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Apostila (14) de Direito administrativo - INSS - 2014 2015

  1. 1. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 1 NOÇÕES PRELIMINARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Das várias teorias, a que prevalece no Brasil é a teoria do CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Hely Lopes Meirelles). Segundo esse critério o Direito Administrativo se preocupa com a atividade de administrar. PARA Hely DIREITO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO HARMÔNICO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS PÚBLICOS, AGENTES PÚBLICOS E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. E ESSA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SIGNIFICA REALIZAR DE FORMA DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO. O que é que a gente tem que entender dentro desse conceito? 1º - o que precisa uma disciplina autônoma? - tem que ter um conjunto próprio de regras e princípios = regime jurídico administrativo. Logo, é disciplina autônoma. OBS: ASSIM, REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAÇÃO LÓGICA. É regime presente em todos os Poderes, e não só no Executivo. Está administrando, é Direito Administrativo, independente do Poder. 2º - PERGUNTA: e quem é que dita quais são os fins do Estado? – o Direito Constitucional. O DIREITO CONSTITUCIONAL DEFINE OS FINS DO ESTADO, E O DIREITO ADMINISTRATIVO REALIZA ESSES FINS. POR ISSO QUE CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ANDAM SEMPRE ABRAÇADOS. 3º - Como visto, a realização da atividade administrativa possui três características distintas: é direta, concreta e imediata.  Direta = aquela que não depende de provocação. Difere da função indireta (judicante - o que demonstra uma faceta do critério residual ou negativo). Ex. desapropriação.  Concreta = significa ter destinatário determinado, produzir efeitos concretos. Difere da função abstrata do Estado (legiferante). Ex. nomeação de servidor.  Imediata = é a atividade jurídica. Difere da atividade mediata, que é a atividade social do Estado. Nós nos preocupamos com a atividade jurídica do Estado, que é a atividade imediata. Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova uma pergunta assim: A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ESTÁ SUJEITA À TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Verdadeiro ou falso essa afirmação? Já caiu que está errado, pois o correto seria a responsabilidade civil do Estado. O CESPE ADORA ESSA DISTINÇÃO! ESTADO ≠ GOVERNO ≠ ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA  ESTADO = ESTADO É A PESSOA JURÍDICA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. Pessoa jurídica de direito público - aquela que tem personalidade jurídica. Ter
  2. 2. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 2 personalidade jurídica é ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. GOVERNO = GOVERNO É O COMANDO DO ESTADO, A DIREÇÃO. Para que exista um Estado independente o governo precisa ser soberano.  ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Na doutrina há dois conceitos: 1. CRITÉRIO FORMAL, ORGÂNICO OU SUBJETIVO A administração pública nada mais é do que a máquina administrativa: órgãos, agentes e bens que compõem essa estrutura. 2. CRITÉRIO MATERIAL OU OBJETIVO A Administração Pública nada mais é do que a atividade administrativa. E aí o aluno pergunta: mas isso cai em concurso? Veja: - Sergipe, prova do CESPE: A ADMINISTRAÇÃO É O INSTRUMENTAL DE QUE DISPÕE O ESTADO PARA POR EM PRÁTICA AS OPÇÕES POLÍTICAS DO GOVERNO, CERTO OU ERRADO? CERTO. A ADMINISTRAÇÃO TAMBÉM É INSTRUMENTAL. É A MÁQUINA, A ESTRUTURA, O INSTRUMENTO QUE TEM O ESTADO PARA POR EM PRÁTICA AS DECISÕES POLÍTICAS DO GOVERNO. A administração é o instrumental (estrutura) de que dispõe o estado para por em prática as opções políticas do governo (critério subjetivo). - Juiz Federal, 4ª região: ENQUANTO O GOVERNO CONSTITUI ATIVIDADE POLÍTICA DE ÍNDOLE DISCRICIONÁRIA, A ADMINISTRAÇÃO IMPLICA ATIVIDADE EXERCIDA NOS LIMITES DA LEI OU DA NORMA TÉCNICA. CERTO OU ERRADO? CERTO. A administração, enquanto governo, constitui atividade política de índole discricionária. Administração pública é uma atividade exercida nos limites da lei ou da norma técnica. (utilizou-se o critério objetivo) - MAGISTRATURA DO AMAPÁ – QUESTÃO DISCURSIVA: GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO SÃO TERMOS QUE ANDAM JUNTOS E MUITAS VEZES SÃO CONFUNDIDOS. FAÇA A DISTINÇÃO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO. É só copiar o ensinado. Como visto, essa matéria cai em prova, pode confiar. Com isso fechamos a introdução e passamos para o próximo tema que é bem mais tranquilo: Regime jurídico administrativo. