Revista fcgp 158

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Revista fcgp 158

  1. 1. Fórum de Contratação e Gestão Pública ano 14 - n. 158 | fevereiro - 2015 Belo Horizonte | p. 1-129 | ISSN 1676-5826 Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP
  2. 2. Nossas orientações práticas personalizadas não pretendem adotar uma posição exclusiva de determinado autor. Toda orientação fornecida deve ser tomada como tal, ou seja, fruto de estudos, pesquisas legais, doutrinárias e jurisprudenciais naquele momento, levando-se ainda em conta a exatidão de dados, objeto e elementos fornecidos pelo consulente. FÓRUM DE CONTRATAÇÃO E GESTÃO PÚBLICA – FCGP © 2015 Editora Fórum Ltda. Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive por meio de processos xerográficos, de fotocópias ou de gravação, sem permissão por escrito do possuidor dos direitos de cópias (Lei nº 9.610, de 19.02.1998). Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Av. Afonso Pena, 2770 – 16º andar – Funcionários – CEP 30130-007 – Belo Horizonte/MG – Brasil – Tel.: 0800 704 3737 www.editoraforum.com.br / E-mail: editoraforum@editoraforum.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil / Distribuído em todo o Território Nacional Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores. Os acórdãos estampados na íntegra correspondem às cópias obtidas junto aos respectivos tribunais ou se originam de publicações de seus julgados. Este periódico está catalogado em: • RVBI (Rede Virtual de Bibliotecas – Congresso Nacional) • Library of Congress (Biblioteca do Congresso dos EUA) Supervisão editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo Revisão: Maria Elizabete de Sousa Pesquisa jurídica: Ézio Lacerda Júnior – OAB/GO 37488 Daniela Guerra Macedo Vargas Aragão – OAB/GO 23953E Responsável pela orientação prática personalizada: Antônio Flávio de Oliveira Capa: Igor Jamur F745 Fórum de Contratação e Gestão Pública : FCGP. – ano 1, n. 1, (jan. 2002)- . – Belo Horizonte : Fórum, 2002- Mensal ISSN 1676-5826 1. Direito administrativo. I. Fórum CDD: 341.3 CDU: 342.9
  3. 3. Expediente Conselho Editorial Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Professora de Direito Administrativo. Diretora-Secretária do Instituto Mineiro de Direito Administrativo (IMDA). Advogada consultora de enti­ dades públicas e privadas em licitações, contratações públicas, infraes­ trutura e regulatório. Alice Maria Gonzalez Borges Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Uni­ versidade Católica do Salvador (UCSAL). Membro do Instituto de Direito Administrativo da Bahia (IDAB). Antônio Flávio de Oliveira Procurador do Estado de Goiás. Advogado. Professor universitário e de cur­ sos preparatórios. Membro do Instituto de Direito Administrativo de Goiás (IDAG). Autor de obras jurídicas. Palestrante. Benjamin Zymler Ministro do Tribunal de Contas da União. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB). Carlos Mário da Silva Velloso Ex-Presidente do TSE e do STF. Professor emérito da Universidade de Brasília (UnB) e da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Carlos Ayres Britto Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Cármen Lúcia Antunes Rocha Ministra do Supremo Tribunal Federal. Fabrício Motta Doutor em Direito do Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo (UFMG). Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal de Goiás (UFG). Procurador do Ministério Público junto ao TCM-GO. Flávio Régis Xavier de Moura e Castro Conselheiro aposentado do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Gilmar Ferreira Mendes Ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Professor da Universidade de Brasília (UnB). Doutor em Direito. Inocêncio Mártires Coelho Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Douto­ rado) do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Possui Doutorado pela Universidade de Brasília (UnB). Ivan Barbosa Rigolin Administrativista. Ives Gandra da Silva Martins Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Professor Titular de Direito Econômico e Constitucional. Ivo Dantas Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Presidente do Instituto Pernambucano de Direito Comparado. Jessé Torres Pereira Junior Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Professor da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. José Augusto Delgado Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça. Professor de Direito Público. José Cretella Júnior Professor Titular de Direito Administrativo da USP. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Advogado. Consultor. Mestre em Direito Público. José Carlos Moreira Alves Doutor em Direito Privado. Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Ex-Procurador Geral da República. Lincoln Magalhães da Rocha Advogado. Professor Titular da Universidade de Brasília (UnB). Lucas Rocha Furtado Subprocurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União. Professor da Universidade de Brasília (UnB). Marco Aurélio Mendes de Farias Mello Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor do Curso de Pós- Graduação (lato sensu) do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Maria Sylvia Zanella Di Pietro Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Uni­versidade de São Paulo. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Mestre em Direito. Consultor da União. Procurador da Fazenda Nacional de categoria especial. Professor de Direito Tributário da Universidade Católica de Brasília (UCB). Diretor da Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT. Paulo Modesto Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia. Presi­dente do Instituto Brasileiro de Direito Público. Presidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. Membro do Ministério Público da Bahia, da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Conselho Científico da Cátedra de Cultura Jurídica da Universidade de Girona (Espanha). Diretor da Revista Brasileira de Direito Público – RBDP.
  4. 4. Adilson Abreu Dallari Adriana Tavares Pereira Pires Adriano de Oliveira Othon Adriano de Sousa Maltarollo Agnaldo Nogueira Gomes Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Alex Vasconcellos Prisco Alexandre Agra Belmonte Alexandre Gomes Alexandre Wagner Nester Aline Guimarães Diógenes Aline Lícia Klein Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior Alzemeri Martins Ribeiro de Britto Amauri Feres Saad Ana Carla Bliacheriene Ana Carolina C. Hohmann Ana Carolina de Almeida Tannuri Laferté Ana Carolina Freitas Matos Ana Cláudia Carriello Basílio Pereira Ana Lucia Ikenaga Ana Luiza Chalusnhak Ana Luiza Queiroz Ana Paula Pellegrinello Anderson Máximo de Holanda Anderson Rubens de Oliveira Couto André Castro Carvalho André Luís Vieira André Luiz Cordeiro Cavalcanti André Luiz dos Santos Nakamura André Luiz Freire Andréa Rodrigues de Oliveira Munhoz Angela Cassia Costaldello Angélica Guimarães Angélica Moreira Dresch da Silveira Antonieta Pereira Vieira Antonio Augusto Junho Anastasia Antônio Carlos Cintra do Amaral Antônio Domingos Teixeira Bedran Antônio Flávio de Oliveira Antônio Rodrigues de Freitas Jr. Antonio Sergio Baptista Armando Miranda Filho Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Augusto Neves Dal Pozzo Bárbara Bianca Sena Beatriz Dixon Moreira Alves Beatriz Monzillo de Almeida Benedicto Porto Neto Benjamin Zymler Bernardo Alves Moraes de Souza Bernardo Strobel Guimarães Bianca Duarte T. Lobato Bruno Mattos e Silva Bruno Moraes Faria Monteiro Belem Bruno Oliveira da Silva Ferreira Bruno Santos Cunha Bruno Vianna Espírito Santo Caio de Souza Loureiro Caio Tácito (in memoriam) Camila Maia Pyramo Costa Carlos Ari Sundfeld Carlos Eduardo Bergamini Cunha Carlos Henrique Chagas da Silva Carlos Maurício Figueiredo Carlos Pinto Coelho Motta (in memoriam) Carlos Valder do Nascimento Carmem Lúcia de Barros Petersen Carolina Antunes Carolina Lages Echeverria Cesar Augusto Del Sasso Cesar A. Guimarães Pereira Christiano de Oliveira Taveira Christianne de Carvalho Stroppa Ciro di Benatti Galvão Clarissa Pacheco Ramos Cláudio Girardi Cláudio Grande Júnior Cláudio Sarian Altounian Clayton Ribeiro de Souza Cleucio Santos Nunes Cristiana Fortini Cristiane de Souza Reginatto Cristiane Schwanka Cynthia de Fátima Dardes Cynthia Póvoa de Aragão Dalton Santos Morais Daniel Ferreira Daniel Stein Daniel Wunder Hachem Daniela Mello Coelho Haikal David de Oliveira Lima Rocha Dayse Coelho de Almeida Delano Carneiro da Cunha Câmara Denise Hollanda Costa Lima Denis Moreira Monassa Martins Diana Brandão Maia Mendes de Sousa Diego Prandino Alves Dilermando Gomes de Alencar Diogenes Gasparini (in memoriam) Diogo de Figueiredo Moreira Neto Diogo Ribeiro Ferreira Edgar Guimarães Edison Franklin Almeida Eduardo Amin Menezes Hassan Eduardo de Seixas Scozziero Eduardo Fortunato Bim Eduardo Gonçalves dos Santos Alves Eliana Maria Lapenda de Moraes Guerra Ellen Gracie Elton Celestino Kuhn Emerson Pereira Alves Erivaldo Pereira de Paula Evandro Martins Guerra Fabiana Duarte Almeida Fabrício M. Motta Fabrício Souza Duarte Fabrício Vieira dos Santos Fagner Vilas Boas Souza Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Federico Nunes de Matos Felipe Ansaloni Felipe Alexandre Santa Anna Mucci Daniel Filipe Regne Mamede Fernanda Alves Andrade Fernanda Andrade Fernanda Babini Fernanda Biachi Fernando José Gonçalves Acunha Fernando Vernalha Guimarães Fernão Justen de Oliveira Flavia Daniel Vianna Flávio Amaral Garcia Flavio Augusto de Castro Barboza Flavio C. de Toledo Jr. Flávio de Araújo Willeman Flávio Sátiro Fernandes Floriano de Azevedo Marques Neto Florivaldo Dutra de Araújo Francis Christian Alves Bicca Francisco Augusto Zardo Guedes Francisco de Salles Almeida Mafra Filho Francisco Giusepe Donato Martins Frederico Costa Miguel Frederico Garcia Pinheiro Gabriel Campos Gélzio Viana Filho Georges Louis Hage Humbert Gina Copola Gisele Hatschbach Bittencourt Guilherme Carvalho e Sousa Guilherme F. Dias Reisdorfer Guilherme Henrique de La Rocque Almeida Guilherme Jardim Jurksaitis Gustavo Alexandre Magalhães Gustavo Binenbojm Gustavo Cauduro Hermes Gustavo Coelho Deschamps Gustavo H. Justino de Oliveira Gustavo Henrique Campos dos Santos Gustavo Massa Gustavo Terra Elias Gustavo