FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
RESUMO 
Referência Bibliográfica da Obra: 
VIGO, R...
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A teoria jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy. 
1. A opção não-positivista (Nichtpositivismus) 
Agrada a ...
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incompatível com o direito) ou conexões qualificantes (a amoralidade provoca sistemas defeituosos ou deficitários, sem ...
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necessidades; 3. Nenhum falante pode ser impedido de exercer seus direitos fixados nos itens 1 e 2 mediante coerção int...
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4. O direito como sistema jurídico do estado Democrático constitucional 
Sintetizando em palavras de Alexy: “o discurso...
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débil de princípios baseado em três elementos: 1. Um sistema de condições de prioridade; 2. Um sistema de estrutura de ...
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A argumentação prática geral opera dentro do marco da argumentação jurídica possibilitando correção, mas sem eliminar a...
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8. O Direito e a Moral 
Na teoria jurídica de Alexy o direito resulta inseparável da moral. Também poderia dizer que o ...
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O discurso prático não garante a obtenção de uma única resposta correta para cada caso, pois suas exigências em condiçõ...
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argumentação depende frente à ausência de material autoritariamente fixado, do controle racional das valorações e pond...
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La Teoria Juridica Discursiva no Positivista

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Tradução e resumo da obra "La Teoria Juridica Discursiva no Positivista" de Robert Alexy

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La Teoria Juridica Discursiva no Positivista

  1. 1. FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO RESUMO Referência Bibliográfica da Obra: VIGO, Rodolfo Luis, La Injusticia Extrema no es Derecho. Capítulo: La Teoria Jurídica Discursiva no Positivista de Robert Alexy Acadêmico: Rosemeri Munhoz de Andrade Semestre/Curso: 1° semestre / Graduação em Direito Disciplina: Teoria da Argumentação Jurídica Professor: Anízio Pires Gavião Filho Porto Alegre, junho de 2012.
  2. 2. 2 A teoria jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy. 1. A opção não-positivista (Nichtpositivismus) Agrada a Alexy a convicção de que toda filosofia do direito é “implícita ou explicitamente expressão de um conceito do direito”, e de que todos os conceitos de direito derivam da interpretação e ponderação de três elementos: 1. Legalidade conforme o ordenamento ou instauração normativa; 2. Eficácia social; 3. Correção material. Ao mesmo tempo adverte que “ o problema central da polêmica a cerca do conceito de direito é a relação entre direito e moral”, discussões antigas de duas posições básicas: os positivistas e os não- positivistas. Todas as teorias “positivistas” sustentam a tese da separação, de modo tal que no conceito de direito, não incluem nenhum elemento moral e recorrem como elementos que definem a legalidade, conforme o ordenamento ou dotada de autoridade e ou a eficácia social. Por outro lado, todas as teorias ”não- positivistas” ao definir o direito não se limitam ao plano dos feitos senão que incorporam elementos morais ou de correção material, “nenhum não-positivista que mereça ser levado a sério exclui do conceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social”, e por ele o decisivo é em que medida se combinam aqueles três elementos. Alexy propõe uma teoria do direito não positivista que garantirá conexões conceituais e normativamente necessárias entre direito e moral. A proposta de Alexy responderá a um marco conceitual a fim de propor um próprio conceito de direito o qual não exclui possibilidades de outros marcos conceituais. Em primeiro lugar, a possibilidade de definir o direito adotando a perspectiva do observador ou do participante. Em segundo lugar, o conceito de direito pode ou não incluir a validez, implicando em incluir ou excluir o contexto institucional da promulgação, aplicação e imposição do direito... Em terceiro lugar, admite que o direito se enxergue pelo seu externo como o resultado das normas que formam o sistema, ou que se enxergue em seu lado interno, com suas normas e regras. Finalmente, as conexões entre o direito e a moral podem ser classificantes ou definitórias (a amoralidade é
