1. 08
El mundo concursal en su nuevo
embate legislativo y a la luz del debate
parlamentario.
Por Leopoldo Pons Albentosa | Profesor Mercantil (Inspector de Hacienda del Estado)- en excedencia.
1. Razón de ser de un trabajo en continua rrecto funcionamiento de los mismos. Por un mos, como Inglaterra, Alemania o Francia, y
evolución. Sumario. lado aparece el problema del incumplimiento se matiza aquello de solo en parte porque la
de las obligaciones contraídas y consecuente- evidencia empírica de periodos de bonanza,
El presente trabajo se incardina en una serie mente la necesidad de proteger a los ilícita- por ejemplo 2004-2007, también dan unas es-
de reflexiones y apuntes, que a la luz del de- mente perjudicados que son los acreedores, tadísticas donde las empresas con dificultades
bate abierto en el entorno de la necesaria re- ya sean proveedores, prestamistas, la Hacien- se mostraban proclives a soluciones de inter-
forma de la Ley Concursal española se están da Publica, la Seguridad Social o los propios vención judicial.
realizando por nuestra parte desde el 2009, la trabajadores. Por otro nos enfrentamos a
literatura producida por la doctrina no es muy aquello de que vale la pena perder que más 3. El caso español como singularidad diferen-
abundante, y cuando lo miramos desde la óp- perder, ya que la desaparición de una empresa te respecto de los demás.
tica económica o contable es realmente esca- a menudo conlleva la pérdida de un proceso
sa, salvando aquí meritorias excepciones. Por productivo en el que se incluyen muchas face- Sin embargo el caso español es claramente di-
su parte, la reflexión en el seno de la Comisión tas inmateriales, organizativas y de know how, ferente al resto de experiencias contrastadas, ya
creada a los efectos de presentar alternativas que introduce perjuicios económicos adicio- que la vía concursal solo se utiliza en situacio-
a la pésima situación actual, es o inexistente nales a los ya importantes factores de envileci- nes extremas y siempre en última instancia, y
o desde luego desconocida para el público en miento de los activos en funcionamiento. ello ha sido así tanto en las épocas de bonanza
general. Tres son, al menos, los focos de aten- como en la actual crisis. Se observa como la
ción que a nuestro juicio merecen prioridad y Así que estamos ante un cierto dilema que en- mayor parte de las veces se gestiona un asunto
énfasis en la Reforma, a saber, los acuerdos frenta el principio justicia y seguridad jurídica, procesal donde el trasunto de fondo está más
de refinanciación o las propuestas anticipadas con el de eficiencia económica. En el fondo se en los formalismos y técnica jurídica que en el
de convenio deben incardinarse procesalmen- trata de articular procedimientos excepciona- devenir económico acometido. En la práctica el
te en el propio mecanismo concursal, siendo les. Por lo que respecta a los implicados en el modelo construido adolece de flexibilidad, limi-
los jueces quienes deberán tutelar el proceso. conflicto, que acomoden la situación, por ello tando de forma considerable la capacidad de
Además en estos casos debe aparecer ya la todas las legislaciones de los países desarro- actuación de todos los operadores, ya sean los
figura del administrador concursal del área llados se ocupan del problema aceptando que empresarios, los jueces, los administradores
económica. En segundo lugar, todo el proceso es mejor buscar un cierto equilibrio práctico. concursales, o incluso los acreedores.
debe ser drásticamente acortado en tiempo y Sucintamente podríamos decir que existen
en trámites. Y, en tercer lugar, hay que resolver dos formas de enfocar el problema según los Cuando las leyes son sometidas a profundas
la actuación profesional de los administrado- modelos que analicemos, según se ponga el modificaciones aparece entre los especia-
res concursales, tanto en su retribución como acento en la protección de los acreedores o listas, y a veces en el propio contexto de la
en sus funciones y competencias. en la propia empresa. El mundo anglosajón sociedad civil, un foro de análisis, críticas y
tiende a preocuparse más en los acreedores, propuestas que trascienden al final el carácter
Como venimos diciendo estamos ante un foro mientras que modelos como el francés piensa más o menos práctico. En realidad no es tan
abierto donde tan importante es la argumen- más en loan de propia empresa. Alemania em- relevante como pueda parecer, simple a vista,
tación de las tesis defendidas como el orden pezó fijando posiciones parecidas a las britá- que el texto definitivo difiera sustancialmente
de oportunidad, y en este sentido el calendario nicas, si bien desde su ultima gran reforma de de la propuesta gubernamental. En el fondo la
del debate parlamentario es cuestión de días, 1999 ha ido fijándose más en la importancia verdad es que el seguimiento de las diferentes
empezará con el año si se cumplen las pre- de la reflotación productiva. soluciones en liza, así como el participar en el
D
L
visiones del gobierno, y para ser útiles, aquí debate, de una forma u otra, suele resultar de
debemos estar y allí deberemos incidir. La profunda crisis económica internacional ha gran utilidad, así como también es relevante
A
ejercido un importante papel en el contexto no descartar la capacidad, por pequeña que
D
S
2. El dilema a resolver: entre la justicia y la de la sociedad civil en el sentido y a favor de sea, para influir en el texto definitivo.