Valadares Helen Louize Lima Marques Helio Saul Mileski Henrique Barros Pereira Ramos Henrique Bastos Rocha Hidemberg Alves da Frota Horácio Augusto Mendes de Sousa Inaldo da Paixão Santos Araújo Isabel Luiza Rafael Machado dos Santos Ítalo Mitre Alves de Lima Iúlian Miranda Ivan Barbosa Rigolin Ives Gandra da Silva Martins Jacob Arnaldo Campos Farache Jadilson da Silva Maciel Jair Eduardo Santana Jansen Amadeu do Carmo Madeira Jaques Fernando Reolon Jerônimo Souto Leiria Jessé Torres Pereira Junior João de Deus Pereira Filho João Paulo Ferreira Joaquim Furtado de Sousa Joel de Menezes Niebuhr Jônathas Assunção Salvador Nery de Castro Jordana Morais Azevedo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes José Alfredo de O. Baracho (in memoriam) José Anacleto Abduch Santos José Armando da Costa José de Ribamar Caldas Furtado José dos Santos Carvalho Filho José Maria Pinheiro Madeira José Luis Ribeiro Brazuna José Paulo Dorneles Japur José Police Neto José Luiz Levy José Roberto Tiossi Junior Josevan Duarte Magalhães Josiane Vidal Vimieiro Juliana Bonacorsi de Palma Juliana de Almeida Picinin Juliana Helena Takaoka Bernardino Juliano Barbosa de Araújo Juliano Heinen Karina Amorim Sampaio Costa Karine Lílian de Sousa Costa Machado Karine Lyra Correa Kayan Reis Kiyoshi Harada Kleber Luiz Zanchim Laone Lago Larissa Rodrigues Laks Laureano Canabarro Dios Leandro Savastano Valadares Leonardo Ayres Santiago Leonardo Lopes Garcia Leonardo Porto Carvalho Leonardo Rodarte de Almeida e Silva Licurgo Mourão Lizandra Bolivar Luasses Gonçalves dos Santos Lucas Rocha Furtado Lúcia Valle Figueiredo (in memoriam) Luciana Rodrigues Vieira Lopes Luciano Ferraz Lucila de Oliveira Carvalho Lucimara Bianchi Luís Alberto Thompson Flores Lenz Luís Alves Luis Eduardo Coimbra de Manuel Luís Emílio Pinheiro Naves Luis Roberto Andrade Ponte Luís Roberto Barroso Luís Rodolfo Cruz e Creuz Luiz Carlos Figueira de Melo Luiz Eugenio Scarpino Junior Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões Luiz Felipe Hadlich Miguel Luiz Felipe Mucci Barbosa Madeline Rocha Furtado Expediente Colaboradores
  5. 5. Mailson Veloso Sousa Maira Daniele Castaldi Maiza Ferian Cerveira da Silva Manoel Nascimento de Souza Manoel Paulo de Oliveira Marçal Justen Filho Marcelo Neves Marcelo Palavéri Marcelo Zenni Travassos Marcia Carla Pereira Ribeiro Márcio Cammarosano Márcio Ferreira Kelles Márcio Pina Marques Marco Otávio Martins de Sá Marcos Bemquerer Costa Marcos Hime Funari Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam) Marcos Weiss Bliacheris Maria Aparecida Cardoso da Silveira Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira Maria Cecília Mendes Borges Maria Celeste Morais Guimarães Maria Coeli Simões Pires Maria Eduarda Azevedo Maria de Lourdes F. de Lima Xavier Cançado Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira Maria Letícia Rodrigues Guimarães Araújo Resende Maria Tereza Fonseca Dias Mariana Almeida Kato Marina Fontão Zago Marinês Restelatto Dotti Mário José Corteze Marlon Tomazette Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini Matheus Carneiro Assunção Mauricio Oscar Bandeira Maia Maurício Pena Mauro Roberto Gomes de Mattos Melina Kurcgant Michele Franco Rosa Mila Batista Leite Corrêa da Costa Mônica Martins Toscano Simões Monique Bianchi Monique Rafaella Rocha Furtado Murilo Jacoby Fernandes Natália Resende Andrade Napoleão Guimarães Neto Odilon Cavallari de Oliveira Odilon Neves Junior Onofre Alves Batista Júnior Orlando de Araujo Oswaldo Lelis Tursi Otacílio dos Santos Silveira Neto Paolo Henrique Spilotros Costa Patrícia Reis Leitão Bastos Paula Danielle Braga Paulistein Aureliano de Almeida Paulo Afonso Cavichioli Carmona Paulo Antonio Neder Paulo de Matos Ferreira Diniz Paulo Roberto Ferreira Motta Paulo S. Bugarin Pedro Coelho Teixeira Cavalcanti Pedro Henrique Magalhães Azevedo Pedro Jorge Rocha de Oliveira Pedro Paulo de Rezende Porto Filho Pericles Ferreira de Almeida Phillip Gil França Priscila Ramos Netto Viana Rafael Arruda Oliveira Rafael Carvalho Rezende Oliveira Rafael Véras de Freitas Rafael Wallbach Schwind Raphael Peixoto de Paula Marques Raquel Dias da Silveira Regeane Bransin Quetes Renan Rios Trindade Renata Arnaut Renata Castanheira de Barros Waller Renata Neiva Pinheiro Renata Vilhena Renato Augusto Hilel Cardoso Renato Jorge Brown Ribeiro Reuder Cavalcante Motta Ricardo Ribas da Costa Berloffa Rita Tourinho Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Roberto Dias Roberto Wagner Lima Nogueira Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson Rodrigo Crelier Zambão da Silva Rodrigo Felipe Cusciano Rodrigo Mello da Motta Lima Rodrigo Pironti Aguirre de Castro Rodrigo Reis de Oliveira Romeu Felipe Bacellar Filho Ronaldo Quintanilha da Silva Roney Raimundo Leão Otilio Ronny Charles Lopes de Torres Rubia Carneiro Neves Rui Duarte Rui Magalhães Piscitelli Sebastião Carlos Ranna de Macedo Sérgio Ciquera Rossi Sérgio Guerra Sérvulo Correia Sheila Mildes Lopes Sidney Bittencourt Silvia Fernanda Gimenez Viana Silvia Gabriela Duarte Araújo Silvio Freire de Moraes Sylvio Toshiro Mukai Talden Farias Tarso Cabral Violin Tassiana Pacífico Souza Tatiana Cordeiro Guimarães Tatiana Martins da Costa Camarão Teresinha de Jesus Basto da Silva Thalita Bizerril Duleba Mendes Thiago Cássio d’Ávila Araújo Thiago Mesquita Teles de Carvalho Thulio Caminhoto Nassa Tiago Alves Barbosa Rodrigues Toshio Mukai Ubiratan Diniz de Aguiar Vagner Paes Cavalcanti Filho Vanice Regina Lírio do Valle Vera Monteiro Victor José Faccioni Victor V. Carneiro de Albuquerque Vítor Monteiro Vitor Rhein Schirato Vinicius Marins Vladimir da Rocha França Washington Luís Batista Barbosa Weder de Oliveira Wesley Ricardo Bento Ygor Medeiros Brandão de Araújo Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Fabrício Motta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Coordenação Científica
  6. 6. Sumário DOUTRINA ARTIGOS A contratação direta das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) como instrumento de alavancagem do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PROCIS Alécia Paolucci Nogueira Bicalho.......................................................................................................................... 9 Parcerias Público-privadas na educação pública: análise da possi­bilidade de transferência da gestão pedagógica Fabrício Motta, Lizandra Bolivar.......................................................................................................................... 19 Da extinção do Mandado de Segurança pela ausência do interesse de agir contra ato administrativo em licitação pública Flavio Augusto de Castro Barboza....................................................................................................................... 31 Licitação – Passado, presente e futuro Luiz Felipe Hadlich Miguel.................................................................................................................................. 41 Inadimplência da Administração Pública em contrato originário de procedimento licitatório: atualização monetária e juros moratórios Silvia Gabriela Duarte Araújo............................................................................................................................... 50 PARECER O particular que contrata com a Administração e o litisconsórcio nas ações de improbidade administrativa Gina Copola........................................................................................................................................................ 57 DIRETO AO PONTO A Declaração de Quitação Anual de Débitos de prestadores de serviços Luís Rodolfo Cruz e Creuz................................................................................................................................... 61 ORIENTAÇÕES PRÁTICAS EM GESTÃO PÚBLICA Atraso em pagamento e incidência de juros e multa............................................................................................... 63 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Supremo Tribunal Federal Ação direta de inconstitucionalidade – Lei estadual – Obrigação do governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas – Ausência de vício formal e material – Princípio da publicidade e da transparência – Fiscalização – Constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.444/RS...................... 65 Supremo Tribunal Federal Ação direta de inconstitucionalidade – Lei nº 5.388/99 do Estado do Rio de Janeiro – CONAMP – Obrigação de entrega de declaração de bens à Assembleia Legislativa por agentes públicos estaduais – Competência atribuída ao Poder Legislativo sem o devido amparo constitucional – Vício de iniciativa – Parcial procedência. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.203/RJ.................................................................................................. 69 Tribunal Regional Federal da 2ª Região Administrativo – Mandado de segurança – Pregão – Desclassificação do licitante por motivos relacionados a habilitação após encerramento da respectiva fase e abertura das propostas – Exceção do art. 43, §5º, da Lei nº 8.666/93 – Empresa integrante do mesmo grupo econômico que se encontra em recuperação judicial – Participação vedada por regra contida no edital. Agravo de Instrumento nº 0104496-97.2014.4.02.0000..................................................... 74