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS ATENÇÃO! SÓ ESTÁ NA LISTA O PRINCÍPO QUEM TEM CORRELAÇÃO COM OS DEMAIS. Mas, antes de começar, o que é regime jurídico administrativo? Você já viu. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAÇÃO LÓGICA. Ex. Empregar parente sem concurso viola legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
  3. 3. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 3 OBS: PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO, SEGUNDO CELSO ANTONIO, SÃO OS SEGUINTES PRINCÍPIOS: - PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. 1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Significa superioridade do interesse público em face do interesse individual. O que significa interesse público? INTERESSE PÚBLICO É A SOMA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS DE CADA MEMBRO DA SOCIEDADE, DESDE QUE ISSO REPRESENTE A MAIORIA DENTRO DESSA SOCIEDADE (interesse público primário). A doutrina italiana (RENATO ALEX) faz uma distinção entre o interesse público primário e o secundário.  INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO - Representa a vontade do povo efetivamente, vontade social, da coletividade, os interesses da maioria. É aquele somatório dos interesses individuais de cada membro da sociedade, desde que isso represente a maioria dentro dessa sociedade.  INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO - Representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. Em regra deveriam (o interesse primário e o secundário) ser convergentes, porém, caso haja divergência entre esses interesses, deverá prevalecer o interesse primário. Vale lembrar que este princípio é indispensável para a vida em sociedade. É pressuposto para o convívio social. Mas onde aparece o princípio da supremacia no nosso ordenamento? Este princípio está implícito na CF, mas é de fácil identificação. Exemplo: desapropriação, requisição (galpão para os desabrigados da chuva), fechamento de local por inobservância das normas sanitárias. Ampliar a exemplificação com os atributos do ato administrativo (fechamento de padaria por baratas), e poder de polícia (fechamento de boate por desrespeito aos limites sonoros em bairros residenciais). OBS: HÁ UMA CORRENTE MINORITÁRIA (MARÇAL JUSTEN) QUE ENTENDE O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA COMO UMA DESCULPA PARA O ADMINISTRADOR PRATICAR ABUSOS E ILEGALIDADES. PARA ESSES AUTORES, ESSE PRINCÍPIO DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NÃO É A POSIÇÃO DA MAIORIA, PARA QUEM A SUPREMACIA DEVE SER APLICADA DE VERDADE, SEM ABUSOS, SEM ENGANOS. PARA A MAIORIA, SÓ APAGAR O PRINCÍPIO NÃO RESOLVE O PROLEMA. 2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Assim, em nome da supremacia, a administração pode quase tudo. Mas porque não pode tudo? Não pode tudo porque não pode dispor desse interesse. A primeira base desse princípio é que o administrador exerce função pública. Exercer função é exercer atividade em nome e no interesse de outrem. O interesse público é do povo, e não do administrador. Ele exerce função pública em
  4. 4. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 4 nome dos administrados. Por isso, já que o interesse público não é seu, ele não pode dispor desse interesse. Além disso, há outro princípio geral do Direito Administrativo segundo o qual o administrador de hoje não pode criar entraves, não pode criar obstáculos para a futura administração. A lei de responsabilidade fiscal traz vários mecanismos para coibir essa conduta. Exemplificar com situações de fraude nas licitações e nos concursos públicos. OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR COLOCA EM CHEQUE O INTERESSE PÚBLICO (contratação sem concurso ou sem licitação, por exemplo) ELE VAI COLOCAR EM CHEQUE O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E, POR CONSEQUÊNCIA, VIOLARÁ PRECEITO CONSTITUCIONAL (implícito!) - PRINCÍPIOS EXPRESSOS DO ART.37 Está previsto expressamente no artigo 37 da CF/88, que abrange a administração direta e indireta, os três poderes e todos os entes da Federação. LIMPE (exemplificativamente). 