CURSO DE PROCESSO EI1ÍIL WM n 
LUIZ GUILHERME MARINONI 
TEORIA GERAL 00 PROCESSO 
3,a edição revista e atualizada 
Teoria ...
LUIZ 
GUILHERME 
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LUIZ GUILHERME MARINONI...
CURSO D E PROCESSO CIVIL 
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Volume 1 
Luiz G u il h e r m e M a r jn o n i 
Teoria Geral do Processo 
3, ed....
CURSO DE PROCESSO CIVIL 
Volume 1 
LUIZ GUILHERME MARINONI 
TEORIA GERAL 
DO PROCESSO 
3.a edição revista e atualizada 
3 ...
CURSO DE PROCESSO CIVIL 
Volume 1 
TEORIA GERAL 
DO PROCESSO 
Luiz G u i l h e r m e M a r in o n i 
0 1 6 5 6 3 a edição ...
Dedico este trabalho a 
S á lv io d e F ig u e ir e d o T e ix e i r a e 
A ih o s Gusmão C a rn e i r o , 
estudiosos sen...
Devo agradecer a Al.VARO PEREZ RaGONE e GUILHERME SOARES 
pelas sugestões para o enriquecimento do texto, 
a$ quais não só...
APRESENTAÇÃO À 1.“ EDIÇÃO 
Há alguns anos passei a receber forte estímulo do público interessado no di­reito 
processual c...
10 TEORIA GERAL DO PROCESSO 
objetivo é dar suporte teórico capaz de permitirão estudioso compreender e trabalhar com 
o d...
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SUMÁRIO 
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APRESENTAÇÃO À 1 3 EDIÇÃO............................... ...............................................
12 T EORIA GERAL DO PROCESSO 
5 O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELO JUIZ SINGU­LAR 
NO DIREITO BRASILEIRO.................
SUMÁRIO 13 
7 .14 A teoria de que a jurisdição se define pelo seu dever de concretizar os valo­res 
públicos.................
14 TEORIA GERAL DO PROCESSO 
1.7 A ação como direita de petição. A teoria de Couture........... ........................ 1...
SUMÁRIO 15 
5 11 O direito à construção da ação adequada ao caso concreto.......................... 282 
5 1 2 Legitimidad...
16 TEORIA GERAL DO PROCESSO 
6.7 Procedimento de cognição sumária e d e f e s a ............... .......... 371 
6 8 Mitiga...
SUMÁRIO 17 
2.17 A argumentaçao como fator de legitimação............ ................................. 447 
3. O PROCESSO...
índice de Abreviaturas 
das Revistas Alemãs 
AcP - Archiv fiir die civilistische Praxis 
AõR - Archiv des õffentlichen Rec...
P arte I 
A JURISDIÇÃO 
NO ESTADO CONSTITUCIONAL
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Ainda são sustentadas, depois de aproximadamente cem anos, as teorias 
de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade...
24 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
Se as teorias da jurisdição constituem espelhos dos valores e das idéias das 
ép...
2 
A Influência dos Valores 
do Estado Liberal de Direito 
e do Positivismo Jurídico 
Sobre os Conceitos 
Clássicos de Jur...
26 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
uma das idéias fundamentais implantadas pelo princípio da legalidade foi a de qu...
INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 27 
pelos representantes do absolutismo de Estado, segundo a qual, ...
28 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
A transformação operada pelo Estado legislativo teve a intenção de conter os 
abu...
INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 29 
de Montesquieu, embora se voltando contra os abusos do antien r...
30 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL-interferir 
na sociedade,22 de modo a proteger as posições sociais menos favorecid...
INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL-E DO POSITIVISMO JURÍDICO 31 
Mas tudo isso leva às questões da sistematicidade e da plenitud...
32 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
ciências naturais, basicamente da objetividade da observação e da experimentação...
INFLUENCIADO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 33 
2.3 Ajurisdição como função dirigida a tutelar os direitos subje...
34 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
Não é de se admirar, assim, que o conceito de jurisdição, nessa época, não 
engl...
INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 35 
do processo civil Como reconheceu Chiovenda,37 o grande mérito ...
36 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
Ê verdade que Chiovenda afirmou que a função do juiz é aplicar a vontade da lei 
...
INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 27 
A mudança que se verificou em relação à natureza do processo, a...
38 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
E evidente que o ângulo visual de Carnelutti revela uma compreensão privatista 
d...
INFLUENCIADO ESTADO LIBERAI- E. DO POSITIVISMO JURÍDICO 39 
legislador aplica a Constituição e cria a nor ma geral e o jui...
40 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
Isso quer dizer que as concepções de que o juiz atua a vontade da lei e de que o ...
INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO,JURÍDICO 47 
a coisa julgada material ou declaração de certeza), no sistema ...
3 
O Neoconstitucionalismo 
SUMÁRIO: 3 1A dissolução da lei genérica, abstrata, coerente e fruto da vontade 
homogênea do ...
NEOCONSTITUCIONALISMO 43 
considerar determinados bens ou posições sociais, é claro que o juiz estava proibido 
de interpr...
44 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 
passa a ser a vontade dos ajustes do legislativo, determinada pelas forças de pr...
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Luiz guilherme marinoni e sérgio cruz arenhart curso de processo civil - volume i - teoria geral do processo - 3º edição - ano 2008

  1. 1. CURSO DE PROCESSO EI1ÍIL WM n LUIZ GUILHERME MARINONI TEORIA GERAL 00 PROCESSO 3,a edição revista e atualizada Teoria Gerai éo Processo e o prólogo indispensável à leitura do coleção Curso de Processo Civil Kesíe primeiro volume, o oulor elaboro a sua concepção de leoria do processo, adequada ao Eslado Contemporâneo, sobre a qual o estudioso deve se pautar para raciocinar sobre as construções teóricas realizadas nos demais volumes do Curso Como o próprio autor esclarece, a obra visa a uma mudança de ponto de vista por parte do estudante e do operador do direito: evilar que a lida diária com o processo civil se resumo à aplicação não-raciocinada e fria dos normas a ele pertinentes. Em função disso, apesar de se tratar de obro voltado paro o público universitário, a profundidade do estudo aqui empreendido é imprescindível para todos os profissionais do direito.
  2. 2. LUIZ GUILHERME MARIMUNI OCO CO U J oo cr g l oo n r m a CURSO DE PROCESSO CIVIL Oc or LUIZ GUILHERME MARINONI TEORIA GERALDO CURSO DE PROCESSO C liíll v tm 11 m m 3,a edição revista e atualizada 3.a edição r e ? EDITORA I ; REVISTA DOS TRIBUNAIS ..'L.