  7. 7. Tribunal Regional Federal da 2ª Região Administrativo – Mandado de segurança – Licitação – Entidade sem fins lucrativos – Finalidade estatutária – Incompatibilidade com o objeto do certame. Agravo de Instrumento nº 0105885-20.2014.4.02.0000....................... 78 Tribunal Regional Federal da 2ª Região Administrativo – Licitação – Bens e serviços de informática e automação – Fornecimento e instalação de portas de segurança com detector de metais – Decreto nº 7.174/2010 – Direito de preferência – Laudo técnico – Exigência razoável – Alguns componentes isolados não considerados como produtos de informática – Não exclusão da legislação pertinente. Apelação/Reexame Necessário nº 0124173-39.2014.4.02.5101.......................................... 83 Tribunal Regional Federal da 4ª Região Administrativo – Constitucional – Contrato de prestação de serviços médicos por instituições privadas – SUS – Autorizações de internações hospitalares – Superação do limite físico orçamentário – Portaria nº 531/99 do Ministério da Saúde – Estabelecimento de teto físico orçamentário – Princípio não absoluto – Medida que restringe os direitos fundamentais sociais – Necessidade de compensação da instituição – Serviço público o qual incumbe ao Estado financiar. Apelação Cível nº 2003.70.00.017999-4/PR.......................................................................................... 86 Tribunal Regional Federal da 5ª Região Administrativo – Improbidade administrativa – Dispensa indevida de licitação – Fracionamento de compras destinadas a merenda escolar – Depósitos inferiores aos limites do artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93 – Inexistência de prejuízo ao erário ou de favorecimento dos fornecedores – Ausência de dolo. Apelação Cível nº 568271/RN............. 91 CONSULTAS – TRIBUNAIS DE CONTAS Tribunal de Contas do Estado do Paraná Consulta – Contratação de serviços de manutenção de sistema de iluminação pública – Formalização do convênio entre municípios interessados – Contratação de empresa especializada mediante processo licitatório – Centralização da arrecadação e repasses de verbas dos demais entes locais por um só município – Delegação de competência – Impossibilidade – Manutenção da autonomia municipal – Formalização de consórcio intermunicipal – Possibilidade. Processo nº 248464/13................................................................................................................ 94 Tribunal de Contas do Estado do Paraná Consulta – Contrato administrativo – Concessão de rodovias – Parâmetros técnicos a serem observador para a manutenção e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro – Alinhamento aos critérios estabelecidos pela ANTT e TCU. Processo nº 840955/13.................................................................................................................. 99 EMENTÁRIO Contratação Direta............................................................................................................................................ 105 Contrato Administrativo...................................................................................................................................... 106 Controle Interno e Externo.................................................................................................................................. 109 Convênio.......................................................................................................................................................... 112 Licitação........................................................................................................................................................... 114 TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS Concessão e Permissão.................................................................................................................................... 123 Contratação Direta............................................................................................................................................ 123 Controle Interno e Externo.................................................................................................................................. 124 Licitação........................................................................................................................................................... 124 LEGISLAÇÃO COMENTADA Comentário à Lei de Licitações e Contratações Públicas (art. 60) Antônio Flávio de Oliveira.................................................................................................................................. 125 LEGISLAÇÃO INFORMATIVO DE LEGISLAÇÃO........................................................................................................................127 INSTRUÇÕES PARA OS AUTORES........................................................................................................................ 129
  8. 8. ARTIGOS DOUTRINA ARTIGOS 9Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 A contratação direta das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) como instrumento de alavancagem do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PRO- CIS Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Advogada consultora de entidades públicas e privadas em contratações públicas, infraestru- tura e regulatório. Resumo: este estudo aborda o regime jurídico das Parcerias para o Desenvolvimento Produti- vo (PDPs) para a implantação do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PROCIS. São visitadas as origens histórico-legais das ditas parcerias, a evolução de seu marco regulatório, bem como o fluxo de sua contratação direta, sob a égide da Lei nº 8.666/93. Palavras-chave: Parcerias para o Desenvolvi- mento Produtivo (PDPs). Marco regulatório. Contratação direta. 1 Introdução Desde a edição da Lei 12.349/10, que inseriu o desenvolvi- mento nacional sustentável entre os princípios da licitação, iniciou-se uma assertiva atuação legislativa e gover- namental na implementação de políti- cas públicas essenciais à realização do princípio tutelado. Inaugurou-se, então, franca produção de normas com vistas à efe- tivação dos princípios constitucionais que constituem o pano de fundo de tais ações de Governo – o desenvolvimen- to tecnológico e o fomento ao mercado interno – tendo por destinatários os di- versos setores produtivos da economia nacional. Os efeitos que irradiam de tais princípios geram as bases de um novo cenário que alcança as contratações pú- blicas nas vertentes do desenvolvimen- to e da autossustentabilidade tecnológi- ca do país. Nesse contexto, especificamente as po- líticas nacionais relacionadas à saúde pública
  9. 9. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 10 ARTIGOS tiveram seu desenvolvimento produtivo poten- cializado a partir de então. É o que se observa, num primei- ro momento, do teor da Portaria nº 837, de 18 de abril de 2012, do Ministério da Saúde, que definiu as diretrizes e os critérios para o estabelecimento das Parcerias para o Desenvolvimento Pro- dutivo (PDPs) visando à implantação do Programa denominado Complexo Industrial da Saúde – PROCIS. O estabelecimento dessas par- cerias passou a constituir um dos prin- cipais focos do esforço governamental, como se observou, em linha procedi- mental, num segundo momento, pela inserção de nova hipótese de dispen- sa de licitação para as contratações de transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS. O inciso XXXII foi inse- rido no art. 24 da Lei de Licitações pela Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012, resultante da conversão da Medida Pro- visória 563, de 2012.1 1 Foram muitas e acirradas as discussões parlamenta- res em torno da Medida Provisória 563, de 2012, que versou sobre temas relacionados ao Programa Brasil Maior, trazendo medidas de estímulo à indústria e fomento a setores diversificados da economia. Entre as 183 emendas apresentadas à referida MP 563-A de 2012, o Projeto de Lei de Conversão 18/2012 – aprovado pelo Senado e encaminhado à sanção pre- sidencial – alterou o dispositivo indicado, da LNL. Mas os debates em torno da constitucionalidade do artigo 73 da Medida Provisória 563-A/2012 foram superados com a sanção presidencial e subsequen- te conversão do PLV 18/2012 na Lei 12.715/12. A ausência de exposição de motivos sobre o referido artigo 73 – reclamada pelas críticas da oposição ao Deputado Romero Jucá – terá sido justificada pelo conteúdo da manifestação do DD. Secretário de Ciência e Tecnologia do Ministério da Saúde, Carlos Gadelha, em resposta às questões apresentadas sobre o tema em matéria publicada no Jornal O Globo de 12.08.12, na Coluna de Elio Gaspari: “Em primei- ro lugar, cabe destacar que o Artigo 73 da MP 563 para a saúde se insere na estratégia do Brasil Maior para estimular a tecnologia, a renda e o emprego no contexto da crise internacional. A área de saúde é das mais importantes do ponto de vista econômico [...]. O Brasil tem significativa dependência na saúde Identificou-se aí mais uma fer- ramenta legislativa de apoio à viabi- lidade e agilidade da implantação do PROCIS, com a nítida finalidade de alavancar suas ações no beneficiamen- to e aceleração do processo de autos- sustentabilidade da indústria farmacêu- tica nacional. A regulamentação veio no De- creto 7.807, de mesma data, cujo artigo 1º ratifica o fluxo decisório da defini- ção, pela direção nacional do SUS, dos produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde, em conformidade com as recomendações do GECIS – Grupo Executivo do Complexo Industrial da Saúde, criado pelo Decreto de 12 de maio de 2008. Em recente Seminário realizado em São Paulo, em 26 de setembro último, pro- movido pelo Comitê da Cadeia Produtiva da Bioindústria (BioBrasil) e pelo Comitê da Saú- de (Comsaúde) da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), o ministro da Saúde, Arthur Chioro, apresentou um balanço das propostas para as PDPs. Segundo os dados abordados, o Ministério tem hoje 104 parcerias e quanto mais o sistema se universaliza para incluir toda população, como na Farmácia Popular, mais o País depende de importações, deixando de gerar conhecimento, renda e emprego qualificado no País. [...] É para contribuir para a superação desta situação que se insere o artigo 73 da Medida Provisória 563 aprovada no Congresso Nacional que altera o artigo 24 da Lei 8666 para estimular a produção no País, envolvendo os produtores públicos e viabilizando as parcerias com o setor privado. Hoje a saúde consti- tui o caso mais bem sucedido de parcerias na área industrial para viabilizar a produção e a inovação no País, aliando produção nacional, redução de preços e desenvolvimento tecnológico local (34 parcerias com economia estimada em R$ 1,7 bilhões no gasto público e redução esperada no déficit de U$ 1 bilhão, envolvendo empresas privadas nacionais e estrangei- ras em parceria com instituições públicas produto- ras)” (Carlos Gadelha responde Elio Gaspari sobre MP 563. Disponível em: <http://blogsaudebrasil. com.br/2012/08/18>. Acesso em: 29 set. 2012).