3. LEGALIDADE A repetição desnecessária mostra a preocupação do constituinte com esse princípio. Art. 5º, II, 37 e 150. Veja que não havia necessidade disso. O art. 5º, II já era suficiente. Para o direito público a legalidade estabelece o CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI, assim o administrador público só pode fazer aquilo que a lei permite. Ex. sanção, gratificação, etc. Para o direito privado a legalidade estabelece o CRITÉRIO DE NÃO CONTRADIÇÃO À LEI, ou seja, o particular pode tudo, desde que não esteja proibido por lei (PRAÇA e JARDIM). OBS: HOJE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE É INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO, OU SEJA, EM OBEDIÊNCIA À LEI E À NORMA CONSTITUCIONAL. SEMPRE QUE EU VIOLO UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IMPLÍCITO, EU VIOLO O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PROVA: princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva de lei. CERTO OU ERRADO? ERRADO! Legalidade = é fazer o que a lei determina. Reserva de lei = situação onde o constituinte estabelece que determinada matéria será regulada por uma determinada espécie normativa (exemplo: matéria tributária será regulada por LC). 4. IMPESSOALIDADE A ideia é que o administrador não poderá buscar interesses pessoais, dos parentes ou amigos = ausência de subjetividade. Os atos administrativos são impessoais, porque são da pessoa jurídica a que pertence o agente, e não do próprio agente. Tanto é impessoal, que a responsabilidade pelo ato do agente é da pessoa jurídica. PROVA: QUAIS SÃO OS DOIS INSTITUTOS DO TEXTO CONSTITUCIONAL QUE REPRESENTAM O EXERCÍCIO DA IMPESSOALIDADE? Concurso público e a licitação (concurso público ≠ concurso modalidade de licitação). PROVA: o princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos,
  5. 5. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 5 nem perseguições são toleráveis; simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa. CERTO OU ERRADO? CERTO (conceito de CELSO ANTÔNIO). Isso reflete o princípio da impessoalidade, muito embora também esteja ligado à isonomia. MP/MG - O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princípio da moralidade relaciona-se com os princípios da lealdade e boa-fé. CERTO OU ERRADO? CERTÍSSIMO. MP/PE – DISSERTE SOBRE A DIVERGÊNCIA NO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. A DIVERGÊNCIA É ENTRE IMPESSOALIDADE e FINALIDADE.  DOUTRINA TRADICIONAL (Hely Lopes) - o princípio da finalidade (ou imparcialidade) foi substituído pelo princípio da impessoalidade – a partir da CF/88.  DOUTRINA MODERNA (Celso) - não há substituição, não são expressões sinônimas. IMPESSOALIDADE = ausência de subjetividade - o administrador não pode buscar interesses pessoais. FINALIDADE = significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. OBS-NÃO É POSSÍVEL CUMPRIR O ESPÍRITO E A VONTADE DA LEI SEM CUMPRIR A PRÓPRIA LEI. ESSA DOUTRINA MODERNA É A MAJORITÁRIA E ESTÁ RESPALDADA PELO ART. 2º DA LEI 9.784/99 (Lei de processo administrativo no âmbito federal). Segundo o STF, a vedação ao nepotismo representa a aplicação dos princípios da IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E ISONOMIA. Com a súmula vinculante nº 13, o STF estendeu o nepotismo a todos os poderes. (CONCURSO PARA ADVOGADO DA CAIXA). 5. MORALIDADE Era implícito até o advento da CF/88, quando passou a ser expresso. Possui difícil definição. Dificuldade essa reconhecida até pelo Judiciário. Para a prova, relacionar com outros princípios. Até porque, normalmente, o que é imoral é impessoal, ineficiente, ilegal, etc. Reforçando essa ideia, o próprio Judiciário não julga com base apenas na moralidade, e sim em conjunto com outros princípios. Conceituando: é a obediência aos princípios éticos da HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-FÉ. CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR A MORALIDADE COMUM COM A MORALIDADE ADMINISTRATIVA. A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum e vai além desse simples certo e errado. AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A BOA ADMINISTRAÇÃO = EFICIÊNCIA (co- relação). 6. PUBLICIDADE Significa conhecimento, dar ciência. É dar ao titular do direito (povo) o conhecimento do que está acontecendo com o seu direito. Os nossos atos só começam a PRODUZIR EFEITOS a partir do momento que se publica, que se dá ciência.