  3. 3. 3 incompatível com o direito) ou conexões qualificantes (a amoralidade provoca sistemas defeituosos ou deficitários, sem perder o caráter jurídico). Alexy, ao propor seu conceito de direito não positivista privilegiará: a perspectiva do participante incluirá a noção de validez no direito, compreenderá o direito como um sistema de procedimento e admitirá conexões tanto classificantes como qualificantes entre direito e a moral. 2. Da pretensão de correção à teoria do discurso A manifestação de uma afirmação significa ingressar no âmbito da argumentação para fundamentar a correção da mesma, por isso quem renuncia à pretensão de correção perde a possibilidade de formular afirmativas de qualquer classe. “Se em lugar de juízos e afirmações ficassem somente sentimentos e opiniões, as fundamentações se transformariam em persuasão, e em lugar da correção e da verdade haveria manipulações eficazes e convicções firmes. Tudo seria subjetivo, nada objetivo”, ou “a pretensão de correção seria substituída por algo parecido a uma pretensão de poder”. Alexy não considera certa essa questão de tudo ou nada e opta pelo caminho intermediário da teoria moral proveniente do discurso prático racional. A parte central da teoria do discurso está formada por um sistema de 28 regras que constituem uma espécie de “código da razão prática”, portanto sua observação garante a racionalidade da argumentação e seus resultados. Destaca-se que as referidas regras do discurso expressam as condições da argumentação prática racional, daí que se obtém um caráter universal. Alexy adverte que uma parte das regras formulam exigências gerais de racionalidade que são também válidas independentemente da teoria do discurso (regras para monólogos). A especialidade consiste em um segundo tipo de regra que tem um caráter não- monológico e que são específicas do discurso. O objetivo é a imparcialidade do discurso que se conquista através da liberdade e da igualdade da argumentação. As principais regras são: 1. Todo aquele que pode falar, pode tomar parte de um discurso; 2.a. Todos podem questionar qualquer afirmação; 2.b. Todos podem incluir qualquer informação no discurso; 2.c. Todos podem expressar seus critérios, desejos e
  4. 4. 4 necessidades; 3. Nenhum falante pode ser impedido de exercer seus direitos fixados nos itens 1 e 2 mediante coerção interna ou externa do discurso. Estas regras expressam as ideias de liberdade e igualdade na argumentação. 3. Das debilidades da teoria do discurso do direito A principal debilidade da teoria do discurso, desde a perspectiva da aplicabilidade, consiste em que seu sistema de regras não proporciona procedimento algum que permita alcançar com segurança, em qualquer caso, um único resultado através de um número finito de operações. Em primeiro lugar, as regras do discurso não incluem nenhuma determinação a respeito dos pontos de partida do procedimento. Em segundo lugar as regras não prescrevem todos os passos da argumentação. Em terceiro lugar algumas regras tem caráter ideal e só se podem cumprir de maneira aproximada. Isso nos leva a distinguir entre discursos práticos ideais e reais onde a diferença se define pela busca de respostas para uma questão prática em condições de tempo ilimitado, participação ilimitada e ausência total de coação em termos de produzir plena claridade linguístico-conceitual, informação empírica completa, atitude e disposição plenas para a troca de informações e total ausência de prejuízos. Essas exigências nos levam a pensar que jamais alguém irá participar de um discurso prático ideal. Discursos práticos reais se definem pela busca da resposta correta para uma questão prática sem as limitações que lhe são próprias, e, como disse Alexy: “o discurso ideal como ideia regulativa e a pretensão de correção são os dois lados da mesma moeda”. Alexy insiste em que: “o caráter ideal da teoria do discurso conduz para a necessidade de sua inclusão numa teoria do Estado e do Direito. Esse vínculo é muito mais que uma simples compensação as suas mencionadas debilidades. Um sistema jurídico que deseje responder às exigências da razão prática, só pode crescer através de nexos de elementos institucionais ou reais com tais ideais e não somente de modo institucional.”