  10. 10. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 11 em vigor, envolvendo 19 laboratórios públicos e 57 privados, com potencial de geração de economia na ordem de R$ 4,1 bilhões por ano.2 Também recentemente o Mi- nistério divulgou a Consulta Pública nº 8, de 13 de agosto de 2014, dispo- nibilizando a minuta de nova Porta- ria que deverá substituir a Portaria nº 3.089/GM/MS,3 destinada a constituir o novo marco regulatório na gestão dos acordos firmados entre o setor público e a iniciativa privada, para as transfe- rências de tecnologia; fortalecer seu monitoramento pelo governo federal; e definir prazos para as empresas apre- sentarem as propostas. 2 Marco regulatório do Complexo Indus- trial da Saúde O desenvolvimento científico e tecnológico, e o fomento do mercado interno, previstos nos artigos 3º, inciso II, 218 e 219 da Constituição Federal, inserem-se entre os princípios estrutu- rais da República mais vigorosamente prestigiados na atualidade e franca- 2 Em sua exposição, o Ministro Arthur Chioro res- saltou que o Brasil tem o desafio de garantir o acesso da população a medicamentos e equi- pamentos médicos hospitalares pelo SUS e via parcerias com o setor privado: “Ainda temos uma dependência muito grande do exterior para aquisição desses produtos. Com o objetivo de minimizar essa situação, o governo federal está fazendo grande esforço para firmar parcerias com laboratórios públicos e privados. Nossa ideia é que o Brasil produza e domine as tecnologias e utilize o poder de compra pública” (Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/ cidadao/principal/agencia-saude/14834-ministro- -da-saude-apresenta-parcerias-de-desenvolvimen- to-produtivo-para-empresarios2>. Acesso em: 10 out. 2014). 3 Redefine a lista de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), e as respectivas re- gras para sua definição. mente postos em movimento por políti- cas públicas setoriais, objeto de marco regulatório específico.4 Entre os instrumentos de reali- zação de tais políticas públicas exsur- gem as contratações do Poder Público. Há muito o instituto da licitação e os contratos administrativos deixaram de corporificar meros meios de obtenção de produtos e serviços pela Adminis- tração Pública – cujo poder de compra funciona, num espectro mais amplo, como legítimo instrumento de desen- volvimento e regulação de mercado.5 4 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] II - garantir o desenvolvimento nacional; Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento cien- tífico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. §1º – A pesquisa científica básica receberá tra- tamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. §2º – A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderante- mente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. §3º – O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições espe- ciais de trabalho. §4º – A lei apoiará e estimu- lará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, forma- ção e aperfeiçoamento de seus recursos huma- nos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos re- sultantes da produtividade de seu trabalho. §5º – É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvol- vimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. 5 No âmbito do Complexo Industrial da Saúde esta rea- lidade foi reconhecida textualmente na regulamen- tação – Portaria nº 374/08 do Ministério da Saúde: Art. 4º As diretrizes estabelecidas para o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saúde são: I – fortale- cer, ampliar e qualificar a participação dos produ- tores públicos no Complexo Industrial da Saúde, de modo a contribuir no processo de transformação da estrutura produtiva do País, tornando-a compatível com um novo padrão de consumo em saúde e com novos padrões tecnológicos; [...] VI – utilizar estra- tegicamente o poder de compra do Estado na área da saúde em articulação com políticas de fomento ao desenvolvimento industrial; [...] VIII – propor, no âmbito do SUS, alterações na legislação de compras de forma a permitir o uso estratégico do poder de compra do Estado para produtos inovadores de alta
  11. 11. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 12 ARTIGOS Em nível legislativo, a efetiva- ção do comando constitucional – de de- senvolvimento, fortalecimento e autos- sustentabilidade da indústria nacional – recebeu consistente impulso, como dito, na firme atuação do legislador in- fraconstitucional, pela Lei 12.349/10, regulamentada pelo Decreto nº 7.546 de 02/08/11, que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93 para introduzir entre os princípios da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (caput), e fixar margens de preferência aos produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam às normas téc- nicas brasileiras, e resultantes de de- senvolvimento e inovação tecnológica realizados no país (parágrafos 5º a 12 do art. 3º da LNL). É absolutamente opor- tuna a observação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto sobre a impositividade estatal de cum- primento dos comandos consti- tucionais, ao afirmar que como a Constituição não contém normas despidas de eficácia, as normas antes classificadas como mera- mente programáticas efeti- vamente definem deveres, e não meras diretrizes ao Poder Público, o que já se assentou, em diversas opor- tunidades, no Supremo Tri- bunal Federal.6 essencialidade para a saúde. 6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. Parecer mimeo, 11.01.11 – Política Pública. Programa do Complexo Industrial da Saúde. Desenvolvimento da Ciência e Tecnologia no País. Parcerias com o setor privado. Fortalecimento dos laboratórios públicos. Finalidade pública legítima de reduzir/eliminar a dependência das empresas multi- nacionais no campo da produção de medicamentos. Ausência de violação aos princípios que informam a atuação da Administração Pública. Juridicidade da licitação realizada pelo Laboratório Farmacêutico do Segundo esta vertente neoconstitucionalista, o texto da Constituição deve ser cumpri- do, porquanto traduz comandos a serem exercidos no âmbito do poder-dever da boa adminis- tração, e não meras diretrizes. Aliás, é nítido, de resto, o viés neoconstitucionalista desenhado – na mesma linha estruturante do PROCIS –, na política públi- ca de desestatização e da tutela do desenvolvimento nacional sustentável em busca do bem comum, da melhoria das condi- ções de vida da sociedade. A implementação da or- dem constitucional de desen- volvimento e autossuficiência científico-tecnológica da indús- tria nacional no setor de saúde pública foi originariamente con- cretizada em atuação conjunta dos Ministérios da Saúde e do Planejamento. Com o apoio fi- nanceiro do BNDES, os Minis- térios instituíram o Programa do Complexo Industrial da Saúde, tendo por objetivo implantar a política pública de redução da dependência do país na tecnolo- gia estrangeira, e de fomento à produção nacional, a baixo cus- to, de medicamentos considera- dos essenciais à população. Estado de Pernambuco Miguel Arraes – LAFEPE – para a transferência de tecnologia e segredo indus- trial na produção de fármacos, p. 12.
  12. 12. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 13 Em palestra apresentada no Se- minário promovido pelo Valor Econô- mico em março de 2010, Nelson Brasil de Oliveira, então 1º vice-presidente da ABIFINA – Associação Brasileira das Indústrias de Química Fina, Biotecno- logia e suas Especialidades –, abriu sua exposição comentando o processo de desindustrialização no setor, dos anos 90, e noticiando os diagnósticos seto- riais elaborados com vistas à constru- ção da Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE) de forma integrada e transparente, defi- nida em foros de competitividade dos quais fizeram parte agentes econômi- cos públicos e privados. O 1º vice-presidente da ABIFI- NA destacou as diretrizes do Complexo Industrial da Saúde então definido pelo PAC SAÚDE – MAIS SAÚDE – PRO- GRAMA PARA 2008-2011, tendo por vetor fundamental: Reduzir a vulnerabilidade política social brasileira via fortalecimento do Com- plexo Industrial da Saúde, aprofundando objetivos do SUS com a necessária transformação da estrutura produtiva/inovatória, tor- nando-as compatíveis com um novo padrão de consu- mo em saúde e com novos padrões tecnológicos.7 7 Apresentação de Nelson Brasil de Oliveira, 1º vice- -presidente da ABIFINA, no Seminário promovido pelo Valor Econômico. O complexo industrial da saúde. Acesso a insumos e a competitividade da in- dústria instalada no Brasil. Disponível em: <http:// www.progenericos.org.br/images/Apresentacao_ ABIFINA.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2011, p. 4. Reafirmou-se, na ocasião, entre seus destaques, o objetivo de alcançar a transfor- mação da estrutura produtiva para atingir a autossustentabilidade industrial no setor far- macológico para “aumentar a competitividade e inovações nas empresas e nos laboratórios oficiais que fabricam produtos para a área da saúde, tendo por objetivos torná-los capazes de enfrentar a concorrência global, promoven- do um vigoroso processo de substituição de importações de produtos e insumos em saúde com maior densidade tecnológica que atendam às necessidades de saúde”. Tendo tais bases político- -institucionais, as origens cons- titucionais do marco regulatório do Complexo Industrial da Saú- de, fixadas a partir dos artigos 196, 197, 198, 200, 218 e 219 da Constituição Federal,8 foram prosseguidas em sede infracons- titucional, a partir da década de 1990, com a Lei nº 8.080/90;9 e 8 Disposições constitucionais: O art. 196 institui o de- ver de estabelecer políticas públicas sociais e eco- nômicas no setor da saúde; o art. 197 considera de relevância pública as ações e serviços de saúde e atribui ao Poder Público o dever de implementá-las; o art. 198 institui exceção ao quadro regular de auto- nomia político-administrativa na Federação: o siste- ma único e hierarquizado da saúde; o art. 200 dispõe sobre a competência do sistema único nacional, entre as quais destacam-se: participar da produção de me- dicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemo- derivados e outros insumos (inciso I) e incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científi- co e tecnológico (inciso V); o art. 218 dispõe que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica (caput); que a pesquisa tecnológica deve voltar-se preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema pro- dutivo nacional e regional (§2º); e que a lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao, formação e aper- feiçoamento de seus recursos humanos, entre outros (§4º). 9 Dispõe sobre as condições para a promoção, prote- ção e recuperação da saúde, a organização e o fun- cionamento dos serviços correspondentes; o art. 6º inclui no campo de atuação do SUS a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imu- nobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção – Lei nº 8.080/90, Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de