RI
cuestión práctica. objetivar las razones de las crisis individuales,
IO S N C C A U L
obligando con ello a los legisladores a revisar A su vez, si de lo que se está hablando es de
Las crisis de las empresas cuando derivan en en profundidad sus posiciones programáticas una cuestión tan técnica y especifica como
situaciones de insolvencia, sea transitoria o en pro de facilitar soluciones de viabilidad la Ley Concursal, lo dicho adquiere mucha
definitiva, plantean un escenario dicotómico productiva. Ello puede explicar, al menos en mayor entidad. En efecto, estamos ante una
tanto para los mercados como por ende para parte, la buena acogida que tienen las solucio- regulación que aúna dos cuestiones en prin-
las legislaciones encargadas de regular el co- nes concursales en nuestros entornos próxi- cipio de difícil maridaje: el mundo económi-
C
F

2. 09
co, práctico y de agilidad y el inherente a la les junto con las series del Instituto Nacional y los convenios anticipados.
seguridad jurídica de procedimiento judicial. de Estadística nos dicen que existe una fuerte
Los profesionales del Área Económica partici- correlación entre el derrumbe del sector inmo- Segunda. Modificación de la Ley 30/2007 de
pamos de ambas esferas de actuación, ya que biliario y las crisis empresariales, un 30% del contratos del Sector Público y demás legisla-
por un lado actuamos en y para las empresas censo es directamente imputable a ese sector, ción estatal autonómica o local a fin de que
en crisis desde la óptica de incorporar impul- por lo que probablemente se sobrepasara el la declaración de concurso no impida a las
sos de eficiencia en su devenir cotidiano y, por 50% si sumamos al conjunto inducido, ya que empresas contratistas con el Sector Público
otro, todo ello se debe hacer de esa posición no olvidemos que el mundo inmobiliario, en la continuación de su actividad, evitando que
extraordinaria y excepcional en la que las re- sentido amplio ha llegado a acercarse en tér- tal situación sea causa de prohibición para la
glas de juego del mercado, de la contractuali- minos de PIB a todo el sector industrial. contratación con el mismo.
dad realizada, se ven seriamente conculcadas,
por lo que para que ello sea posible se hace Mas del 65% de las empresas concursadas Tercero. El informe de la Administración Con-
imprescindible hacerlo desde un marco jurídi- son pequeñas o muy pequeñas empresas, me- cursal se referirá –masa activa y pasiva- a la
co especial, que es precisamente la normativa nos de diez trabajadores y menos de dos mi- fecha de declaración del concurso.
llones de euros de activos, el 15% del colectivo
4. La propuesta presentada como solución son personas físicas, y quizás lo que es igual Cuarto. Identificación explícita de los Estados
errada al problema. de significativo apenas el 7% de los concursos definitivos de las masas activa y pasiva del
son ordinarios, mas de 10 millones de pasivo. concurso, inventarios, relación actualizada de
El 29 de mayo del 2010 el Ministerio de Justicia créditos contra la masa e informe reducido del
a través de la Sección Especial de Derecho Con- Los resultados no pueden ser peores, rara vez estado patrimonial.
cursal de la Comisión General de Codificación se consigue que las compañías que se ven in-
de su Secretaria General Técnica, presentó su mersas en el proceso consiguen una solución Quinto. En los casos de reestructuraciones fi-
Propuesta de Anteproyecto de Ley de Reforma de viabilidad, de hecho menos del 10% del nancieras o solicitud de convenio anticipado,
de la Ley Concursal, en realidad en febrero ya total lo consiguen. Por otro lado la Reforma el nombramiento de expertos independientes
había construido un Borrador, y sobre esta base introducida por el Real Decreto Ley del 2009 lo realizará el juzgado competente, que serán
el Gobierno ha diseñado el correspondiente respecto de las vías de solución anticipadas al dos miembros del Área Económica los cuales,
Proyecto de Ley para su correspondiente discu- convenio, o incluso al propio convenio, mo- ocuparan la función de administradores con-
sión parlamentaria por vía ordinaria. dificación del Artículo 5.3 de la Ley Concursal, cursales en su caso, también por esta Área
o el mecanismo incorporado en virtud de la Económica.