  5. 5. 5 4. O direito como sistema jurídico do estado Democrático constitucional Sintetizando em palavras de Alexy: “o discurso necessita do direito para alcançar a realidade, e o direito necessita do discurso para atingir legitimidade”. “A teoria do discurso conduz o Estado Democrático constitucional porque formula duas exigências fundamentais em relação com o conteúdo e a estrutura do sistema jurídico: os direitos fundamentais e a democracia”. Alexy não oculta definições e afirma que a ideia do discurso é assim uma ideia essencialmente liberal, e vincula sua concepção liberal dos direitos humanos com a ideia política central do saber e das revoluções burguesas. Existem direitos humanos absolutos e relativos, os primeiros são direitos que todos têm em relação a todos, os segundos são direitos que todos os membros da comunidade jurídica têm em sua comunidade. Tanto os direitos humanos absolutos como os relativos são direitos suprapositivos ou morais. Alexy foi mais explicito a respeito dos direitos humanos que resultam “discursivamente necessários” suposto o interesse na correção e a teoria discursiva: os direitos fundamentais. O núcleo destes é o direito de liberdade e de igualdade. Os direitos fundamentais asseguram tanto a autonomia privada como a pública e isso tem um significado básico para a teoria do Estado Democrático Constitucional, havendo uma forte relação entre os direitos fundamentais e a democracia. 5. Um sistema jurídico a três níveis (regras, princípios e procedimentos) Alexy analisa e descarta as alternativas de um sistema jurídico puro de regras, um sistema puro de princípios e um sistema jurídico puro de regras e princípios. Dessa forma Alexy formulou um modelo que é o sistema de regras, princípios e procedimentos. Com base nas limitações próprias do conhecimento humano, nega que exista uma ordem dura ou estrita entre os princípios que estabeleça o peso dos mesmos e onde suas intensidades de realização se expressem em uma escala numérica e só se admita uma ordem
  6. 6. 6 débil de princípios baseado em três elementos: 1. Um sistema de condições de prioridade; 2. Um sistema de estrutura de ponderação; e 3. Um sistema de prioridades prima facie. As exigências dessa teoria tem um caráter ideal e em condições reais só se podem realizar aproximadamente. Para o modelo de três níveis, isso significa que cada um deles proporciona uma contribuição necessária à racionalidade do sistema jurídico, assim, sua vinculação não faz desaparecer as deficiências que tem cada nível, mas se gera um alto grau de compensação recíproca. 6. O sistema jurídico como um sistema de procedimentos (e o constitucionalismo moderado) A estrutura das considerações de Alexy sobre o sistema de direito como um sistema de procedimentos está constituída por um modelo constitucional a quatro níveis: 1. O procedimento do discurso prático geral; 2. O procedimento de criação estatal do direito; 3. O procedimento do discurso jurídico; e 4. O procedimento do discurso judicial. A constituição é o objeto primário de uma teoria discursiva da justiça, e em consequência, uma Constituição Democrática assegura os espaços de liberdade possibilitados pelos direitos fundamentais como o cenário da competência democrática que favorece a crítica e a revisão das decisões legislativas parlamentares. Os direitos constitucionais são normas de competência negativa em relação ao legislador ordinário, no entanto determinam o que este não pode nem deve decidir. Alexy, em seu Epílogo à Teoria dos Direitos Fundamentais cita que segundo a teoria dos princípios, uma boa Constituição tem que combinar dois aspectos, deve ser tanto uma ordem fundamental como uma ordem de referência. Isto é possível, se, em primeiro lugar, a Constituição ordena e proíbe algumas coisas, isto é, estabelece um marco; se, em segundo lugar, confere outras coisas para a discricionaridade dos poderes públicos, ou seja, deixa abertas margens de ação; e em terceiro lugar, se mediante seus mandatos e proibições decide aquelas questões fundamentais para a sociedade que podem e devem ser decididas por uma Constituição.
  7. 7. 7 A argumentação prática geral opera dentro do marco da argumentação jurídica possibilitando correção, mas sem eliminar a insegurança do resultado. Alexy, conclui que o sistema de procedimentos está completo, estando suas características determinadas pela ligação entre discurso e instituição, a argumentação e a decisão. 7. A teoria da argumentação jurídica A argumentação jurídica é uma atividade linguística, mais precisamente, é discurso (e não ação) prático, no entanto seu objetivo é a correção de enunciados normativos. O ponto de partida é que na fundamentação jurídica é que se trata de questões práticas, o que está obrigado, permitido e proibido. A teoria alexiana da argumentação jurídica resulta ser “analítica” dado que se ocupa da estrutura lógica dos argumentos realmente realizados e “normativa” em razão de procurar critérios para a racionalidade do discurso jurídico. A teoria argumentativa jurídica de Alexy é desenvolvida, a partir da distinção difundida por Wróblewski, entre justificação interna e externa e as proposição normativas incluídas nas decisões jurídicas. O objetivo da justificação interna é estabelecer se a decisão segue logicamente das premissas apresentadas como razões na fundamentação, o que remete ao silogismo jurídico. O objetivo da justificação externa é a fundamentação das premissas usadas na justificação interna. Essas premissas podem ser regras do direito positivo, enunciados empíricos e premissas que não são enunciados empíricos nem regras do direito positivo. A argumentação jurídica será utilizada quando as premissas não são enunciados empíricos, nem regras do direito positivo. As regras e formas de justificação são classificadas em seis grupos: 1. De interpretação; 2. Da argumentação dogmática; 3. Do uso dos precedentes; 4. Da argumentação prática geral; 5. Da argumentação empírica e 6. Das formas especiais de argumentos jurídicos.