  13. 13. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 14 ARTIGOS vieram amadurecendo na regu- lamentação que se seguiu, em especial a Portaria 837/2012, a Lei 12.715/12, e, como se an- seia, a nova Portaria que deverá resultar da Consulta Pública nº 8, de agosto/2014. O marco regulatório do PROCIS foi fixado em outras normas que se seguiram, trazi- das pela Portaria do Ministério da Saúde nº 374, de 28.02.08 (que instituiu no âmbito do Sis- tema Único de Saúde – SUS, o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saú- de), cujo art. 2º fixa o objetivo do Programa, criado com vistas à autossuficiência e autossusten- tabilidade tecnológica dos labo- ratórios públicos: Art. 2º O Programa ora ins- tituído tem como objetivo promover o fortalecimen- to e a modernização do conjunto de laboratórios públicos encarregados da produção de medicamen- tos e imunobiológicos de relevância estratégica para o Sistema Único de Saú- de, por intermédio da am- pliação da participação no Complexo Produtivo da Saúde, do aumento da ca- pacidade inovadora e da mudança de patamar com- petitivo, contribuindo para a redução da defasagem atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): [...] VI – a formulação da política de medicamentos, equipa- mentos, imunobiológicos e outros insumos de inte- resse para a saúde e a participação na sua produção. Regulamentada pelo Decreto nº 7.508/11. tecnológica existente e o desenvolvimento econômi- co, científico e tecnológico do País. Em seu trabalho já citado neste estudo, Diogo de Figueire- do Moreira Neto e FlávioAmaral Garcia sintetizam os objetivos e o conceito político-legislativo do Programa, como segue: Busca-se, em suma, im- plantar um novo marco re- gulatório no setor da saúde pública, com a introdução de novas políticas e es- tratégias que incentivem à inovação e ao desenvol- vimento, no País, de uma base produtiva que viabili- ze, para a população brasi- leira, o acesso a esses bens e serviços considerados es- tratégicos para o setor. Há, portanto, um claro for- talecimento das forças pro- dutivas da indústria local, com o Estado exercendo o seu papel de indutor do desenvolvimento nacional e viabilizador de um siste- ma equânime e universal de saúde. Daí porque foi criado, no âmbito do Ministério da Saúde, por intermédio do mencionado Decreto de 12.05.08, o Grupo Executi- vo do ‘Complexo Industrial da Saúde’, com o objetivo de promover medidas e ações concretas visando à criação e implementação do marco regulatório referente à estratégia de desenvolvi- mento do Governo Federal para a área de saúde. (itáli- cos no original).10 10 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA,
  14. 14. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 15 Precisamente quanto ao setor de fármacos, a Portaria nº 374/08 reforça que a almejada autossuficiência tecno- lógica dos laboratórios públicos deverá ser atingida mediante a formalização de parcerias com o setor privado, por meio da absorção do conhecimento técnico industrial: Art. 3º Estabelecer que os objetivos específicos do Programa, segundo os seg- mentos que compõem a produção do conjunto de laboratórios públicos, são: I – Segmento Farmacêuti- co: a) estimular a internaliza- ção da produção de farmo- químicos e medicamentos de maior impacto para o Sistema Único de Saúde; b) modernizar os Laborató- rios Farmacêuticos Oficiais em termos tecnológicos e organizacionais e capacitá- -los para estabelecer parce- rias com o setor produtivo privado; Art. 4º As diretrizes esta- belecidas para o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inova- ção no Complexo Industrial da Saúde são: VII – promover a articula- ção entre os produtores pú- blicos e a indústria privada com vistas à realização de ações complementares e sinérgicas em benefício do mercado público de saúde; Flávio Amaral. Parecer mimeo, 11.01.11, cit., p. 20. A participação da ini- ciativa privada na execução dos objetivos no setor de saúde já vi- nha, de resto, prevista no art. 8º da Lei nº 8.080/90, que dispõe: As ações e serviços de saú- de, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada serão organizados de forma re- gionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente. Na sequência da regula- mentação, o PROCIS teve ainda como base regulatória originá- ria: – Decreto sem núme- ro, de 12 de maio de 2008, que criou, no âmbito do Ministério da Saúde, o Grupo Executivo do Complexo Industrial da Saúde (GECIS); – Portaria do Ministério da Saúde nº 978/GM/MS, de 16 de maio de 2008, que dispôs sobre a lista de produtos estra- tégicos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, com a finalidade de colaborar com o desenvolvimento do Complexo Industrial da Saúde e instituiu a Comissão para Revisão e Atuali- zação da referida lista; – Portaria Interministe-
  15. 15. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 16 ARTIGOS rial nº 128/MPOG/MS/MCT/ MDIC, de 30 de maio de 2008, que estabeleceu Diretrizes para a Contratação Pública de Medi- camentos e Fármacos da fabri- cação de medicamentos e fárma- cos pelo SUS; – Portaria do Ministério da Saúde nº 3.031/GM/MS, de 16 de dezembro de 2008, que dispôs sobre os critérios a serem conside- rados pelos Laboratórios Oficiais de produção de medicamentos em suas licitações para aqui- sição de matérias-primas. Portanto, o objetivo central do Programa é prover os laboratórios pú- blicos, por meio de transferência de tecnologia11 com a estrutura e o conhe- cimento tecnológico necessário para a produção e comercialização, em nível nacional, e a baixo custo, dos medica- mentos eleitos pelo Ministério da Saú- de como produtos estratégicos, indica- dos nas Portarias 1.284/10, 978/08,12 com procedimento prosseguido pelo Decreto nº 7.807, de 17 de setembro de 2012. Registrem-se ainda quanto ao marco regulatório do PROCIS: – o Decreto 7.540, de 2 de agosto de 2011, que instituiu o Plano Brasil Maior – PBM – e criou o seu Sistema de Gestão, 11 O processo de transferência de tecnologia compreen- de o simultâneo fornecimento do medicamento que constitui seu objeto, até que sejam concluídas a es- truturação e a absorção, pelos laboratórios públicos, da tecnologia de sua produção. 12 Ambas revogadas pelo art. 10, incisos I e II, respec- tivamente, da Portaria 3.089, de 11 de dezembro de 2013. situando o Complexo Econômi- co e Industrial da Saúde como área estratégica da Política In- dustrial do País; – a Portaria nº 506/GM/ MS, de 21 de março de 2012, que instituiu o Programa para o Desenvolvimento do Complexo Industrial da Saúde (PROCIS) e seu Comitê Gestor; – a Portaria nº 837, de 18 de abril de 2012, que definiu as diretrizes e os critérios para o es- tabelecimento das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDP); e – a Resolução ANVISA – RDC nº 2, de 2 de fevereiro de 2011, que já dispunha sobre os procedimentos, no âmbito da Agência, para acompanhamen- to, instrução e análise dos pro- cessos de registro e pós-registro, no Brasil, de medicamentos pro- duzidos mediante parcerias pú- blico-público ou público-priva- do, e transferência de tecnologia de interesse do SUS.13 A Portaria 837/12 fez as relevantes menções quanto: – à utilização pelo Minis- tério da Saúde e demais órgãos e entidades públicas, dos meca- nismos de transferência de tec- 13 Vide ainda Resolução ANVISA – RDC nº 50, de 13 de setembro de 2012.
  16. 16. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 17 nologia para a inovação, entre os quais aqueles previstos na Lei nº 10.973, de 2004 (Lei de Inova- ção), e sua regulamentação, pe- los Decretos 5.563, de 11 de ou- tubro de 2005 e nº 7.539, de 2 de agosto de 2011, com o objetivo de promover capacitação, alcan- çar a autonomia tecnológica e o desenvolvimento industrial do País, conjugado com o estímulo à produção nacional de produtos estratégicos para o SUS; e – ao estabelecimento – entre as 16 diretrizes do Plano Nacional de Saúde (2012-2015), compatibilizado com o Plano Plurianual Anual (PPA) instituí- do pela Lei nº 12.593, de 18 de janeiro de 2012, e aprovado pelo Conselho Nacional de Saúde –, da diretriz relacionada ao forta- lecimento do complexo produ- tivo e de ciência, tecnologia e inovação em saúde, como vetor estruturante da agenda nacional de desenvolvimento econômico, social e sustentável, com redu- ção de vulnerabilidade do acesso à saúde. 3 A contratação das PDPs na Lei nº 8.666/93 A inserção do art. 73 no texto da Medida Provisória 563- A, de 2012, posteriormente con- vertida na Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012, refletiu, na ocasião, o pragmatismo neces- sário ao atendimento de agenda positiva no cumprimento dos de- veres constitucionais do Execu- tivo relacionados à saúde públi- ca; agenda esta posta em marcha concretamente, em sua origem, via fixação do marco regulatório do Programa do Complexo In- dustrial da Saúde. O dispositivo encontra eco no histórico da po- lítica governamental relacionada ao exercício das competências e deveres constitucionais atinen- tes à saúde pública: Art. 24 (...) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produ- tos durante as etapas de ab- sorção tecnológica. §1o Os percentuais refe- ridos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consór- cios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agên- cias Executivas. §2o O limite temporal de criação do órgão ou entida- de que integre a adminis-
  17. 17. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 18 ARTIGOS tração pública estabeleci- do no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos es- tratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. Os sabidamente restritos domínios e a complexidade das tecnologias de produção de me- dicamentos cuja transferência se almeja através das mencionadas parcerias, terá suficientemente justificado a instituição da hipó- tese de dispensa de licitação sob foco. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes comen- ta que o procedimento licitatório não constitui, sempre, a maneira de se efetivar o princípio da isonomia: Preliminarmente, cabe ob- temperar que a licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos princípios da isonomia e da impessoa- lidade. Segundo, o legisla- dor pátrio não pode abrir ao seu talante possibilidades de contratação direta sem acatamento ao princípio da licitação, se não tiver a sustentá-lo outro princípio, também consignado na Constituição Federal. [...] O que se não admite é que, existindo vários competi- dores o agente administra- tivo proceda à contratação direta, com ofensa ao prin- cípio da impessoalidade ou afrontando a isonomia que deve nortear a ação do Ad- ministrador Público no tra- tamento dos cidadãos.14 Em Eficácia nas licita- ções e contratos, Carlos Pinto Coelho Motta obtempera: 14 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 219.
  18. 18. ARTIGOS 19Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Parcerias Público-privadas na educação pública: análise da possibilidade de transfe- rência da gestão pedagógica Fabrício Motta Professor da Universidade Federal de Goiás – UFG. Doutor em Direito do Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo (UFMG). Procurador-Geral do Ministério Público de Contas (TCM-GO). Lizandra Bolivar Bacharel em Direito pela Universidade Fe- deral de Goiás – UFG. Palavras-chave: Parceria público-privada. Serviço público. Educação pública. Gestão pedagógica Introdução A Carta Magna preconiza que a pres- tação de serviços de natureza social como educação, saúde, assistência social e segu- ridade por parte do Estado tem por objeti- vo colocá-los à disposição da coletividade de modo a garantir uma série de outros direitos considerados fundamentais, como o bem-estar da sociedade, redução das de- sigualdades sociais e garantia da dignidade da pessoa humana. No entanto, passadas mais de duas décadas da promulgação da Constituição da República, sabe-se que o Estado brasilei- ro ainda não foi capaz de garantir o acesso efetivo dos direitos fundamentais a todos os cidadãos. As parcerias público-privadas surgiram nesse contexto, com o declarado objetivo de recuperar a capacidade estatal de prover a infraestrutura adequada para a prestação dos serviços com eficiência, por meio de interações com o setor privado. Com esse movimento, objetiva-se também oferecer alternativa para uma prestação de serviços públicos com maior eficiência, in- clusive no setor social. Este artigo analisa a possibilidade de utilização da concessão administrativa, modalidade de parceria público-privada instituída pela Lei nº 11.079/04, para even- tual transferência da gestão pedagógica de serviços públicos de educação. Sabe-se que a Constituição dispõe que a educação públi- ca é de competência comum das entidades federadas, mas a sua prestação não está res- trita a ser desempenhada diretamente pelo Estado, podendo ser oferecida igualmente em um regime jurídico de direito privado (art. 23, CF/88). O tema será analisado no contexto doutrinário e jurisprudencial de centralida- de dos direitos fundamentais, notadamente do direito fundamental à educação.