  3. 3. CURSO D E PROCESSO CIVIL 0 8 -0 3 3 2 2 Volume 1 Luiz G u il h e r m e M a r jn o n i Teoria Geral do Processo 3, ed. rev. e atual.., 2008 3 a tiragem, 2009 Volume 2 Luiz G u il h e r m e M a r jn o n i S é r g io C ru z A r en h a r t Processo de Conhecimento 7 ed. rev. e atual, 2008 Volume 3 Luiz G u i lh e rm e M a r jn o n i S é r g i o C r u z A r e n h a r t Execução 2 ed rev. e atual,, 2008 Volume 4 Luiz G u i lh e rm e M a r in o n i S é r g i o C r u z A j r e n h a r t Processo Cautelar 2008 Vide obras dos autores na p 511. Dados Internacionais dc Catalogação na Publicação (CIP) {Câmara Brasileira do L ivro, SP, Brasil) Marinoni. Luiz GuiJhcmít: Teoria geral do processo / Luiz Guilherme Marinoni. - 3 ed. rev c atual 2 tír - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2008 (Curso dc processo civil ;v I) Bibliografia. ISBN 978-85-203-3041 -8 (obra completa) ISBN 978-85-203*3277-1 (v 1) 1 Processo civil - Legislação - Brasil I Título II Sdrie C D U -3 4 7 9 (8 1 )(0 9 4 ) índices para catálogo sistemático: I. B ra s il: Leis : Processo civii 347.9(81 )(094) 2. L,eis: B ra s il: Processo civil 347 9(8I)(094)
  4. 4. CURSO DE PROCESSO CIVIL Volume 1 LUIZ GUILHERME MARINONI TEORIA GERAL DO PROCESSO 3.a edição revista e atualizada 3 a tiragem EDITORA S U r REVISTA DOS TRIBUNAIS
  5. 5. CURSO DE PROCESSO CIVIL Volume 1 TEORIA GERAL DO PROCESSO Luiz G u i l h e r m e M a r in o n i 0 1 6 5 6 3 a edição revista e atualizada 3 a tiragem 1 “idifão, 1 “ tiragem: 08 2006; 2 “ tiragem, 0 3 .2007- 2 “ ediçôa. 08,2007 ~3 "edição, 1 i tiragem 05 2008; 2 “ tiragem, 09 2008 © desta edição [2Ü08] E ditora Revista d„os T ribunais L id a . Carlos Henrique de Carvalho F ílho Diretor Responsável Rua do Bosque, 820 • Barra Funda Td, 11 3613-8400 • Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS os DIREITOS RESERVADOS Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ott processo, espcdalmcntc por sistemas gráficos, microíHmicos, fotográficos, rcprográficos, fonográfkos, videogrdfkos, Vedada a memorização c/ou a recuperação total ou parei ai, bem como a inclusão dc qualquer parte desta obra cm qualquer sistema dc processamento de dados Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais e punível como crime {art. 184 c parágrafos, do Código Penal), com pena dc prisão c multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, dc 19.02 1998, Lei dos Direitos Autorais). C e n t r a l d e R e l a c io n a m e n t o R T (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) I el 0800-702-2433 e-maildc atendimento ao consumidor: sac@rt.com. br Visite o nosso site: www.rt.com. br Impresso no Brasil [05-2009] Universitário [Texto] Atualizado até [04 - 2008] ■A*JEHP3E3L ' urrou» a/tua&a ISBN 978-85-203-3041-8 - obra completa ISBN 978-85-203-3277-1 - volume 1
  6. 6. Dedico este trabalho a S á lv io d e F ig u e ir e d o T e ix e i r a e A ih o s Gusmão C a rn e i r o , estudiosos sensíveis, exemplos de magistrado e figuras humanas de grande bondade.
  7. 7. Devo agradecer a Al.VARO PEREZ RaGONE e GUILHERME SOARES pelas sugestões para o enriquecimento do texto, a$ quais não só permitiram que alguns pontos do livro fossem melhor esclarecidos, como também foram muito importantes cm termos de direito comparado. A HOMERO MaRCHESE agradeço pela revisão das notas de rodapé epela confecção das referências bibliográficas. A MAURÍCIO DO V a l l e , jovem advogado em meu escritório, sou grato pela atenção, sem a qual não poderia ter desenvolvido este trabalho com a tranqüilidade necessária.
  8. 8. APRESENTAÇÃO À 1.“ EDIÇÃO Há alguns anos passei a receber forte estímulo do público interessado no di­reito processual civil paia escrever uma obra de teoria geral do processo civil, o qual foi potencializado com o sucesso do Manual do processo de conhecimento, escrito em co-autoria com o professor Sérgio Arenhart. As particularidades ào Manual do processo de conhecimento, especialmente a preo­cupação com o tema da tutela dos direitos, além de evidenciarem uma compreensão do processo intimamente ligada às necessidades do direito material, deixam explícito o impacto da Constituição Federal e dos direitos fundamentais sobre a estrutura técnica do processo e sobre a sua utilização pela jurisdição. Na verdade, foi especialmente após a publicação do Manual doprocesso de conhe­cimento que percebi a necessidade de escrever um livro de teoria do processo civil. O “novo processo civil"- caracterizado pela antecipação da tutela, pela tutela específica, pela tutela inibitória e pela tutela dos direitos transindividuais - naturalmente reclama uma outra teoria geral do processo, E que, se o processo civil mudou, tornou-se urgente elaborar uma teoria capaz de explicar os motivos dessa mudança e de fundamentar os discursos teóricos incidentes sobre a realidade normativa delineada pelas reformas processuais que ocorreram nos últimos vinte anos. Não se quer dizer, obviamente, que a necessidade de uma nova teoria do pro­cesso decorra das alterações que foram realizadas no tecido normativo-processual.y? imprcscindibilidade de uma nova teoria do processo deriva, antes de tudo, da transformação do Estado, isto é, do surgimento do Estado constitucional e da conseqüente remodelação dos próprios conceitos de direito e de jurisdição, A necessidade deste livro, assim, resulta da relatividade histórica da própria teoria do processo. Os conceitos de jurisdição, ação, defesa e processo, por sua in­questionável ligação a uma “forma" de Estado, não podem ser compreendidos fora de um contexto histórico, o que torna impossível pretender válidos, diante do Estado constitucional brasileiro, os conceitos clássicos de teoria do processo, sem questioná-los a partu­do direito constitucional e da teoria do direito. O Estado constitucional deu novo conteúdo ao princípio da legalidade e aos conceitos de direito e de jurisdição, representando uma quebra de paradigma. Diante disso, não há como pretender ensinar direitoprocessual civil sem antes tratar de uma teoria do processo elaborada à luz do Estado constitucional e das teorias dos direitos fundamentais. Este livro, embora teoricamente aprofundado, foi escrito de maneira didática, visando facilitar a compreensão dos estudantes e dos operadores do direito. O seu
  9. 9. 10 TEORIA GERAL DO PROCESSO objetivo é dar suporte teórico capaz de permitirão estudioso compreender e trabalhar com o direito processual de forma crítica e criativa, evidenciando que o trabalho do juiz, do promotor.; do advogado, do professor, do doutrinador e do estudante não pode ficar limitado a uma aplicação mecânica efria das regras processuais, como desejou o "dogmatismo".. Este passa a ser o primeiro volume da Coleção Curso de Processo Civil, que tem o Manual do processo de conhecimento, escrito com o professor Sérgio Arenhart, já na sua 5 ,a edição, Trata~se, assim, da obra que passa a constituir a inauguração da Coleção, que, agora contando com dois volumes, em breve receberão livro destinado ao estudo da execução Curitiba, junho de 2006. Luiz G u ilh e rm e M a r in o n i
  10. 10. ) ) ) SUMÁRIO / APRESENTAÇÃO À 1 3 EDIÇÃO............................... .............................................. 9 ÍNDICE DE ABREVIATURAS DAS REVISTAS ALEMÃS 19 ' Parte I t A .JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 1. INTRODUÇÃO........................................................................................................... 2.3 2. A INFLUÊNCIA DOS VALO RE,S DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO E. DO POSITIVISMO JURÍDICO SOBRE, OS CONCEITOS CLÁSSICOS DE .JURISDIÇÃO....................................................................... ............................ 25 2 1 A concepção de direito no Estado liberal......................................................... 25 2 2 O positivismo jurídico --- ..------- ------------- ------------- ...... 31 2 .3 A jurisdição como função dirigida a tutelar os direitos subjetivos privados violados.........................................- ........................................................... ....................33 f 2 A Da teoria da proteção dos direitos subjetivos privados à teoria da atuação da vontade da lei............................................................... .................. ..... 34 2.5 A teoria de Cbiovenda: a jurisdição como atuação da vontade concreta da 5 lei............................................................................................................................ 35 , 2 .6 A doutrina de Carnelutti: ajusta composição da lide...... .... 37 3. O NEOCONSTITUCIONALISMO..... ..................................... 42 3.1 A dissolução da lei genérica, abstrata, coerente e fruto da vontade homogê­nea d o parlamento................................................................... ................ ......-.... 42 3.2 A nova concepção de direito e a transformação do princípio da legalidade..... 45 3.3 Compreensão, crítica e conformação da lei. O pós-positívismo.................. 47 4.. A FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.......................... 49 4.1 Normas jurídicas: princípios e regras.......... .............................. ...................... 49 1 4.2 O problema da compreensão do direito por meio dos princípios............... 51 4..3 Princípios constitucionais, naturalismo e pós~posÍtivismo . >...................... 53 4.4 Princípios constitucionais e pluralismo............................................................. 5.3