  8. 8. 8 8. O Direito e a Moral Na teoria jurídica de Alexy o direito resulta inseparável da moral. Também poderia dizer que o direito é um esforço institucional posto ao serviço da moral ou da racionalidade prática. Todo o jurista está comprometido ouremete para a correção formal e material trazida pela teoria ética do discurso, tanto quanto à teoria ética procedimental e universal. 8.1 A pretensão de correção: Segundo Alexy, em toda a afirmação se busca pretensão da verdade ou da correção, e essa exigência universal pragmática se projeta sobre o direito quando se afirmam ou se postulam normas ou decisões jurídicas. Com a pretensão de correção é vinculada, por Alexy, a fórmula de Radbruch de que “o direito é uma realidade que tem o sentido servir aos valores jurídicos”, também afirma que tanto as normas isoladas como os sistemas jurídicos como um todo formulam necessariamente uma pretensão de correção. Na medida em que esta pretensão tem implicações morais, apresenta-se uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral, moral no sentido de que esses enunciados falam alexyanamente de correção moral procedimental ou discursiva. 8.2 O discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral: A conexão que a teoria do discurso cria entre os conceitos de correção, de justificação e de generalização pode transportar-se ao direito com a ajuda da tese de que o discurso jurídico é um caso particular do discurso prático geral. A essa tese podem ser atribuidos três significados diferentes: Primeiro, a tese da secundariedade; Segundo, a tese da adição. Alexy despreza essas duas teses e postula a “tese da integração” (terceira). A proposta inclui que na argumentação jurídica racional os argumentos especificamente jurídicos e os argumentos práticos gerais se combinam em todos os níveis e se aplicam conjuntamente. Essa integração provoca a coincidência estrutural das regras e formas do discurso jurídico com as do discurso prático e a necessidade de argumentação prática do tipo geral no marco da argumentação jurídica. Assim, no discurso também encontramos o principio da universalidade que se corresponde com o principio de justiça formal de tratar igual os iguais e a necessidade de argumentos práticos gerais (teleológicos e deontológicos) no marco do discurso jurídico.
  9. 9. 9 O discurso prático não garante a obtenção de uma única resposta correta para cada caso, pois suas exigências em condições reais somente se podem cumprir aproximadamente. Alexy opta por defender que os respectivos participantes de um discurso jurídico, se suas afirmações e fundamentações tem um pleno sentido, devem independentemente se existe ou não uma única resposta correta, elevar a pretensão de que sua resposta é a única resposta correta, isto significa que deve pressupor a única resposta correta como ideia regulativa. 8.3 O argumento da injustiça: A pretensão de correção compreende as exigências formais que segundo Fuller definem a moral interior ou interna do direito, e também inclui a justiça substancial, isto é a moral externa do direito. Desse modo a pretensão de correção tanto quanto elemento necessário do conceito de direito constitui a tese chamada por Alexy de “argumento de correção, que por sua vez é a base do argumento da justiça ou da injustiça. O argumento da correção não exige uma identidade entre a moral e o direito, de maneira tal que se as normas ou os sistemas jurídicos não satisfazem aquela pretensão de correção eles não perderão seu caráter jurídico, porém, serão convertidos em juridicamente deficientes. Alexy chama a autoridade de Radbruch quando sustenta que “extrema injustiça não é direito” e tem levantado equivalente bandeira de que não há direito quando se supera certo “umbral de injustiça” ou quando essa injustiça é de uma medida insuportável. Para enfatizar as consequências do relativismo radical ao assimilar os juízos de justiça a meras opiniões, expressão de sentimentos ou tentativas de persuasão, Alexy adverte que por aquele caminho se reduz o direito a pura facticidade de onde é possível qualquer conteúdo, e por isso contra esse relativismo radical se emprenha em defender a possibilidade de fundamentar racionalmente juízos morais. A justiça alexiana tem por objeto a correção na distribuição e na compensação, procurando um equilíbrio racional entre os direitos de liberdade liberais e os direitos sociais fundamentais. 8.4 O argumento dos princípios: Alexy admite a distinção dentro das normas entre regras e princípios. As regras podem ser chamadas de mandatos definitivos e os princípios mandatos de otimização. A racionalidade da
