduçãoaproximada de determinado aspecto de uma sociedade, a saber, algum rito religioso, algumamanifestação política ou movimento econômico.31Não é, dessarte, de se estranhar que umaobra clássica de história do direito escrita no século XIX, como a de Sir Henry SumnerMaine, não dedique uma linha sequer aos direitos da Mesopotâmia e do Egito.32Hoje a história vale-se da lingüística e da arqueologia para tentar aprofundar oestudo dos direitos dos povos do Oriente próximo; é possível, com isso, esclarecer algumascaracterísticas dos sistemas jurídicos da época clássica e posterior. Para tanto, cumpre ressaltarum dado fundamental no início da presente exposição; tanto os direitos da Mesopotâmia como odireito egípcio possuem uma característica comum: a idéia de revelação divina.Como já observado no item anterior, as sociedades mesopotâmica e egípcia, emface de seu caráter urbano e comercial, passaram a desenvolver um grau de complexidade queexigia a vigência de um direito mais abstrato do que o simples costume ou tradição religiosa.Era necessário um conjunto de leis escritas, que desse previsibilidade às ações no campoprivado, que estipulasse algum tipo de tribunal ou juiz para resolver controvérsias e que fosseinteiramente seguido em toda a extensão do reino para o qual se destinava. Ambas associedades aqui estudadas atingiram esse estágio. Deve ser ressalvado, contudo, o fato de queuma característica do direito arcaico ainda produziu efeitos nessas civilizações urbanas: asnormas de direito tinham sua justificação no princípio da revelação divina. A noção deresponsabilidade política pela decisão legislativa é estranha à Mesopotâmia e ao Egito.33O exemplo mais enfático dessa revelação consta do Código de Hammurabi: numextenso prólogo, fica ali explicitado que o conjunto de leis foi oferecido ao povo da Babilôniapelo deus Sarnas, por intermédio do rei Hammurabi, e não por decisão deste. Na exatadescrição de Aymard e Auboyer, “Hammurabi, ao publicar o seu código, quer satisfazer aSarnas, deus da justiça, „fazer resplandecer o direito no país, arruinar o mau e o malfeitor,impedir que o forte maltrate o fraco‟. Mas a justiça, no fundo, identifica-se à vontade dosdeuses, cujas razões escapam à compreensão dos homens: e estes não devem julgá-la”.34Omesmo raciocínio se aplica, com maior evidência, ao direito egípcio. Como o faraó é a própria31Cf. TAVARES, António Augusto. As civilizações pré-clássicas - guia de estudo 3. ed. Lisboa: Estampa, 1995, p. 56.32MAINE, Sir Henry Sumner. Ancient Law. USA: Dorset Press, 1986.33Cf. FINLEY, M.I. Política. In: FINLEY, M.I. (Org.). O legado da Grécia - uma nova avaliação. Trad. Yvette V. Pintode Almeida. Brasília: UnB, 1998, p. 31-33 e GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Op. cit., p. 53 e 62.34AYMARD, André e AUBOYER, Jeannine. O Oriente e a Grécia Antiga - vol. I. As Civilizações Imperiais.Volume 1 da coleção organizada por CROUZET, Maurice. História geral das civilizações. 2. ed. Trad. PedroMoacyr Campos. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998, p. 197.

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