  11. 11. 12 T EORIA GERAL DO PROCESSO 5 O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELO JUIZ SINGU­LAR NO DIREITO BRASILEIRO........................................................................ 56 5.1 Qualquer juiz, no sistema brasileiro, tem a obrigação de controlar a cons-titucionalidade da le i................... .... .................................................................. 56 5 2 Outras formas de controle da constitucionalidade da iei.............................. 61 5 .3 O juiz e o controle da constitucionalidade da falta de lei............................... 64 6. A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS..... ....................................... 67 6.1 Introdução ................ .......... ............................................................. .................. 67 6.2 Conceito de direitos fundamentais............... ................................................... 68 6.3 A teoria dos direitos fundamentais como teoria dos princípios......... ........„ 69 6 .4 As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.... ...... ...... 73 6 .5 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais.... ............. ......... ............ 74 6.6 As eficácias horizontal e vertical dos direitos fundamentais........................ 77 6.7 Eficácias vertical, horizontal e vertical com repercussão lateral.................. 84 6.8 Direitos fundamentais e democracia . O problema do controle do juiz so­bre a decisão da maioria............. .................................................. ................. . 89 7 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONTEMPORÂNEO................................. 93 7 .1 Critica à teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta da lei.......... 94 7.2 Critica à teoria de Carnelutti e à teoria que sustenta que o juiz cria a norma individual que dá solução ao caso concreto........ ................................ ........ 94 7 3 O pluralismo e a necessidade de compreensão dos casos concretos... ...... . 96 7.4 A conformação da lei exige a previa atribuição de sentido ao caso concreto, mas a definição do caso concreto requer a consideração da lei . ................. 97 7.5 A jurisdição, após delinear o caso concreto, deve conformar a lei............... 97 7.6 A decisão a pardr dos princípios constitucionais e dos direitos fundamen­tais........ .................................. ....................... ............................... .... .................... 97 7.7 Conformação da lei e sentido da criação da norma jurídica pelo juiz.... .... 100 7.8 O significado da norma jurídica que tutela um direito fundamental diante de outro direito fundamental ................................................................ ............ 101 7.9 A criação da normajuridica em face das teorias clássicas da jurisdição...... 103 7.10 A teoria de que a jurisdição pode criar a norma geral.................................. 10.3 7 1 1 A teoria de que a jurisdição pode criai o direito diante do constitucionalis-mo contemporâneo....... .............................................. ................. ..... ......... ..... 105 7.12 Ainda que o juiz criasse a norma geral, essa não teria a mesma eficácia de uma norma geral criada pelo legislador............................................ .......... .... 106 7.13 A grande peculiaridade da norma criada pelo juiz: a necessidade da sua fundamentação................... ................ ....... . ................................ .......... .... .... . 107
  12. 12. SUMÁRIO 13 7 .14 A teoria de que a jurisdição se define pelo seu dever de concretizar os valo­res públicos.................. . ................. .... ..................................,.......................... 108 7.15 A idéia de que a jurisdição tem por objetivo a pacificação social........................ ..... 112 7..16 A jurisdição deve responder às necessidades do direito material................ 112 7 .17 A tutela dos direitos transindividuais.. ........................................ 113 7.18 Dar tutela aos direitos não é simplesmente editar a norma jurídica do caso concreto.................................................................................................................. 115 7.19 A jurisdição a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, 117 7.20 As regras processuais abertas como decorrência do direito fundamental à tutela jurisdicional...... ............... ............. ....... ............... ................ ................... 121 7..21 A ausência de regra processual capaz de viabilizar a realização do direito fundamental à tu teia jurisdicional.......... .................................. ............. . 124 7.22 A subjetividade do juiz e a necessidade de explicitação da correção da tutela jurisdicional mediante a argumentação jurídica ...... ...... ......... ....... 125 7.23 O método do balanceamento dos direitos fundamentais, a interpretação de acordo e as técnicas de controle da constitucionalidade diante da argu­mentação jurídica.......................................................... ...... ................. ........... 128 7..24 A argumentação jurídica em prol da técnica processual adequada ao direi­to fundamental à tutela jurisdicional............ .................... ........... ....... .............. 131 7.25 A definitividade.......... ........ ...... .......................................... .......... .................... 134 7.26 Conclusões acerca da concepção contemporânea de jurisdição.,.,............. 135 8,. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, DISTRIBUIÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL (COMPETÊNCIA) E ARBITRAGEM......................... 143 8.1 Jurisdição voluntária ------------- --- ------ -----.--- ------------- ------..------------- 14,3 8.2 Distribuição da atividade jurisdicional (competência)................ ..... .......... 147 8.3 A arbitragem,..................... ....................................................................... 150 Parte II A AÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 1. AS TEORIAS DA AÇÃO E A POSIÇÃO DO CPC. PRIMEIROS APON­TAMENTOS PARA UMA CONCEPÇÃO ADEQUADA AO ESTADO CONSTITUCIONAL E A REALIDADE NORMATIVA BRASILEIRA . 159 1.1 A época em que a ação se confundia com o direito material................. ..... 159 1.2 A polêmica entre Windscheid e Muther............ ....... .............. ....... .... 161 1.3 O direito de agir “abstrato".......................................... ..... .......................... . 164 1.4 Ainda a ação como direito abstrato. A teoria de Mortara.,.................... . 166 1 5 A pretensão à tutela jurídica.. A teoria de Wach........................................... 166 1.6 A ação como poder em face do adversário. A teoria de Chiovenda_____ 167
  13. 13. 14 TEORIA GERAL DO PROCESSO 1.7 A ação como direita de petição. A teoria de Couture........... ........................ 169 1.8 As condições da ação A teoria de Liebman.......... ...... 170 1.9 A posição adotada pelo Código de Processo Civil.................................... . .. 17.3 1.10 Primeira apreciação crítica.......................................................... 176 2 A INFLUÊNCIA DOS VALORES DO ESTADO SOCIAL SOBRE O DI­REITO DE AÇÃO ................................. ....................................................................... 184 2.1 O direito de ação como direito de acesso à justiça— ................ .................. 184 2.2 Os problemas que conduziram à questão do acesso à justiça....................... 186 2.2 .1 O custo do processo........ ...................................................................... 186 2 2 2 A demora processual ..... ....................... ........................................... 187 3 O DIREITO DE AÇÃO NO QUADRO DOS DIREITOS FUNDAMEN­TAIS......................................... ........................................... . ................................... 192 3.1 O direito de ação diante da evolução da funcionalidade dos direitos funda­mentais................... ................. ............................................................................ 192 3.2 O direito de ação como direito fundamental................................................... 205 3 3 O direito fundamental de ação e seus efeitos....... ...................................................... 206 4. O CONTEÚDO DO DIREITO DE AÇÃO A PARTIR DA CONSTITUI­ÇÃO....... ... ......... ............