  10. 10. 10 argumentação depende frente à ausência de material autoritariamente fixado, do controle racional das valorações e ponderações efetuadas para estabelecer o devido juridicamente no caso prático posto à decisão. A racionalidade dessa fundamentação na zona de atuação dos princípios está ligada a possibilidade de fundamentar racionalmente os juízos práticos ou morais em geral. Alexy diferencia entre os direitos definitivos (regras) e direitos prima facie (princípios). Os direitos constitucionais tanto quanto direitos prima facie, requerem ao aplicá-los a ponderação mais que a subsunção, e o procedimento de ponderação racionalmente estruturado provém à teoria dos princípios. Alexy vai mais adiante quando confessa que o resultado de um discurso racional seria um sistema de direitos fundamentais que inclua uma preferência prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, ainda, cabe o deslocamento de direitos individuais por parte de bens coletivos, sempre e quando existam em respaldo destas, razões mais fortes que as invocadas para aquelas. 8.5 A validez do direito: O conceito de validez jurídica aplica-se a uma norma quando a mesma foi ditada pelo órgão competente, de acordo com o procedimento previsto e não contradiz ao direito de hierarquia superior. A validez jurídica das normas de um sistema jurídico desenvolvido se baseia em uma Constituição, escrita ou não, que informa quais as condições que uma norma pertence ao sistema jurídico e porque vale juridicamente, mas essa validez das normas infraconstitucionais envolve o problema da validez da Constituição. O conceito de eficácia social supõe que as normas são obedecidas e em caso contrário se aplica sanção respectiva e a coação física estatalmente organizada. Se a validez social é um requisito necessário da validez constitucional, não é um requisito suficiente dado que a validez jurídica requer segundo Alexy uma validez moral. A validez da constituição se apoia na validez social embora com a restrição moral que esse sistema jurídico formule explicita ou implicitamente a pretensão de correção, e com o limite de que a razão justificativa desprezará o caráter do direito daquelas normas incorram em injustiça extrema.
  11. 11. 11 9. Balanço conclusivo 9.1. O duvidoso fundamento e marco filosófico da teoria discursiva: Alexy explicitou a via da fundamentação em seis princípios: consistência, eficiência, verificação, coerência, generabilidade e sinceridade. As dúvidas genéricas se acentuam quando Alexy incorpora na sua fundamentação uma premissa empírica que é a existência de um número elevado de pessoas não têm interesse de atuar estrategicamente, mas submetidos às regras do discurso. 9.2. O esforço para superar a irracionalidade na moral: O jurista não pode operar ou compreender integralmente o direito se o “purifica” da moral, com atenção de que a proposta afirma a conexão conceitual e necessária entre direito e moral. Alexy menciona que os problemas da justiça são os problemas morais e que é possível argumentar racionalmente em matéria de justiça, o que possibilita superar a posição emotivo-subjetiva. Cita três maneiras diferentes de vincular a moral com o direito: primeiro, pode ser vinculada através da incorporação de princípios e argumentos morais; segundo, por meio de que a moral delimite o conteúdo possível do direito; e terceiro, porque a moral justifica um dever de obediência ao direito, ou seja, os problemas da inclusão, do limite e da justificação, respectivamente. 9.3. Uma confiança exagerada na razão discursiva? A razão alexiana em consonância com seus mentores filosóficos se mostra surpreendentemente arraigada, equilibrada, integral, ordenada, universal, esperançosa, expansiva, e temporal. Alexy procura manter-se no plano contrafáctico e pragmático evitando projeções automáticas ao plano empírico, mas sua teoria por momentos deixa a impressão de certas conclusões ou saltos institucionais que mais que resultados exigidos por sua lógica interna parecem ser resultados de opções ideológicas ou axiológicas. Pattaro identifica racionalidade alexiana como razão fraca-forte, tanto quanto suas premissas resultam plausíveis e não necessárias, mas suas conclusões daquelas resultam necessárias, ou seja, mais fortes daquelas de onde elas são deduzidas. 9.4. A filiação não-positivista: Autores como Richards ou Garcia Figueroa não estão convencidos do não-positivismo de Alexy, e ainda o autor