  19. 19. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 20 ARTIGOS 1 O direito fundamental à educação A evolução do Estado Liberal trouxe consigo a necessidade de rever a concepção inicial dos direitos fundamentais, negativis- ta e subjetiva, a qual intentava tão somente limitaraatuação doEstadoparagarantirali- berdade individual. A influência inicial para a mudança de concepção, de acordo com Vieira de Andrade, veio do processo de de- mocratização, que fez com que sobressaís- sem as garantias de igualdade no contexto das relações indivíduo-Estado. Com efeito, com os novos direitos de participação e, so- bretudo, com o direito de votar e ser vota- do, foram alargados os tradicionais direitos de defesa já consagrados, como a liberdade de associação.1 Ressalta-se, desta forma, a feição objetiva2 dos direitos fundamentais, o que transforma a democracia [...] numa condição e numa garantia dos direitos fundamen- tais e, em geral, da própria liberdade do homem. Ela é, ou passa a ser, por isso, um elemento de con- formação do seu pró- prio conteúdo e um critério do seu bom exercício – os direi- 1 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p. 45. 2 Ingo Sarlet invoca a decisão da Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lüth como paradigma para a tendência, então já verificada, de conceber os direitos fundamentais não somente como direitos de defesa, mas também como decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficá- cia dos direitos fundamentais. 3. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 157). tos fundamentais vão até onde, e podem ser exercidos na medida em que contribuam para a manutenção ou o fortalecimento do sistema democrá- tico.3 A segunda influência decisiva na transformação dos direitos fundamentais, no sentido do reconhecimento de seu cará- ter objetivo, pode ser creditada ao advento do Estado Social. A nova visão de mundo considerava o homem integrado à socieda- de, estabelecendo uma função social dos di- reitos fundamentais e contribuindo para a definição do seu conteúdo e de seus limites. Com efeito, a sociedade, dividida e marcada por conflitos trazidos pelas insuficiências do liberalismo, assumiu o lugar do indivíduo, passando a ser a protagonista do pensamen- to da realidade. Surgiram, assim, os direitos a prestações positivas do Estado, deixando- -se de falar em direitos “contra o Estado” para falar-se em direitos “por meio do Esta- do”.4 Na feliz síntese de Perez Luño, na medida em que o Estado Liberal de Direito evoluiu para modalidades de Es- tado social de Direito, osdireitosfundamen- tais engrandeceram seu significado ao agregar, à sua função de garantir as liber- dades existentes, a 3 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de de- recho y constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 56. 4 ANDRADE, 2006, cit., p. 59.
  20. 20. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015  ARTIGOS 21 descrição antecipa- dora do horizonte emancipatório a al- cançar.5 Os direitos fundamentais deixaram então de ser meros limites negativos ao exercício do poder político para direciona- rem e condicionarem as ações positivas do Estado,6 passando a incidir, inclusive, nas relações entre particulares. Passaram a ser vistos, então, em uma dupla dimensão: no plano jurídico-objetivo, constituindo nor- mas de competência negativa para os pode- res públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica in- dividual; e no plano jurídico-subjetivo, con- sistindo no poder de exercer positivamen- te direitos (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas a direitos por parte dos mesmos (liberdade negativa).7 Convém, desde já, aclarar, com apoio na dupla dimensão dos direitos fundamen- tais antes comentada, a dupla finalidade do Direito Administrativo: não somente lhe compete ordenar, disciplinar e limitar o po- der, mas também assegurar eficácia e efetivi- dade à ação administrativa. Trata-se, na feliz expressão de Schmidt-Assmann, de proibir não só o excesso, mas também o defeito: “em 5 PEREZ LUÑO, 2005, cit., p. 21, tradução nossa. 6 “Os direitos fundamentais sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do Poder Público certas prestações materiais. O Estado, por meio de leis, atos administrati- vos e da criação real de instalações de serviços públicos, deve defi- nir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas ‘políticas sociais’ (educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucional- mente protegidos” (KRELL, Andreas Joachim. Realização dos direi- tos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos (uma visão comparativa). In: Revista de Informação Legislativa. Senado Federal, Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas, n. 36, 1999, p. 250. 7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. um direito administrativo construído nas marcas de uma Constituição e de suas liber- dades, haverá de existir lugar para as ideias de eficácia, funcionalidade e capacidade de atuação efetiva”.8 Seguindo linha semelhan- te, Marçal Justen Filho vincula o direito ad- ministrativo à realização dos direitos fun- damentais em dois planos distintos: por um lado, disciplinando um setor de atividades e um conjunto de organizações, a fim de limi- tar os poderes que sua existência acarreta; por outro, assumindo “compromisso com a realização dos interesses coletivos e com a produção ativa dos valores humanos”. O au- tor chega ao ponto de conceituar o direito administrativo como [...] o conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as ativi- dades administrati- vas necessárias à rea- lização dos direitos fundamentais e a or- ganização e o funcio- namento das estru- turas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.9 Pode-se dizer que o compromisso do Estado com os direitos fundamentais a pres- tações deve necessariamente ser satisfeito, de acordo com a concepção veiculada nes- te estudo, mediante a prestação de serviços 8 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho ad- ministrativo como sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 26, tradu- ção nossa. 9 JUSTEN FILHO, Marçal. Avaliação Geral sobre as parcerias público privadas. In: JUSTEN, Monica Spezia; TALAMINI, Eduardo (Org.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 1.
  21. 21. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 22 ARTIGOS públicos e a realização de políticas públicas. No que toca à educação, não se pode deixar de reconhecer que o direito à educa- ção tem papel instrumental com relação aos objetivos da República, sendo sua efetivida- de condição para a construção de uma socie- dade livre, justa e solidária; para a garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, com a redu- ção das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos. Por outro lado, o mesmo direito fundamental possui ligação essencial com liberdades clássicas como o direito à livre manifestação do pensamen- to, como antes comentado. Essa a estrutura bipartida do direito: direito fundamental de primeira geração, no tocante à proteção das liberdades, e direito fundamental social. O dever do Estado para com o direito fundamental à educação vai além da obser- vância dos princípios gerais constantes do artigo 206,10 posto que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público sub- jetivo (art. 208, §1º, CF). Dessa forma, o seu “descumprimentogeradireitodeaçãofrente 10 Os princípios gerais também devem ser observados pelos estabeleci- mentos privados de ensino. Vejamos a redação do art. 206, da CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos se- guintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanên- cia na escola; II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divul- gar o pensamento, a arte e o saber; III – pluralismo de ideias e de concepções pedagógi- cas, e coexistência de instituições públicas e priva- das de ensino; IV – gratuidade do ensino público em estabelecimen- tos oficiais; V – valorização dos profissionais da educação esco- lar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade. VIII –- piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).” ao Estado”11 por parte de qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, pelo Ministério Público.12 Contata-se que o ensino público ofe- recido em estabelecimentos oficiais deverá ser gratuito (art. 206, IV, CF) e que o poder público tem a obrigação, o dever de ofertar e manter a educação básica obrigatória e gra- tuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurando, inclusive, sua oferta a todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria (art. 208, I, CF). Outrossim, deve o Estado garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF). Da análise do artigo 211, CF/88, é possível perceber ainda uma divisão de ta- refas entre os entes da federação de modo que ficou a cargo da União organizar o sis- tema federal de ensino, além de financiar essas instituições federais e exercer função redistributiva e supletiva com assistência técnica e financeira aos estados, Distrito Fe- deral e Municípios (art. 211, §1º, CF). Os mu- nicípios, por sua vez, deverão atuar de forma prioritária na educação infantil e no ensino fundamental (art. 211, §2º, CF), enquanto os estados e Distrito Federal atuarão no ensino fundamental e médio, principalmente (§3º). Frente à constatação de que o poder público, de modo geral, tem a obrigação de oferecer, no mínimo, educação pública bási- ca (pré-escola, ensino fundamental e ensino 11 Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas Públicas: re- flexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 8. 12 Conforme especificado no art. 5º, da Lei nº 9.394/96 (LDB).
  22. 22. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015  ARTIGOS 23 médio13 ) de forma gratuita, vê-se que a ma- nutenção do ensino público será custeada por meio da utilização de dinheiro público proveniente de parte da receita obtida com impostos.14 Além do mais, esse dever estatal pressupõe mútua colaboração entre União, estados, Distrito Federal e municípios, tanto na elaboração dos sistemas de ensino, quan- to em seu custeio (vide art. 23, V, CF). Acerca dessa gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, que é igualmente um princípio estampado no art. 206, inciso IV, CF, José Afonso da Silva co- menta que é velha tradição do sistema educacional brasileiro. Pode-se, agora, dizer que essa tradição não era nada mais nada menos do que uma projeção fu- tura, porquanto veio a ajustar-se à evolução que tornara a educa- ção um serviço públi- co integrante dos fins do Estado Democráti- co.15 (grifou-se) Destarte, nota-se que, no momento em que a Carta da República de 1988 ele- geu a educação pública como um dever do Estado, também a elevou à categoria de ser- viço público de natureza social, classifica- 13 A educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (de- zessete) anos de idade deverá ser organizada em pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, conforme disposto no art. 4º, I, LDB. 14 Sobre o tema, cf. comentários de SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 842. 15 Cf. SILVA, 2010, cit., p. 843. da, ainda, como serviço próprio do Estado, uti singuli e não exclusivo. Assim, depende de atuação do Estado e pode ser executada diretamente pelo poder público ou indireta- mente, por delegações. Apesar de consistir em serviço específico e divisível, deve ser oferecida de forma gratuita, não admitindo a cobrança de mensalidades, taxas ou des- pesas pela fruição do direito ao ensino.16 Saliente-se que há uma série de moti- vos que justificam a adoção do princípio da gratuidade para que o poder público sub- sidie atividades de cunho social. Todavia, o argumento ético preponderante é que a educação deve ser oferecida a toda socie- dade de forma gratuita e em caráter univer- sal17 uma vez que envolve direitos humanos fundamentais que qualquer sociedade deve garantir a seus cidadãos.18 Observa-se, por fim, que o tratamen- to especial conferido pela CF à educação não se restringe a reconhecê-la como direito fundamental e a elegê-la como serviço pú- blico, dado que ela ainda foi incluída como uma das cláusulas pétreas. Essa interpreta- ção é possível por meio de uma apreciação sistemática da Carta Maior, ou melhor, os direitos sociais contidos no art. 6º, CF, den- tre eles a educação, devem ser considerados abarcados pela expressão direitos e garan- tias individuais do art. 60, §4º, IV, CF e, por isso, são igualmente considerados direitos inabaláveis e de elevada garantia.19 16 Cf. MALISKA, Marcos Augusto. O direito à educação e a constitui- ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 210. 17 Cf. NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 210. 18 Cf. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania: A reforma gerencial brasileira na perspectiva internacio- nal. 2. ed. Brasília: ENAP, 2011, p. 97. 19 Nesse sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 657.