— ......, — i ........ 215 4.1 O direito à tutela jurisdicional efetiva.................................................... ......... 215 4.2 O direito à duração razoável do processo e aos meios que garantam a cele­ridade da sua prestação ....................................................................... ............... 221 5. DA AÇÃO ABSTRATA E UNIFORME (AÇÃO ÚNICA) À AÇÃO ADE­QUADA À TUTELA DO DIREITO MATERIAL E AO CASO CON­C R E TO .......................................................................... ..................... ...................... 227 5.1 A repercussão da dicotomia tutela pelo cquivalente-tutela específica sobre a efetividade da ação.......................................................................................... 227 5.2 A ação única como decorrência do princípio da tipicidade das formas pro­cessuais..................... .................. ...............................................- .......................... 235 5 .3 O escopo de tutela dos direitos........................................ . ............................. 240 5 4 Técnica processual e tutela dos direitos...... , ............................ ..................... 241 5.5 As tutelas jurisdicionnis dos direitos.................... .......................................... 246 5 6 A influência da tutela do direito sobre a ação................................................... 256 5 7 Tutela jurisdicional do direito e tutela jurisdicional.................................................. .-. 259 5 .8 O exercício da ação para a obtenção da tutela do direito......... ..................... 261 5 9 O direito de ação como direito ao procedimento próprio à participação e ao plano do direito material..................................................... .................. ...... 265 5 10 O direito à técnica processual adequada à tutela do direito e ao caso con­creto........................................ ...... ......................................................................... 268
  14. 14. SUMÁRIO 15 5 11 O direito à construção da ação adequada ao caso concreto.......................... 282 5 1 2 Legitimidade da construção da ação segundo a tutela jurisdicional do di­reito................. ... ..... .............................................................................................. 291 5 13 Ação de direito material, formas de tutelados direitos e ação adequada,,, 292 5 14 Classificações das ações, das sentenças e das tutelas jurisdicionais dos di­reitos ................................................ ................. ........... ....................................... 295 Parte XII A DEFESA NO ESTADO CONSTITUCIONAL 1. CONCEITO DE DIREITO DE D E FE SA ................................................. ...............305 2. DIREITO DE DEFESA E ACESSO ÀJUSTIÇA........................................... 308 3. O DIREITO DE D EFESA NA CONSTITUIÇÃO........................................ .310 4. A DEFESA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL....................................... 315 4 1 A citação para a defesa e as alternativas do réu...................... ....... ................. 315 4 2 Respostaedefesa.................................................................................................... 318 4.3 Defesas de mérito direta e indireta.............................. ...... .. 320 4.4 Restrições ao direito de defesa e à prova diante da defesa de mérito indireta.. .322 4.5 Os fatos litigiosos e o ônus da prova., Distinção entre contraprova e ônus da prova dos fatos articulados na defesa indireta....................................... .... 324 4 6 Direito de defesa e inversão do ônus da prova................................................. 328 5. O DIREITO FUNDAMENTAL DE DEFESA DIANTE DO DIREITO FUNDAMENTAL D E AÇÃO..................................... ..................................... 332 5 1 Primeiras considerações...........................— .... ...................................... ......... 332 5.2 As relações entre os direitos fundamentais de defesa e de ação na perspec­tiva do legislador...................................................................... .................................. 334 5.3 As relações entre os direitos fundamentais de defesa e de ação na perspec­tiva do juiz .............................................. ..... ........................................ ................ 3.37 6. PROBLEMATIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE DEFESA .350 6.1 Julgamento antecipado do mérito e defesa............... .................................... .350 6.2 julgamento liminar de “ação repetitiva” (art. 285-A do CPC) e defesa... 354 6.3 Urgência da tutela e defesa.......... ......... ............ ......... ..... 355 6.4 Abuso de direito de defesa, parcela incontroversa da demanda e distribui­ção do ônus do tempo do processo através da técnica antecipatória................357 6.5 Mandado de segurança e defesa_ __ ________ ____ _____ 362 6 6 Procedimento monitório e defesa.......................... 368
  15. 15. 16 TEORIA GERAL DO PROCESSO 6.7 Procedimento de cognição sumária e d e f e s a ............... .......... 371 6 8 Mitigação da regra da adstrição da sentença ao pedido e defesa.........................— 373 6.9 Princípio da concentração dos poderes executivos e defesa.......................... 376 6.10 A legitimidade do procedimento de cognição parcial e da restrição à ma­téria de defesa................................. ........................ ........ .................. .................. 378 Parte IV O PROCESSO NO ESTADO CONSTITUCIONAL 1. PROCEDIMENTO E PROCESSO NA DOUTRINA CLÁSSICA........ .. 387 1.1 O processo nas concepções privatísticas.... .................................................. 387 1.2 O processo enquanto procedimento na época anterior à teorização da au­tonomia do direito processual civil.............. ... .......... . ............. ........ ..... ... 389 1.3 A distinção entre processo e procedimento diante da “descoberta” do cará­ter público do processo.......... .............................................................................. ................... ............ 1..4 O delineamento da relação jurídica processual.... .. .................... ........... 391 1.5 O ambiente de concepção da teoria da relação jurídica processual. O con-ceitualismo ... ................. ..................................................................................... 393 2 BASES PARA UM NOVO CONCEITO DE PROCESSO........ ..... ............ 396 2.1 A crise do conceito de relação jurídica processual........................................ ,396 2.2 O realinhamento das noções de processo e procedimento......................... 401 2 3 Jurisdição e processo ...... ........... ....................................................................... 404 2.4 A pardcipação como fator de legitimação da jurisdição.............................. 405 2.5 Significado de contraditório no Estado Constitucional................................ 409 2.6 A intensificação da atuação do juiz em prol da legitimidade do processo.... 414 2. 7 O processo capaz de permitir o acesso das camadas mais pobres da popu­lação........................................................... ................................ .................. ........ . 416 2. 8 O procedimento adequado às necessidades do direito material.... ........... 417 2.9 Procedimento e técnica processual................ ......................... . ............ ......... 419 2.10 Tutela dos direitos e procedimento.................................................................. 420 2..11 A ilegitimidade do procedimento único.............................. ..... . ................ 422 2.12 A utopia dos procedimentos diferenciados..................... 425 2..13 A criação do procedimento adequado ao caso concreto.................................................................. 2.14 A participação através do processo. O dever estatal de viabilizar a partici­pação mediante o processo judicial......... ...................................... ................. 429 2.15 O processo e a legitimidade da decisão......... .................. .... ..... ................. . 431 2.16 A legitimidade da definição legislativa do procedimento judicial a partir dos direitos fundamentais................................ ................................................... 445