Entre las razones para presentar una iniciati- Disposición Adicional 4ª, respecto de los
va legislativa de la envergadura de la que nos acuerdos de refinanciación han resultados to- Sexto. Se admitirán a trámite convenios de
ocupa, quizás hay una de consenso: todo el talmente baldías. Por lo que respecta a la so- acreedores con plazos de pago superiores a
mundo está profundamente decepcionado lución registral, se cuentan con los dedos de 5 años y quitas mayores al 50% de acuerdo
de los resultados de la Ley del 2003. En un las manos las empresas que han recurrido a con los imperativos circunstanciales que pro-
principio la norma fue un importante avance este mecanismo, mientras que respecto de la cedan.
respecto de sus antecedentes de 1922 y remi- búsqueda del convenio anticipado, además de
niscencias anteriores, aquí aún había que re- no haber prosperado prácticamente ninguno, Séptimo. El convenio podrá incluir daciones
mitirse en no pocas circunstancias al primige- podría pensarse que el mismo ha producido en pago a un acreedor o grupo de acreedo-
nio Código de Comercio de mediados del siglo efectos perversos en la búsqueda de la viabili- res de centros de trabajo, bienes o ramas de
XIX. El panorama era además de disfuncional dad empresarial de compañías en crisis. actividad, con traspaso total o parcial de los
un mundo cerrado de supuestos especialistas bienes correspondientes y de los trabajadores
profesionalizados en el mundo de las suspen- 6. Propuestas en positivo. Algunas líneas de afectos a la misma.
siones de pagos y quiebras, frente a un colec- reforma desde la óptica del análisis económico.
tivo judicial ajeno a estos menesteres. Octava. Se establecerá un mínimo de retribu-
El hecho de que de diecinueve miembros que ción pro concurso para cada una de las fases,
La creación de juzgados especializados, en la componen la Comisión de estudio de la Re- común, convenio y liquidación. El estado ga-
actualidad hay 44 juzgados de lo mercantil, y forma haya ocho catedráticos de derecho mer- rantizará la percepción de los derechos míni-
la unidad procesal, han sido avances impres- cantil y cuatro Abogados del Estado, y un solo mos de la administración concursal por fase
cindibles para reenfocar un tema tan espinoso miembro del Área Económica, que por cierto y concurso.
como el concursal en España. La crisis econó- no ostenta ninguna referencia institucional, y
mica ha puesto a prueba las bondades y tam- que da la sensación de estar allí mas por su Novena. La administración concursal no preci-
bién las carencias de la solución. Cuatro datos experiencia concursal que por su conocimiento sará la comparecencia en forma (letrado y procu-
D
L
recientes y algunos trabajos sobre el primero de la economía y contabilidad, es suficiente- rador) en los recursos e incidentes concursales.
año de gran crisis, el tercer trimestre del 2010 mente ilustrativo del papel que se le asigna pre-
A
A
y el 2009 respectivamente, pueden ayudar a cisamente a esa esfera del mundo concursal. Estas primeras aproximaciones no tienen ca-
D
S
clarificar las carencias, insuficiencias y tam- rácter exhaustivo y como se observa de su lec-
RI
bién defectos de la regulación. A continuación enunciamos nueve modifica- tura se han realizado en un tono abierto que
IO S N C C A U L
ciones concretas a tener en cuenta en la pro- requiere, a la hora de concretarlas en un texto
5. La realidad tal y como nos la muestran los yectada reforma: legal, su correspondiente concreción. También
hechos. Algunas estadísticas de referencia. se ha huido de otras muchas modificaciones
Primera. Incorporar a la tutela judicial y con la necesarias de la Ley que, en otro contexto que
El muy completo Informe que el mundo regis- intervención de los administradores del Área ahora nos ocupa, deberían inexcusablemente
tral ha realizado de las situaciones concursa- Económica las reestructuraciones financieras ser abordadas.
C
F