  12. 12. 12 espanhol lhe reconhece um positivismo latente e adverte que essa filiação seria expressa de deixar de alado a pretensão de correção. A possibilidade de adotar distintos marcos conceituais para definir o direito, é o que adota Alexy, e é o que consequentemente lhe reconhece maiores possibilidades cognitivas, e claramente não positivista. O conceito de direito reconhece a presença qualificante de conexões morais, conceituais e necessárias, e em consequência, sua ausência grave ou extrema mais que falar de um direito deficitário implica em negar a existência do direito. É certo que a pretensão de correção cumpre um papel crucial na ética discursiva presente no direito alexiano, mas essa presença é notável e crucial pelo que se suprimisse resultaria já irreconhecível a teoria alexiana. Nenhum positivista coerente pode admitir a tese alexiana do limite da injustiça extrema para as decisões de origem jurídico-autoritárias, de tal modo que, se essas normas superam aquele umbral axiológico deixam de pertencer ao direito. 9.5. Somente moral procedimental? Alexy procura manter-se mais ortodoxamente procedimentalista, mas não se acovarda com a decisiva e a reiterada remissão dos direitos fundamentais e o Estado democrático constitucional. Ao explicar a sua teoria de justiça para superar os problemas gerados pela procedimentação, têm em conta na medida adequada os interesses e as necessidades, igualmente da tradição e a cultura, dos indivíduos isolados, ainda advertindo que a teoria discursiva exclui aqueles que não provam os argumentos de suas afirmações e somente apresentam convicções religiosas, metafísicas ou mágicas. Apesar do suposto procedimentalismo, Alexy não renuncia a referir-se a bens individuais e coletivos, e a oportunidade de falar da justiça, a exigir correção na distribuição e na compensação, e assinalar que a teoria discursiva da justiça tem como elementos fundamentais a liberdade e igualdade das pessoas, e neutralidade e objetividade dos argumentos. 9.6. A racionalidade prática alexiana: Se a teoria discursiva alexiana se oferece como procedimental, sem embargo o seguimento das regras discursivas não garante a obtenção do consenso, dadas as diferenças antropológicas e valorativas entre os homens, e incluso o respeito daquelas
  13. 13. 13 permite a obtenção de mais de uma resposta correta. Os participantes do discurso devem sustentar a pretensão de que sua resposta é a única correta, e também porque o resultado do discurso é de uma correção relativa. O procedimento alexiano enfrenta, no capítulo dos princípios, um sério desafio, no entanto os princípios se diferenciam somente em virtude de seu Caráter de ontológico e axiológico respectivamente, para aqueles definindo o devido e a estes definindo o melhor ou o bom. Em última instância a racionalidade prática alexiana resulta particularmente útil em sentido negativo a fim de reduzir a “irracionalidade” nos discursos jurídicos e porque reclama uma institucionalização, em termos de um Estado Constitucional Democrático. 9.7. O direito absorve a moral? Na moral discursiva presume que não existe o mínimo traço de perspectiva juridicista, ou seja, de alentar compreensão e operatividade do direito desvinculadas da moral e da política. Na perspectiva alexiana as instituições jurídicas concretizam exigências morais e não ficam totalmente desvinculadas das mesmas, pelo contrário, elas mantém sua presença para suprir deficiências e conservar sua regulação como ideal respeito às limitações e imperfeições da realidade. Pode-se sintetizar a fórmula alexiana: a moral pede direito para encarnar-se e este requer da moral para legitimar-se ou justificar-se. 9.8. Os diferentes tipos de discursos jurídicos. Para Alexy o discurso jurídico, enquanto tal, ou em sentido estrito, é aquele discurso não institucionalizado que se encontra entre os discursos institucionalizados de criação do direito e o de aplicação judicial. As limitações do discurso jurídico supõem estar sujeito lei, aos precedentes judiciais e a dogmática ou ciência jurídica. 9.9. A diferença entre criação jurídica e aplicação: A impressão que algumas passagens da teoria de Alexy nos deixa é que recorre acentuadamente a uma distinção muito ligada ao modelo de direito e saber jurídico tipicamente do século dezenove, entre o momento da criação normativa e o da aplicação judicial ordinária do direito. Frente a essa visão hierárquica da criação jurídica a da aplicação judicial ordinária, nos parece que desde Kelsen há relativizado essa diferenciação e que uma visão realista e