  23. 23. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 24 ARTIGOS 2 As parcerias entre o setor público e o setor privado em sentido amplo e estrito As parcerias entre o setor público e o setor privado, em sentido amplo, consistem em qualquer forma de associação que, sem a formação de uma nova pessoa jurídica, são organizadas no intuito de realizar o interes- se público.20 Referidas parcerias em sentido am- plo possibilitam a diminuição do tamanho do aparelhamento do Estado, na medida em que delegam ao setor privado algumas ativi- dades que atualmente são desempenhadas pela Administração. Além disso, consistem em meios de fomento à iniciativa privada e têm por objetivo alcançar a eficiência na prestação do serviço.21 Dentre os exemplos de parcerias ado- tadas pela administração pública no Brasil, pode-se mencionar os convênios22 que são acordos de vontades em que há transferên- cia de recursos públicos, firmados por enti- dades públicas de qualquer espécie ou entre estas e organizações particulares visando a realização de atividade ou projeto de in- teresse comum. Saliente-se ainda a conces- são de serviços públicos regida pela Lei nº 8.987/95, a qual encarrega o parceiro pri- vado de gerir um empreendimento público sob a regulação do Estado. Outros exemplos, mais recentes, são 20 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria públi- co-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 23. 21 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 24. 22 O convênio consiste em uma forma de fomentar, incentivar a inicia- tiva privada de interesse público, sendo uma técnica típica do Estado Subsidiário. as parcerias estabelecidas entre o poder pú- blico e as Organizações Sociais (OSs23 ) por meio de um ajuste denominado Contrato de Gestão e os Termos de Parcerias firmados com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs24 ). Quanto à par- ceria público-privada, em sentido estrito, ou PPP, nota-se que a expressão refere-se pre- cisamente às formas de parcerias previstas pela Lei Federal nº 11.079/2004. 3 Concessão administrativa como moda- lidade de Parceria Público-Privada Com a promulgação da Lei nº 11.079/2004, o instituto da concessão de serviços públicos passou a ser classificado em três modalidades no que diz respeito ao regime remuneratório25 do parceiro privado (concessionário), quais sejam: a concessão comum, a patrocinada e a administrativa. A concessão administrativa “é o con- trato de prestação de serviços de que a Ad- ministração Pública seja a usuária direta 23 As OSs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, integrantes do Terceiro Setor, e que, por meio de determinado títu- lo jurídico, são qualificadas pelo Poder Público para a celebração de parcerias, com vistas à execução de atividades de relevância pública. Essa modalidade de parceria pode ser estabelecida na área dos serviços públicos não exclusivos do Estado, ou melhor, na área dos serviços sociais, como saúde, educação e cultura. Além disso, o Contrato de Gestão com OS prevê metas a serem cumpridas, meios de incentivo e de controle de resultados, partindo-se da presunção de que esses servi- ços podem ser realizados de forma mais eficiente, tanto administrativa quanto economicamente, pelo parceiro privado. Vide Lei nº 9.637/98. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9637. htm>. Acesso em: 12 abr. 2014. 24 As OSCIPs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, também integrantes do Terceiro Setor, qualificadas pelo Poder Público após preenchimentos dos requisitos legais, os quais são mais rígidos do que os da OS. Após a qualificação, podem firmar vínculo de coope- ração com o Estado para fomento e execução de atividades de interes- se público nas áreas da assistência social, cultura, pesquisa e outros. Além disso, o Termo de Parceria com OSCIP especifica o programa de trabalho, as metas e resultados a serem atingidos e meios de controle do desempenho, representando um incentivo à iniciativa privada de interesse público. Vide Lei nº 9.790/99. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9790.htm>. Acesso em: 12 abr. 2014. 25 Essa classificação também foi adotada por Carlos Ari Sundfeld no Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 27.
  24. 24. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015  ARTIGOS 25 ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, §2º, Lei nº 11.079/04). Nota-se que a expressão concessão administrativa é con- siderada inadequada por Di Pietro,26 pois todos os contratos de concessão celebrados pelo Estado são contratos administrativos. Ademais, é imperioso reconhecer que essa modalidade de concessão repre- senta uma inovação27 trazida pela Lei nº 11.079/04, haja vista que o agente privado prestará serviços para a Administração Pú- blica. É evidente que a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) já disciplinava acerca dos contratos de prestação de serviços para a Administração, mas a Lei das PPPs propor- ciona um regime jurídico diferente. Ainda sobre a questão terminológi- ca, sublinha-se a classificação apresentada por Sundfeld. Para ele, do conceito legal, é possível inferir a existência de duas subca- tegorias de concessão administrativa: a de serviços públicos e a de serviços ao Estado. A “concessão administrativa de ser- viços ao Estado”28 tem por objeto os mesmos serviços relacionados no art. 6º da Lei de Licitações,29 serviços esses a serem usados 26 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 67. 27 Esclarece, em igualdade de pensamento, PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria público-privada. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 144. 28 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público- Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 30. 29 Cf. a redação de trechos do art. 6º, da Lei nº 8.666/93: “Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, re- cuperação ou ampliação, realizada por execução di- reta ou indireta; II – Serviço – toda atividade destinada a obter deter- minada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, monta- gem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicida- de, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; [...] VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade diretamente pela Administração Pública. A grande diferença é que os contratos admi- nistrativos da Lei nº 8.666/93 se restringem à prestação do serviço, enquanto o contrato de PPP abarca a realização de investimento mínimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) por parte do parceiro privado na “execução de obra ou fornecimento e insta- lação de bens”.30 Por sua vez, a “concessão adminis- trativa de serviços públicos”31 refere-se à hipótese em que a Administração é usuária indireta do serviço e é a responsável por re- munerar integralmente o parceiro privado. Ou melhor, é uma espécie de concessão de serviços públicos abrangidos pelo art. 175, da Constituição da República, da mesma for- ma que as concessões comum e a patrocina- da analisadas anteriormente, mas na qual não cabe o pagamento de preço público por parte dos usuários. Dessa forma, ela tem por objeto os serviços que não comportam a co- brança de tarifa dos usuários e cujos benefi- ciários diretos sejam terceiros, como os es- tudantes de uma escola pública, aos quais a Administração tem o dever de fornecer tais contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes re- gimes: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; [...] d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pe- quenos trabalhos por preço certo, com ou sem forne- cimento de materiais; e) empreitada integral – quando se contrata um em- preendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações ne- cessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de en- trada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características ade- quadas às finalidades para que foi contratada; [...]” 30 Redação do art. 2º, §2º, Lei das PPPs. 31 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público- Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 29-30.
  25. 25. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 26 ARTIGOS serviços.32 É cabível ainda mencionar que con- cessão administrativa aproxima-se bastante da empreitada.33 Entretanto, o objeto das PPPs não poderá limitar-se à execução de obra pública, consoante redação do art. 2º, §4º, inciso III, da Lei das PPPs, pois essa se- ria uma característica do contrato de obras da Lei de Licitações. Portanto, por exemplo, o contrato não poderá versar apenas sobre a construção de uma escola pública. Observa-se, nesse mesmo sentido, ainda no tocante ao art. 2º, §4º, III, que o contrato de concessão administrativa tam- bém não poderá versar apenas sobre o for- necimento de mão-de-obra ou ter por único objeto o fornecimento e instalação de equi- pamentos. A vedação legal tem por escopo evitar que a PPP seja utilizada como mera alternativa ao contrato de compra da Lei nº 8.666/93 ou como contrato de fornecimen- to de força de trabalho humano.34 Nesse contexto, para Niebuhr, o ver- dadeiro sentido da concessão administrati- va é “delegar sob o regime de concessão ser- viços uti universi, a serem disponibilizados à coletividade em geral, ou, ainda, serviços de natureza social, também prestados à co- letividade, mas no caso, usufruídos singular- mente”,35 como é o caso da educação. 32 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 155. 33 Para Di Pietro, a concessão administrativa pode ser classificada como um misto de empreitada (remuneração pelo poder público) e de con- cessão (objeto será executar serviço público, regime jurídico da con- cessão tradicional – art. 21, 23, 24, 27 a 39, Lei 8987 e 31 Lei 9074 – art. 3º Lei 11.079/04). Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 39. 34 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público- Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 32. 35 Cf. NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 197. 4 A concessão administrativa na área da educação pública e a gestão pedagógica A concessão administrativa é a mo- dalidade de PPP a ser adotada no âmbito dos serviços públicos sociais, visto que a re- muneração do parceiro privado, nesses ca- sos, deverá ser baseada, fundamentalmente, na contraprestação paga pela Administra- ção pública. Entretanto, antes de se implantar uma PPP para execução de infraestrutura e prestação de serviços, é necessário elucidar que as atividades inerentes à prestação da educação pública podem ser divididas em pelo menos 2 (duas) categorias básicas: 1. os serviços de apoio ou atividades meio que possibilitam o desenvolvimento dos serviços pedagógicos; e 2. os serviços efetivamente pedagó- gicos, os quais estão voltados à melhoria do processo ensino-aprendizagem. São as ativi- dades fim do ensino público. Em verdade, os termos atividade fim e atividade meio foram concebidos, inicial- mente, no âmbito do Direito do Trabalho. Entretanto, essas categorias têm sido utiliza- das na conjuntura da administração pública para distinguir quais atividades atribuídas ao Estado podem ser objeto de delegação ao setor privado visando reduzir o aparelha- mento do Estado.36 Os serviços de apoio no âmbito de 36 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 215 et seq.