  6. 6. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 6 Assim, publicidade também significa início de produção de efeitos, CONDIÇÃO DE EFICÁCIA. Então, como visto, nossa lei é expressa em atribuir eficácia aos contratos administrativos a partir da publicidade. Ex: artigo 61, parágrafo único, da lei 8.666/93. A publicidade também é o marco inicial para a CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa – não é da expedição) e também para o CONTROLE DOS ATOS administrativos. É a partir da publicidade que os atos passam a ser exigíveis. OBS: PUBLICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM PUBLICIDADE. PUBLICAÇÃO É UMA DAS ESPÉCIES, É UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex. modalidade licitatória do convite. Exceções constitucionais à publicidade: art. 5º, X (comprometimento da privacidade, a intimidade, imagem e a honra da pessoa humana), XXXIII (necessidade de segurança da sociedade e do Estado), LX (atos processuais serão sigilosos na forma da lei). O artigo 37, em seu parágrafo 1º, está caindo muito em prova de concurso e estabelece: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Visa proibir a promoção pessoal, que também é reconhecida como improbidade administrativa e está na lei 8.429/92. DEFENSORIA DO ES - Considere que determinado governador de estado promoveu a veiculação de propaganda publicitária de realização de obra pública vinculada ao seu nome pessoal. Nessa situação, essa conduta fere, precipuamente, o princípio da publicidade da administração pública. CERTO OU ERRADO? ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NÃO FOI A PUBLICIDADE, MAS SIM A IMPESSOALIDADE. STJ - O simples fato de constar o nome nem sempre significa que vai constar violação a princípio. Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve intuito de promoção pessoal. Às vezes pode constar o nome, mas ter caráter informativo. Ex. a obra foi construída no ano tal, administração José da Silva. PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A DIVULGAÇÃO POR RÁDIO E TV, SOMENTE, É SUFICIENTE PARA CUMPRIR O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE? Não. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais como a notificação pessoal, publicação no diário oficial, etc. Em algumas situações até estaria cumprida a exigência, mas não em todas. 7. EFICIÊNCIA Era princípio implícito na Constituição até o advento da EC 19/98, quando passou a ser expresso. Antes disso vinha explícito na lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço público). Falar em eficiência é lembrar 4 elementos fundamentais que a caracterizam: 1º - ausência de desperdícios. 2º - economia (economicidade). 3º - produtividade. 4º - agilidade (presteza). Será que é eficiente gastar tudo que arrecada com folha de pagamento? E o resto? Infra- estrutura, obras novas, etc.