  16. 16. SUMÁRIO 17 2.17 A argumentaçao como fator de legitimação............ ................................. 447 3. O PROCESSO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMEN­TAIS.................................................................................................................. ................ 450 3 1 Primeiras considerações.......................................................... ............................ 450 3.2 A legitimação pela participação no procedimento....................... .... 453 3.3 A legitimidade da decisão a partir dos direitos fundamentais, a otimização da participação popular no procedimento e a argumentação judicial. . . 4 5 6 3.4 A legitimidade do procedimento..... .... ............................................................. 459 3.5 A universalidade do acesso à jurisdição . A importância do procedimento 461 3.6 A participação através do procedimento ...... ................................................. 462 3.7 O processo como procedimento adequado aos fins do Estado constitucio­nal....... ....................................................... .............. ...... ...................................... 465 4 O PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO E OS CHAMADOS PRES­SUPOSTOS PROCESSUAIS....................................... .........................................., 467 4,1 Os pressupostos processuais no C PC ..................................... .................. ........ 467 4. 2 Os pressupostos processuais de existência e de validade na doutrina.. 467 4.3 Os pressupostos processuais na teoria de Bülow............................................ 469 4.4 A superação das duas fases e a instituição do processo único diante dos pressupostos processuais............................................................................... 470 4.5 A influência do conceitualismo sobre a idéia de pressuposto processual... 471 4.6 Os ditos pressupostos processuais não dizem respeito ao processo e não são requisitos para o julgamento do mérito ........................ ........... ................ 473 4.7 A necessidade de descoberta dos valores e das funções dos ditos pressu­postos processuais..............................................„.................................. .............. 475 4 .8 Os referidos pressupostos diante dos direitos fundamentais à tutela juris­dicional efetiva e à duração razoável do processo............................ .. ......... 478 4.9 A compreensão dos “pressupostos processuais” a partir das suas funções e dos direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva e à duração ra­zoável do processo demonstra a incapacidade da teoria da relação jurídica processual e da categoria dos pressupostos processuais para expressar o significado do processo jurisdicional no Estado Constitucional............. 479 BIBLIOGRAFIA................................................ ................ ............ ...................................... 481 ÍNDICE ALF AB ÉTICO -REMISSIVO...... ............. .................................................... 507 OBRAS DO AUTOR...... ................................................................ .................................... 511
  17. 17. índice de Abreviaturas das Revistas Alemãs AcP - Archiv fiir die civilistische Praxis AõR - Archiv des õffentlichen Rechts EuGRZ - Europáischen Grundrechte jura - juristische Ausbildung juS - Juristische Schuiung JZ - Juristische Zeitung NJW - Neue Juristische Wochcnschrift ZõR - Zcitschrift fiir offcntíiches Rccht ZZP - Zeitschrift fiir Zivilprozeft
  18. 18. P arte I A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL
  19. 19. I t / ) I ) I
  20. 20. Ainda são sustentadas, depois de aproximadamente cem anos, as teorias de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei - atribuída a Chiovenda1 - e de que o juiz cria a norma individual para o caso concreto, relacionada com a tese da “justa composição da lide” - formulada por Carnelutti..2 E isso após a própria concepção de direito ter sido completamente transfor­mada. A lei, que na época do Estado legislativo valia em razãq da autoridade que a proclamava, independentemente da sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais.. A lei, como é sabido, perdeu o seu posto de supremacia, e hoje é subordinada à Constituição.3 Agora é amarrada substancialmente aos direitos po­sitivados na Constituição e, por isso, já constitui slogan dizer que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais, contrariando o que antes acontecia, quando os direitos fundamentais dependiam da lei .'1 A assunção do Estado constitucional deu novo conteúdo ao princípio da lega­lidade. Esse princípio agregou o qualificativo “substancial” para evidenciai que exige a conformação da lcí com a Constituição e, especialmente, com os direitos fundamentais, Não se pense, porém, que o princípio dalegalidade simplesmente sofreu um desenvolvi­mento, trocando a lei pelas nor mas constitucionais, ou expressa uma mera “continuação” do princípio da legalidade formal, característico do Estado legislativo. Na verdade, o princípio da legalidade substancial significa uma “transformação” que afeta as próprias concepções de direito e de jurisdição e, assim, representa uma quebra de paradigma,5 1 Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, v 2, p. 55 2 Francesco Carnelutti, Sistema di dirittoprocessuale civilc, v. 1, p. 40 . Tão importantes e tradicionais como estas, podem ser mencionadas, na doutrina alemã, as teorias de Bernard Windscheid,Dit’Afííc-AbwehrgegenDrThcodorMuther,p, 1 - 3, e Oscar B iilow, Die Lebre von d en Prozesseinreden unddieProzessvoraussetzungen, p V-V1I, e K/age und Urted— Eine Grundfrage d es Verhãltnisses zwischen Priva trecht und Prozess, p. 68 e ss 3 VerMarbury tmr/jMadison,5U.S (lCranch) 137 (1803) 4 James Fleming, Constructing the substantive constitution Texas Law Review, v 72, n. 2 ,p.211. 5 Luigi Ferrajoli, Derechos fund ame n tales. Los fundamentos de los dcrechosfundamen-tales, p.. 53.
  21. 21. 24 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL Se as teorias da jurisdição constituem espelhos dos valores e das idéias das épocas e, assim, não podem ser ditas equivocadas - uma vez que isso seria um erro derivado de uma falsa compreensão de história certamente devem ser deixadas de lado quando não mais revelam a função exercida pelo juiz. Isso significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica, certamente não têm - nem poderiam ter - mais relação alguma com a realidade do Estado con­temporâneo. Por isso, são importantes apenas quando se faz uma abordagem crítica do direito atual a partir da sua análise histórica, isto é, da abordagem da sua relação com os valores e concepções do instante em que foram construídas„ A tr ansformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição6 Nessa linhapodem ser mencio­nadas as teorias dos direitos fundamentais, inclusive a teoria dos princípios, a técnica da interpretação de acordo, as novas técnicas de controle da constitucionalidade - que conferem ao juiz uma função “produtiva”, e não mais apenas de declaração de inconstitucionalidade - e a própria possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omissão no caso concreto. Ora, é pouco mais do que evidente que isso tudo fez surgir um outro modelo de juiz, sendo apenas necessário, agora, que o direito processual civil se dê conta disso e proponha um conceito de jurisdição que seja capaz de abarcar a nova rea­lidade que se criou, 6 Nesse sentido, Luigi Ferrajoli, Derechoy razón
  22. 22. 2 A Influência dos Valores do Estado Liberal de Direito e do Positivismo Jurídico Sobre os Conceitos Clássicos de Jurisdição Sumário: 2,1 A concepção de direito no Estado liberal - 2 2 O positivismo jurídico “ 2.3 Ajurisdição como função dirigida a tutelar os direitos subjetivos privados violados - 2 .4 Da teoria da proteção dos direitos subjetivos privados à teoria da atuação da vontade da lei- 2 .5 A teoria de Chiovenda: ajurisdição como atuação da vontade concreta da lei- 2 6 A doutrina de Carnelutti: ajusta composição da lide. 2.1 A concepção de direito no Estado liberal O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu, erigiu o princípio da legalidade como fundamento para a sua imposição, Esse principio elevou a lei a um ato supremo, objetivando eliminar as tradições jurídicas do absolutismo e do ancten régwie. A administr ação e os juizes, a partir dele, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razão pública que se chocasse com a lei.1 O princípio da legalidade, porém, constituiu apenas a forma, encontrada pela burguesia, de substituir o absolutismo do regime deposto, E preciso terem conta que 1 Martin Rzymond,A7:ouveausÍècIerioiweauproi:èscwiÍt p. 40:“Cette neutralitedccoulait, au moins dans la procédure suivie devant le tribunal civil represcn tantlc droi t commun procedural, de Ia representation obligatoire des parties par des avoués, successeurs des procureurs d'Ancien Regime. Laprocedure étaitfaite parles avoues, Lejuge nenconnaissaitqu a 1’occasion des incidents qui étaicnt portés devant lui, circonstance rare, car Ies avoués préféraient regler ces incidents en famillie. (...,) Les avocats ne se safissaientpas alors les mains à cesjeuxproceduriers La neutralité du juge était faite de factivité des avoues. Cetait une neutralité de tous les jours, coupée de quelqucs incidents recueillis par de rares professeurs, et non une affirmation de principe”.