  26. 26. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015  ARTIGOS 27 uma unidade escolar pública são compostos por funções instrumentais e acessórias, sen- do ainda periféricas37 à essência da dinâmi- ca do ensino-aprendizagem. São atividades como a limpeza da escola, segurança, vigi- lância, manutenção e conservação predial, serviços administrativos de secretaria es- colar, reprografia, fornecimento de equipa- mentos e instalações, sendo alguns desses exemplos arrolados pelo Decreto Federal nº 2.271/1997, em seu art. 1º. No que tange às atividades pedagógi- cas de um estabelecimento educacional, são aquelas voltadas à “apropriação do saber pelos educandos”, por meio de ações desen- volvidas dentro e fora da sala de aula.38 As- sim, parece correto aduzir que elas depen- dem da gestão pedagógica da escola. Da diferenciação aqui proposta entre as atividades de apoio e as atividades peda- gógicas, nota-se que não há dúvidas acerca da delegabilidade daquelas, justamente por serem atividades meio ou administrativas que proporcionam as condições básicas para a consecução do processo educativo. A dúvida, portanto, consiste em sa- ber se há possibilidade de eventual dele- gação ao privado da gestão pedagógica da escola pública, a qual está direcionada à implementação da finalidade da educação pública propriamente dita, qual seja, o de- senvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.39 37 Esse conceito foi elaborado a partir da adaptação do conceito apresen- tado por DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do traba- lho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 438. 38 Cf. PARO, Vitor Henrique. Gestão Democrática da Escola Pública. São Paulo: Ática, 2002, p. 75. 39 Cf. art. 206, CF/88. Nessa linha, é importante esclarecer que, consoante análise de Liliana Soares Ferreira, o próprio termo pedagógico é im- preciso e não possui uma definição clara. Se- gundo a pesquisadora da área da educação, o “Pedagógico é todo o pensar-agir da esco- la com o intuito de produzir conhecimento. Porém, não é pedagógico o pensar-agir, em- bora muito bem organizado, incoerente com a expectativa de produção do conhecimento dos sujeitos da aula”.40 Ademais, nota-se que não há um con- ceito legal delimitando quais atividades de fato compõem a gestão pedagógica de um estabelecimento de ensino público. Todavia, parece acertado asseverar que essa gestão consiste em um conjunto de atividades que, no âmbito da unidade escolar, possuem o es- copo de melhorar o ensino-aprendizagem, contribuindo para consolidar o papel da educação na conquista, efetivação de direi- tos e na formação de sujeitos sociais.41 A partir dessa premissa, pode-se di- zer que a gestão pedagógica no âmbito das escolas públicas é um processo que deman- da no mínimo duas fases: 1. fase de plane- jamento das ações; e 2. fase de execução e desenvolvimento dos projetos. 4.1 Fase do planejamento No caso de instituições de ensino 40 Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Gestão do pedagógico: de qual pe- dagógico se fala? In: Currículo sem Fronteiras, v. 8, n. 2, p. 176-189, Jul./Dez. 2008. Disponível em: <http://www.curriculosemfronteiras. org/vol8iss2articles/ferreira.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2014. 41 Cf. BELO HORIZONTE. Parecer nº 052/2002 do CME/BH. Disponível em: <http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade. do?evento=portlet&pIdPlc=ecpTaxonomiaMenuPortal&app=cme&- tax=20659&lang=pt_BR&pg=8002&taxp=0&>. Acesso em: 11 jun. 2014.
  27. 27. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 28 ARTIGOS públicas, a fase do planejamento das ações pedagógicas é tarefa complexa, resultado de interações de diversos segmentos da comu- nidade. Essa etapa da gestão deve garantir a participação de servidores, alunos, pais/ mães/responsáveis dos alunos e represen- tantes da comunidade local, em respeito ao princípio da gestão democrática do ensino público que está disposto no art. 206, VI, da CF/88 e foi reforçado pela Lei Federal nº 9.394/1996 ou Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, no art. 3º, VIII. É pertinente esclarecer que o Sistema de Ensino, conforme art. 19, LDB, é formado por escolas públicas e por escolas privadas. Contudo, nota-se que o princípio da gestão democrática deve ser adotado pela institui- ção de ensino público de forma obrigatória. Logo, a instituição privada não está vincula- da a adotar tal princípio. Aliás, é pertinente ressaltar que a LDB definiu como princípios da gestão democrática justamente a garantia da participação dos profissionais da educa- ção na elaboração do projeto pedagógico da escola – preocupação com a aplicação de co- nhecimentos gerais e técnicos sobre a maté- ria – e a participação da comunidade escolar e local em conselhos escolares ou equivalen- tes (art. 14, I e II, LDB), dentro de suas com- petências de deliberações.42 Nessa conjuntura, é indispensável elucidar que as metas e diretrizes aplicáveis a um sistema municipal de ensino devem es- tar integradas na política educacional esta- dual43 que, por sua vez, está subordinada às normas e determinações do plano nacional 42 Cf. MALISKA, Marcos Augusto. O direito à educação e a constitui- ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 217. 43 Vide art. 10, LDB. de educação (PNE)44 formulado pela União.45 Pelo exposto, nota-se que a fase do planejamento da gestão pedagógica de uma instituição de ensino pública, difere-se do planejamento pedagógico de uma escola particular justamente por ter de garantir o princípio constitucional da gestão democrá- tica com a participação dos indivíduos da comunidade escolar e local. É acertado afirmar que, no tocante às escolas públicas, o planejamento de ações visando aperfeiçoar o ensino-aprendiza- gem não poderá ser objeto de delegação a um parceiro privado, pois não será adequa- do que as decisões de representantes do concessionário substituam as deliberações resultantes da discussão e reflexão dos par- ticipantes de um colegiado composto por servidores lotados na escola, alunos, pais e membros da comunidade. 4.2 Fase da execução A segunda etapa da gestão pedagógi- ca a ser desempenhada no ambiente de uma instituição de ensino público, consoante di- visão proposta, consiste na execução do que foi planejado e pode ser considerada como 44 O Plano Nacional de Educação decênio 2011-2020 foi apresenta- do como Projeto de Lei nº 8035/2010 e teve seu texto-base aprova- do pela Câmara dos Deputados em 28 de maio de 2014, com quatro anos de atraso. Em 25.06.2014 foi transformado na Lei Ordinária nº 8035/2014, publicado no DOU 26.06.14 p. 001 col. 01, Edição Extra. 45 Acerca do papel da União para organização dos sistemas de ensi- no, prevê o art. 8º, §1º, da LDB que cabe a ela coordenar a políti- ca nacional de educação, articulando os diferentes níveis e sistemas e exercer função normativa, redistributiva e supletiva em relação às demais instâncias educacionais. Atualmente, essa coordenação é de- sempenhada pela Secretaria de Articulação com os Sistemas de Ensino (SASE) do Ministério da Educação (MEC), do governo federal (Cf. BRASIL. Decreto nº 7.690, de 2 de março de 2012. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério da Educação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Decreto/ D7690.htm#art5>. Acesso em: 10 jun. 2014)
  28. 28. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015  ARTIGOS 29 indispensável para a materialização dos ob- jetivos e metas estipulados ou programados na primeira etapa do processo. É interessante observar que essa se- gunda fase da gestão pedagógica asseme- lha-se ao conceito de gestão do pedagógico apresentado pela professora Liliana Soares Ferreira. Ela defende que a gestão do peda- gógico pode ser explicada como o trabalho do professor em prol do conhecimento ou como a ação pedagógica desenvolvida em sala de aula, principalmente.46 Ademais, a pesquisadora assevera que ao professor, profissional da educação, cabe, em primeira instância, a realização da gestão do pedagógico. Ele é o responsável por conceber um plano de trabalho baseado no plano pedagógico da escola, realizá-lo e avaliar os alunos envolvidos, com o escopo de auxiliar no desenvolvimento pessoal e intersubjetivo dos alunos e socializar os sa- beres.47 Nesse sentido, ao investigar a LDB, com destaque para os incisos do art. 13, dessume-se que a execução das ações peda- gógicas voltadas ao aperfeiçoamento do en- sino-aprendizagem, será exercida, em regra, pelos profissionais da educação com funções de magistério, quais sejam, os professores e especialistas em educação que desempe- nham atividades educativas, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e asses- 46 Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Escola, a gestão do pedagógico e o trabalho de professores. In: Diversa, ano I, n. 2, p. 101-116, jul./dez. 2008. Disponível em: <http://www.ufpi.br/subsiteFiles/parnaiba/ar- quivos/files/rd-ed2ano1_artigo06_Liliana_Ferreira.PDF>. Acesso em: 09 jun. 2014. 47 Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Gestão do pedagógico: de qual peda- gógico se fala? In: Currículo sem Fronteiras, v. 8, n. 2, pp. 176-189, Jul./Dez. 2008. Disponível em: <http://www.curriculosemfronteiras. org/vol8iss2articles/ferreira.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2014. soramento pedagógico (art. 67, §2º, LDB). Nessa conjuntura, nota-se que todos esses profissionais da rede de educação pú- blica, exercendo suas respectivas funções na prática pedagógica, são, em regra, classifica- dos como servidores públicos, submetidos ao regime jurídico único e cuja investidura no cargo depende exclusivamente de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, conforme se deduz dos arts. 37, II, 39 e 206, V, todos da CF/88 e art. 67, I, LDB. Inevitável salientar que o vocábulo exclusivamente abordado pela CF/88 e LDB, impõe como regra a contratação desses pro- fissionais do ensino mediante concurso pú- blico de provas e títulos. Ademais, o mesmo art. 206, da CF e arts. 3º, VII, e 67, caput, da LDB, estabelecem a valorização dos profis- sionais da educação escolar mediante plano de carreira que, na educação pública, apenas será compatível com o ingresso por concur- so público. Ante a constatação de que a execu- ção do programa pedagógico da instituição de ensino público é desempenhada pelos professores que, por sua vez, são servidores públicos, obrigatoriamente organizados em carreira, nota-se que a Administração não deve firmar contrato para a prestação desse serviço pela empresa concessionária, pois ela exerceria as atividades da fase da execu- ção da gestão pedagógica por intermédio de empregados contratados e isso é contrário ao previsto na Lei Fundamental e na LDB. Todavia, vale registrar que a própria Carta Magna autoriza a contratação por tempo determinado, em caso de excepcional interesse público para atender necessidade

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