  7. 7. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 7 Assim, nosso reformador também se preocupou com isso. Preocupou-se com a racionalização da máquina administrativa, art. 169 da CF. Este artigo diz que só se pode gastar com folha de pagamento, o limite previsto na Lei Complementar. Essa lei é a LC 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal. Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que só se pode gastar com folha de pagamento:  UNIÃO – 50%  ESTADOS E MUNICÍPIOS – 60% Se o ente político gasta 100% de folha de pagamento tem que cortar. Mas como vai cortar? O constituinte também se preocupou com isso e disse que o corte se dá por meio da exoneração (que não se confunde com demissão, que pressupões o PAD). 1. CARGO EM COMISSÃO - baseado na confiança, de livre nomeação e livre exoneração. 2. FUNÇÃO DE CONFIANÇA – só ocupada por efetivo. É um plus na remuneração. 3. NÃO ESTÁVEIS 4. SERVIDORES ESTÉVEIS – somente esses fazem jus à indenização. - DEMIAS PRINCÍPIOS 8. ISONOMIA É a isonomia substancial (ARISTÓTELES). Conceituar o princípio da isonomia é fácil. Difícil é preencher o seu conteúdo. Quem são os iguais, quem são os desiguais e quais são as medidas das suas desigualdades? Se aparecer um caso envolvendo princípio da isonomia, tem-se que: Primeiramente é necessário analisar o fator de discriminação ou exclusão, e se este está compatível com o objetivo da norma. Se o fator de exclusão estiver compatível com o objetivo da norma, não há violação à isonomia. Do contrário haverá. Ex. concurso de salva-vidas X anões. Ex. polícia feminina onde se veda a presença masculina. Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada superior e Y na arcada inferior. Aí viola, frontalmente, o princípio da isonomia. NÃO ESTÁ DE ACORDO COM O OBJETIVO DA NORMA. Assim, peso, altura e idade em concurso público: 1. Tem que está compatível com a natureza do cargo a ser exercido. 2. Nossa jurisprudência diz que tem que ter lei autorizando (até exame psicotécnico). A lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a exigência par limite de idade, não basta constar do edital. Nesse sentido, Súmula 683 do STF. Para finalizar, duas observações mais. 9. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO São princípios que andam sempre juntos. Esses princípios estão no artigo 5º, LV da CF/88. Na via judicial, no estudo do Direito Processual, esses princípios já estão sedimentados há
  8. 8. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 8 muito tempo. O que não acontece na via administrativa. Antes de 88, os processos administrativos aconteciam sem contraditório e ampla defesa. Na via administrativa ainda acontece muito de servidores serem processados, demitidos, e nunca terem sido citados ou chamados ao processo. ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. - CONTRADITÓRIO O princípio do contraditório é aquele que permite que a parte tenha ciência do processo, formando a bilateralidade da relação jurídica. - AMPLA DEFESA Ampla defesa significa que a parte deve ter oportunidade de se defender, possibilidade de se manifestar. Nós sabemos que o princípio da ampla defesa vai muito além do que uma simples oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a oportunidade de se defender? Não. Temos que lembrar alguns desdobramentos (ODETE MEDAUAR), algumas exigências que representam o exercício da ampla defesa: produção de provas; acesso a informações; defesa técnica; recursos. Exigências: a) Defesa prévia (com procedimento prévio e com penas pré-determinadas). b) Informações do processo (direito de cópia). c) Produção de provas (não é só o direito de produzir, mas também o direito à avaliação da prova participando do convencimento do julgador). São possíveis todas as provas admitidas em direito (dês que provas lícitas). d) Defesa técnica (Advogado). Hoje facultativa, segundo o STF. OBS: COMO O STF EDITOU UMA SÚMULA VINCULANTE Nº 5, A SÚMULA 343 DO STJ PERDE SEU SENTIDO E A DEFESA TÉCNICA COM A PRESENÇA DO ADVOGADO É FACULTATIVA. Isso não significa que a administração possa boicotar o advogado, mas, ao contrário, caso ele exista, deve a administração viabilizar a sua atuação. Afinal, a presença dele, sendo facultativa (e não vedada), é uma decisão da parte. e) Direito de recurso Proibir recurso no concurso é inconstitucional. Para que o recurso seja viabilizado, é necessário motivação para o ato. Para recorrer de uma correção, é preciso o espelho da prova. Além disso, temos a questão do depósito prévio. Inicialmente havia o entendimento de que o recurso na seara tributária exigia o depósito prévio. Súmula vinculante nº 21: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Isso para qualquer recurso, não só para a seara tributária. OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA É POSSÍVEL QUE O RECURSO DESÁGUE NA REFORMATIO IN PEJUS?