  14. 14. 14 atual impõe concordar que as diferenças entre esses dois momentos é mais quantitativa que qualitativa. Em efeito, na aplicação há criação e vice-versa. As criticas de Klaus Günter no sentido que a teoria de Alexy não diferencia entre os discursos de fundamentação ou justificação da validez das normas e os discursos de aplicação. Alexy replica que a aplicação das normas pode ser considerada uma justificação delas, embora que individual, além disso, ambas as modalidades discursivas se necessitam mutuamente e formam um continuum. 9.10. O universalismo da teoria discursiva: Distintos autores tem criticado a teoria discursiva porque ela se constrói de certo condicionamento cultural e em consequência seu anunciado universalismo é em ultima instância uma tentativa que esconde um claro etnocentrismo, ou a expressão de uma determinada forma de vida identificada com o racionalismo europeu, o que também se confirmaria no evolucionismo otimista habermasiano eviscerado dos ideais da ilustração europeia. Frente a essas críticas, Alexy, não só descarta a via cultural para fundar as regras do discurso, mas que, através dela acredita que qualquer convicção ética originária pode ser convertida sobre ele ao rigor argumentativo racional de seu código da razão prática. Adverte, ainda, que a universalidade descansa naquela capacidade comunicativa humana como para levantar seriamente a questão - porque?, e então as regras do discurso não definem por uma forma de vida particular, e sim por algo que é comum a todas as formas de vida, sem prejuízo de que esse algo resulte válido nessas formas de vida em medida muito distinta. O realismo jurídico clássico tem recorrido a prudência como um ponto idôneo que permite para a razão unir as exigências universais com as concretas e históricas circunstanciais em que elas devem projetar-se. 9.11. O político e a intencionalidade política na teoria alexiana: A lógica do discurso culmina na institucionalização democrática, e mesmo quando não está disposto a deduzir diretamente do discurso aos direitos humanos, não renuncia a conectar sua teoria com o liberalismo e o liberalismo analítico. Alguns entendem que estas definições políticas têm mais a ver com certa intencionalidade ou propósito que com exigências teóricas, e assim Garcia Figueroa observa em Alexy um ideologista do Estado de Direito preocupado
  15. 15. 15 com o positivismo enquanto um favorecedor de opções totalitárias como as que viveu na Alemanha durante o nazismo. Neste marco do contexto de descobrimento são interessantes as considerações de ordem autobiográficas que Apel tem vinculado com o desenvolvimento de sua própria ética pragmática. Finnis adverte que a maior riqueza dos membros de uma sociedade resulta na presença da autoridade para coordenar e para resolver os problemas de interação ou de coordenação se encontram na via da unanimidade, ou o da autoridade. O reconhecimento dos bens comuns supõe uma tarefa de obtenção ou conservação que nos remete a um saber concreto e circunstanciado que em clave aristotélica chamamos de “prudência política”. Concluindo, embora as eventuais polêmicas, o certo é que em Alexy encontramos uma referência da filosofia jurídica atual, que a partir de uma teoria essencialmente procedimental em suas origens, chega a elaborar uma ampla teoria jurídica, assentada sobre um conceito de direito explicitamente antipositivista ou não-positivista, que dos argumentos de injustiça –“a injustiça extrema não é direito” – e dos princípios garante definitivas conexões conceituais e normativamente necessárias entre direito e moral, almejando com isso – parafraseando Hart – um novo (e sério) desafio ao positivismo jurídico.

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