  23. 23. 26 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL uma das idéias fundamentais implantadas pelo princípio da legalidade foi a de que uma qualidade essencial de toda lei é pôr limites à liberdade individual.. Para haver intromissão na liberdade dos indivíduos, seria necessária uma lei aprovada com a cooperação da representação popular, Não bastaria uma ordenação do rei Como adverte Carl Sehmitt, para entender esse conceito de lei (lei como limite da liberdade), é necessário considerar a situação política da qual se originou. Na luta política contra um forte governo monárquico, a cooperação da representação popular tinha que ser acentuada cada vez com mais força, como critério adequado, até converter-se em critério decisivo de conceituação da lei., De tal modo é que a lei passou a ser definida como o ato produzido mediante a cooperação da representação popular. E o império da lei converteu-se em império da representação popular,,2 Nesse sentido se pode dizer que na Europa continental o absolutismo do rei foi substituído pelo absolutismo da assembléia parlamentar:. Daí a impossibilidade de confundir o rule of law inglês com o princípio da legalidade.3 O parlamento inglês eliminou o absolutismo, ao passo que a assembléia parlamentar do direito francês, embora substituindo o rei, manteve o absolutismo através do princípio da legalidade , '1 Diante disso, e grosso modo, no direito inglês a lei pôde ser conjugada com outros valores, dando origem a um sistema jur ídico complexo - o common law~y enquanto nos países marcados pelo princípio da legalidade o direito foi reduzido à lei .s Se-como diz Carl Sehmitt- na idealização do Estado de Direito Liberal a bur­guesia adotou um conceito de lei que repousa em uma velha tradição européia-herança da filosofia grega, que passou à Idade Moderna através da escolástica conforme o qual a lei não é uma vontade de um ou de muitos homens, mas uma coisa geral-ra­cional (não é voluntas, mas ratio)? no processo histórico de afirmação da burguesia, tal noção de lei cedeu espaço para o seu oposto, isto é, para a noção de lei defendida 2 Carl Sehmitt, Teoria de la comútuúón, p 157 3 A . V Diccy, Introduction to thcsludyof the law oftbecomtitution, p. 202-203, caracteriza o rule oflavj por três notas: ausência dc poder arbitrário, igualdade perante a lei e,por fim, o fato de que os princípios gerais da constituição constituem resultados do direito comum, ou seja, revelam-se na forma como os tribunais reconhecem direitos individuais. Ver, ainda, para um estudo comparativo das noções de ruieoffaw, Êtat de droit eReehtstaat, Michel Rosenfeld, The rule oflaw and the legitimacy of constitutional democracy, Southern Califórnia Law Review, v. 74, n. 5, p 1307-1351; Luc Heuschling, Etat de Droit, Recbtsstaat, Rule o f Law.. No direito brasileiro c, cm particular, diante do processo civil, ver Daniel Mitidiero, Processo Civile Estado Constitucional. 4 Gustavo Zagrebelsky A lei, o direito e a constituição, texto apresentado no colóquio comemorativo do XX Aniversário do Tribunal Constitucional Português, realizado cm Lisboa, em 28 de novembro de 2003 Sobre a importância da história constitucional, ou melhor, de uma história crítica para uma melhor compreensão do direito constitucional contemporâneo, ver Gustavo Zagrebelsid, Historiay constituciôn (com introdução de Miguel Carbonell). 5 Gustavo Zagrebeísky, Elderecho dúctil, p 25 6 Carl Sehmitt, Teoría de la comtitución, cit, p 150
  24. 24. INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 27 pelos representantes do absolutismo de Estado, segundo a qual, na fórmula clássica cunhada por Hobbes, auctoritas, non veritas facit legem — a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem. O princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identifi­cação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não depen­deria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativaNessa Unha, Ferrajoii qualifica o princípio da legalidade como meta-norma de reconhecimento das normas vigentes, acrescentando que, segundo esse princípio, uma norma jurídica existe e é válida apenas em razão das formas de sua produção. Ou melhor, nessa dimensão a juridicidade da norma está desUgada de sua justiça intrínseca, importando somente se foi editada por uma autoridade competente e segundo um procedimento regular.7 No Estado Liberal de Direito, os parlamentos da Europa continental reser­varam a si o poder político mediante a fórmula do princípio da legaUdade. Diante da hegemonia do parlamento, o executivo e o judiciário assumiram posições óbvias de subordinação; o executivo somente poderia atuai'se autorizado pela lei e nos seus exatos ümites, e o judiciário apenas aplicá~la, sem mesmo poder interpretá-la; o le­gislativo, assim, assumia uma nítida posição de superioridade Na teoria da separação dos poderes, a criação do direito era tarefa única e exclusiva do legislativo. Para Montesquieu - autor da obra8 que idealizou a teoria da separação dos poderes recepcionada pelo Estado Uberal o “poder de julgar” deveria ser exercido através de uma atividade puramente intelectual, não produtiva de “direitos novos”. Essa atividade não seria limitada apenas pela legislação, mas também pela atividade executiva, que teria também o poder de executar materialmente as decisões que constituem o "poder de julgar”, Nesse sentido, o poder dos juizes ficaria Umitado a afirmar o que já havia sido dito pelo legislativo, pois o julgamento deveria ser apenas "um texto exato da lei".9 Por isso, Montesquieu acabou concluindo que o “poder de julgar” era, de qualquer modo, um “poder nulo” (en quelque façon, nulle)?Q Antes do Estado legislativo, ou do advento do princípio da legalidade, o direito não decorria da lei, mas sim da jurisprudência e das teses dos doutores, e por esse motivo existia uma grande pluralidade de fontes, procedentes de insti­tuições não só diversas, mas também concorrentes, como o império, a igreja etc. A criação do Estado legislativo, portanto, implicou na transformação das concepções de direito e de jurisdição.11 7 Luigi Ferrajoii,Derechos fimdamentales,cit.,p 52 8 Dc l'csprit da lois (Do espírito das leis), publicada pela primeira vez em 1748. 9 Montesquieu, Do espírito das leis, p. 158. J0 Ver GiovanniTarello, Storia delia culturagiuridica moderna (assolustismo e codificazione del diritto), p 291.. i! Luigi Ferrajoii, Pasado e futuro del estado de dcrccho,Neoconstitvcionalismo(s), p 15-17.
  25. 25. 28 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL A transformação operada pelo Estado legislativo teve a intenção de conter os abusos da administração e da jurisdição, e assim, obviamente, não se está dizendo que o sistema anterior ao do Estado legislativo era melhor Não há dúvida de que a supremacia da lei sobre o judiciário teve o mérito de conter as arbitrariedades de um corpo de juizes imoral e corrupto. Osjuizes anteriores à Revolução Francesa eram tão comprometidos com o poder feudal que se recusavam a admitir qualquer inovação introduzida pelo legislador que pudesse prejudicar o regime. Os cargos de juizes não apenas eram hereditários, como também podiam ser comprados e vendidos, e daí a explicação natural paia o vínculo dos tribunais judiciários com idéias conservadoras e próprias do poder instituído, e para a conseqüente repulsa devotada aos magistrados pelas classes populares.12 Montesquieu, ao afirmar a tese de que não poderia haver liberdade caso o “poder de julgar” não estivesse separado dos poderes legislativo e executivo, partia da sua própria experiência pessoal, pois conhecia muito bem os juizes da França da sua época. Montesquieu nasceu Charles-Louis de Secondat em uma família de magistrados, tendo herdado do seu tio não apenas o cargo de Préúdent à mortier no Parlemejit de Bordeaux, bem como o nome de Montesquieu.13 Mas ele não se deixou seduzir pelas facilidades dessa posição social, como ainda teve a coragem de denunciar as relações espúrias dos juizes com o poder, nessa dimensão idealizando a teoria da separação dos poderes,w e assim propondo que os magistrados deveriam se limitar a dizer as palavras da lei,15 Porém, como o direito foi resumido à lei e a sua validade conectada exclusi­vamente com a autoridade da fonte da sua produção, restou impossível controlar os abusos da legislação. Se a lei vale em razão da autoridade que a edita, independen­temente da sua correlação com os princípios de justiça, não há como direcionar a produção do direito aos reais valores da sociedade.14 Daí se ter como certo que a teoria 12 Mauro Cappelletti, Repudiando Montesquieu? A expansão e a legitimidade da“justiça constitucional", Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,v. 20, p 268, 13 Idem.p. 269 14 Na obra “Do espírito das leis”. 15 A Lei Revolucionária de agosto de 1790 afirmou expressamente que “os tribunais judiciários não tomarão parte, direta ou indiretamente, no exercício do poder legislativo, nem impedirão ou suspenderão a execução das decisões do poder legislativo...” (Título II, art. 10); que os tribunais “reportar-se-ão ao corpo legislativo sempre que assim considerarem necessário, a fim de interpretar ou editar uma nova lei" (Título II, art. 12); e que “as funções judiciárias são distintas c sempre permanecerão separadas das funções administrativas Sob penade perdadeseus cargos, osjuizes de nenhuma maneira interferirão com a administração pública, nem convocarão os administradores à prestação de contas com respeito ao exercício de suas funções” (Título II, art, 12) (cf. Mauro Cappelletti, Repudiando Montesquieu?. ..,cit.,p. 272). 16 Ver Gustavo Zagrebelsky, A lei, o direito e a Constituição, Colôquio comemorativo do XXAniversário do Tribunal Constitucional Português] Kathleen M . SuUivan,The Supreme Coui t, 1991 Term - Foreword: The justice of rules and standards, HarvardLaw Reviexu, v 106, p. 22; Ronald Dworkin, A Btll ofRights for Britain.
  26. 26. INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO 29 de Montesquieu, embora se voltando contra os abusos do antien regime, lançou as sementes da tirania do legislativo.17 Por outro lado, o princípio da legalidade tinha estreita ligação com o princípio da liberdade, valor perseguido pelo Estado liberal a partir das idéias de que a Ad­ministração apenas podia fazer o que a lei autorizasse e de que os cidadãos podiam fazer tudo aquilo que a lei não vedasse.. Conforme anota Carl Sehmitt, da idéia fun­damental da liberdade burguesa - proteção dos cidadãos contra os abusos do poder público - deduzem-se duas conseqüências, que integram os dois princípios típicos do Estado de Direito Liberal. Primeiro, um princípio de distribuição: a esfera de liber­dade do indivíduo é suposta como um dado anterior ao Estado, restando a liberdade do indivíduo ilimitada em princípio, enquanto a faculdade do Estado de invadi-la é limitada em princípio.. Segundo, um principio de organização, que serve para pôr em prática aquele principio de distribuição: o poder do Estado (limitado em princípio) reparte-se e encerra-se em um sistema de competências circunscritas.18 O império da lei, como instrumento a serviço da liberdade burguesa, ganha conteúdo em contraposição à idéia de império de homens,. Império da lei significa, antes de tudo, que o próprio legislador está vinculado às leis que edita. A vinculação do legislador à lei só é possível, todavia, enquanto a lei é uma norma com certas pro­priedades. 19 Estas são sintetizadas na expressão da lei geral e abstrata. Para não violar a liberdade e a igualdade - formal - dos cidadãos, a lei deveria guardar as características da generalidade e da abstração, A norma não poderia tomar em consideração alguém em específico ou ser feita para uma determinada hipótese. A generalidade era pensada como garantia de imparcialidade do poder frente aos cidadãos - que, por ser serem “iguais”, deveriam ser tratados sem discriminação - e a abstração como garantia da estabilidade - de longa vida - do ordenamento jurídico.20 A igualdade, que não tomava em conta a vida real das pessoas, era vista como garantia da liberdade, isto é, da não discriminação das posições sociais, pouco impor­tando se entre elas existissem gritantes distinções concretas. O Estado liberal tinha preocupação com a defesa do cidadão contra as eventuais agressões da autoridade estatal e não com as diferentes necessidades sociais.21 A impossibilidade de o Estado 17 Mauro Cappelletri, Repudiando Montesquieu?,. , cit,., p. 272, 16 Carl Sehmitt, Teoria de la comtituàôn, cit., p 138, 19 Idem,p.. 150. 20 Gustavo Zagrebelsky, E l derecho dúctil, cit., p 29; ver Edwards S. Corwin, The establishment of judicial review, Michigan Law Review, v. 9, n. 2, p. 102-125, 21 VerJürgen Habermas, Direi/o c democracia, p. 305: “Esse modelo parte da premissa segundo a qual a constituição do Estado de direito democrático deve repelir primariamente os perigos que podem surgir na dimensão que envolve o Estado e o cidadão, portanto nas relações entre o aparelho administrativo que detém o monopólio do poder e as pessoas privadas desarmadas. Ao passo que as relações horizontais entre as pessoas privadas, especialmente as relações intersubjetívas, não têm nenhuma força estruturadora para o esquema liberal de divisão dos poderes”
  27. 27. 30 AJURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL-interferir na sociedade,22 de modo a proteger as posições sociais menos favorecidas, constituía conseqüência natural da suposição dc que para se conservar a liberdade de todos era necessário não discriminar ninguém, pois qualquer tratamento diferenciado era visto como violador da igualdade—logicamente formalP Ademais, para o desenvolvimento da sociedade em meio à liberdade, aspi-rava- se a um direito previsível ou à chamada “certeza do direito”. Desejava-se uma lei abstrata, que pudesse albergar quaisquer situações concretas futuras, e assim eliminasse a necessidade da edição de novas leis, e especialmente a possibilidade de o juiz, ao aplicá-la, ser levado a tomar em conta especificidades próprias e ca­racterísticas de uma determinada situação. A generalidade e a abstração evidentemente também apontavam para a impossibilidade de o juiz interpretar a lei ou considerar circunstâncias especiais ou concretas,. Como é óbvio, de nada adiantaria uma lei marcada pela generalidade e pela abstração se o juiz pudesse conformjí~Ia às diferentes situações concretas.. Isso, segundo os valores liberais, obscureceria a previsibilidade e a certeza do direito, pensados como indispensáveis para a manutenção da liberdade., Compreende-se, nessa dimensão, a razão pela qual Montesquieu disse que, se “os julgamentos fossem uma opinião particular do juiz, viver -se-ia na sociedade sem saber preci­samente os compromissos que nela são assumidos”,2*1 Não há dúvida de que essa afirmação de Montesquieu revela uma ideologia política ligada à idéia de que a liberdade política, vista como segurança psicológica do sujeito, realiza-se mediante a “certeza do direito” 25 23 Ver Carl Schmitt, Teoria de In constitución, cit ., que define o Estado de Direito oriun­do do liberalismo clássico como “todo Estado que respete sin condiciones el Derecho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan”, e adverte que tal concepção tem por conseqüência “legitimar y eternizar el status quo vigente”. 23 Exemplar, nesse sentido, o pronunciamento da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Adkins versus Childrens Hospital 261 U .S . 525 (1923), decisão de 1923 que invalidou uma legislação que estabelecia salário mínimo para mulheres e crianças: “To the extent that the sum fixed [by the minimum wage statute] exceeds the fair value of the services rendered, it amounts to a compulsory exaction from the employer for the support of a pardally indigent person, for whose condition there rests upon him no peculiar responsibilíty, and therefore, in effect, arbitrarily shifts to his shoulders a burden which, if it belongs to anybody, bclongs to society as a whole” (Na extensão em que a soma fixada [pela lei do salário mínimo] excede o valor justo dos serviços prestados, eqüivale a uma exação compulsória do empregador para o sustento de uma pessoa parcialmente indigente, por cuja condição ele não tem nenhuma responsabilidade especial, e por isso, de fato, transfere arbitrariamente para os seus ombros um fardo que, se pertence a alguém, pertence à sociedade como um todo) Ver Cass Sunstein, Thepartialconslitution, p. 45. 24 Montesquieu, Do espirito cias leis, cit, p. 158. 25 Giovanni Tardio, Storia delia culturagiurídica moderna...., cit.,, p. 294; ver Geoffrey C. Hazard Jr., Refiections on the substance of fimdity, ComellLaui Review, v. 70, p., 642,646-647
  28. 28. INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL-E DO POSITIVISMO JURÍDICO 31 Mas tudo isso leva às questões da sistematicidade e da plenitude do direito. O ideal da supremacia do legislativo era o de que a lei e os códigos deveriam ser tão clar os e completos que apenas poder iam gerar uma única interpretação, inquestiona­velmente correta.26 A lei era bastante e suficiente para que o juiz pudesse solucionar os conflitos,27 sem que precisasse recorrer às normas constitucionais. Como explica Zagrebelski, “com base nessas premissas a ciência do direito podia afirmar que as disposições legislativas nada mais eram do que partículas constitutivas de um edifício jurídico coerente e que, portanto, o intérprete podia retirar delas, indutivamente ou mediante uma operação intelectiva, as estruturas que o sustentavam, isto é, os seus princípios. Esse é o fundamento da interpretação sistemática e da analogia, dos métodos de interpretação que, na presença de uma lacuna, isto é, da falta de uma disposição expressa para resolver uma controvérsia jurídica, permitiam individualizar a norma precisa em coerência com o sistema. A sistematicidade acompanhava, portanto, a plenitude do direito” 28 2.2 O positivismo jurídico O positivismo jurídico é tributário dessa concepção de direito, pois, par­tindo da idéia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da vontade do legislador,29 O positivismo jurídico nada mais é do que uma tentativa de adaptação do positivismo filosófico ao domínio do direito. Imaginou-se, sob o rótulo de positi­vismo jurídico, que seria possível criar uma ciência jurídica a partir dos métodos das 26 Mauro Cappelletti, Repudiando Montesquieu? ., cit., p. 271, 37 Jürgen Habermas, Direito e democracia, cit.., p 313: “O paradigma liberal do direito expressou, até as primeiras décadas do século .XX, um consenso de fundo muito difundido entre os especialistas em direito, preparando, assim, um contexto de máximas de interpretação não questionadas para a aplicação do direito. Essa circunstância explica porque muitas pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o recurso a princípios necessitados de interpretação ou a ‘conceitos-chave’ duvidosos”. 38 Gustavo Zagrebclsky, E l derecho dúctil, cit ,p 32 Referindo-se ao Código Civil italiano de 1865, diz Natalino Irti:‘'Na idade liberal-a idade que se encerra em 1914 entre os esplendores da grande guerra - , o sistema normativo gravita completamente em torno ao Código Civil O Código Civil de 1865 contém os princípios gerais, que orientam a regulação das particulares insti­tuições ou matérias, eque, em última instância, servem para colmatar as lacunas do ordenamento" (Leycs especial es (del mono-sistema al poli-sistema), La cdad de la dcscodificaaón, p 93), 29 Ver, sobre o positivismo jurídico, Bans Kelsen, Teoria pura do direito; Hcrbert L, A. Hart, 0 conceito de direito', Norberto Bobbio, O positivismo jurídico-, Joseph Raz, The autbority of /tfnj;jules Coleman, Nega tive and positive positivism, OxfordJournal ofLegal Studies, v. 11, p. 139 Para um vigoroso argumento positivista sustentando a importância das intenções do legislador para a interpretação, Larry Al exander. Tudo ou nada? As intenções d as autoridades e a autoridade das intenções, Direito e interpretação, p 537-608
  29. 29. 32 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL ciências naturais, basicamente da objetividade da observação e da experimentação. Se o investigador das ciências naturais pode realizar experimentos com base em procedimentos lógicos até concluir a respeito da verdade ou da falsidade de uma proposição, supòs~se que a tarefa do jurista poderia ser submetida a essa mesma lógica. Nessa linha, os juristas sempre chegariam a um resultado correto ou falso na descrição do direito positivo, como se físicos ou químicos fossem. A mera observação e descrição da norma constitui o ponto caracterizador do positivismo jurídico, que dessa forma pode ser visto como uma ciência cognoscitiva ou explicativa de um objeto, isto é, da norma positivada. Por constituir explicação da norma, o positivismo difere nitidamente da atividade de produção do direito, ou da atividade normativa, pois a tarefa do jurista positivista é completamente autônoma em relação à atividade de produção do direito, ao contrário do que acontecia à época em que a atividade da jurisprudência e dos doutores criava o direito .30 O positivismo não se preocupava com o conteúdo da norma, uma vez que a validade da lei estava apenas na dependência da observância do procedimento estabelecido para a sua criação.. Além do mais, tal forma de pensar o direito não via lacuna no ordenamento jurídico, afirmando a sua plenitude.. A lei, compreendida como corpo de lei ou como Código, era dotada de plenitude e, portanto, sempre teria que dar resposta aos conflitos de interesses. Contudo, o positivismo jurídico não apenas aceitou a idéia de que o direito deveria ser reduzido à lei, mas também foi o responsável por uma inconcebível simplificação das tarefas e das responsabilidades dos juizes, promotores, advogados, professores e juristas, limitando-as a uma aplicação mecânica das normas jurídicas na prática forense, na universidade e na elaboração doutrinária,31 Isso significa que o positivismo jurídico, originariamente concebido para manter a ideologia do Estado liberal, transformou-se, ele mesmo, em ideologia. Nessa dimensão, passou a constituir a bandeira dos defensores do status quo ou dos interessados em manter a situação consolidada pela lei. Isso permitiu que a sociedade se desenvolvesse sob um asséptico e indiferente sistema legal ou mediante a proteção de uma lei que, sem tratar de modo adequado os desiguais, tornou os iguais em carne e osso mais desiguais ainda,32 30 Luigi Ferrajoli, Pasado e futuro . cit, p 16; ver Hans Kelsen, Teoria pura do direito, cit 31 Mauro Cappelietti,Dim&miom delia giustizia rnlh socieià tonttmporanee, p 72 O que se pretende evidenciar aqui é