  9. 9. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 9 SIM. Inclusive em concurso público. Pode ocorrer de abaixar a nota. CUIDADO! A revisão no processo administrativo (quando surgir um fato novo – como se fosse uma ação rescisória ou revisão criminal) não admite reformatio in pejus. Só no recurso. Para fechar vamos analisar importante discussão sobre a SÚMULA VINCULANTE Nº 3: Esta súmula está despencando em provas de concurso. Vamos dividi-la em duas partes para facilitar o entendimento. 1ª parte: é obrigatório, nos processo perante o TCU, o contraditório e a ampla defesa, quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado. CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir, você tem que ser chamado para o processo. 2ª parte: o que acontece na parte final? Vejam. A parte final diz: excetuada a análise de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão. Neste caso, a atuação do TC não é como fiscal, mas como parte na elaboração do ato, que, por ser complexo, depende de conduta administrador e do TC. Como o ato ainda está sendo formado, nesse momento, não há ao contraditório e à ampla defesa, mas há direito a recurso no âmbito da administração, e não do Tribunal de Contas. OBS: O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, PELA SÚMULA VINCULANTE Nº 3, NÃO VÃO ACONTECER NO TC, MAS DA DECISÃO CABERÁ RECURSO PARA A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. ASSIM, EM SEDE DE RECURSO, NA ADMINISTRAÇÃO, PODERÁ HAVER CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFEDESA. 10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Significa agir de forma razoável. Mas idéia é substituir por um sinônimo: agir de forma coerente, lógica, congruente. RAZOABILIDADE É LÓGICA, COERÊNCIA, CONGRUÊNCIA. A DOUTRINA BRASILEIRA DIZ QUE DENTRO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ENCONTRA-SE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PROPORCIONALIDADE SIGNIFICA EQUILÍBRIO. PERGUNTA: Se o administrador age de forma equilibrada, ele está agindo também de forma coerente, lógica e razoável? COM CERTEZA. É por isso que a doutrina diz que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade. AGIR DE MODO PROPORCIONAL TAMBÉM SIGNIFICA AGIR DE MODO RAZOÁVEL. Vice-versa. Deve haver um equilíbrio entre ato praticado e a medida conseqüente a ele. Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que pratica infração leve e é punido com demissão. PROPORCIONALIDADE É O EQUILÍBRIO ENTRE O ATO PRATICADO vs. A MEDIDA. PROVA: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SÃO PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA CF E EXPLÍCITOS NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CERTO OU ERRADO? CERTO! Estão implícitos na CF/88 e expressos no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei de processo).
  10. 10. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 10 OBS: O SIMPLES FATO DE ESTAR ESCRITO NO ARTIGO 5º, LXXVIII, A EXPRESSÃO “PRAZO RAZOÁVEL”, NÃO SIGNIFICA RAZOABILIDADE E SIM CELERIDADE. Nós sabemos, ainda, que no Direito Administrativo existem dois conceitos que são fundamentais, são eles: decisão discricionária e vinculada. Discricionária é a decisão em que o julgador pode dispor de conveniência e oportunidade, e isso é que é chamado de mérito administrativo. Quando se fala em decisão vinculada, dizemos que o administrador não tem liberdade; ele não tem juízo de valor, ele não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais ele é obrigado a praticar o ato. MÉRITO É CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. Assim, quando nós falamos em uma decisão vinculada, essa decisão não tem mérito, pois ela não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade. Verificados os requisitos, ele não tem liberdade; ele concede. Essa decisão vinculada pode ser revista pelo poder judiciário? Claro que pode. Se essa decisão vinculada só tem legalidade, o judiciário vai fazer controle de legalidade dessa medida. Na decisão vinculada, tem legalidade, mas não tem mérito. Na decisão discricionária, tem legalidade e também tem mérito, porque eu tenho os limites da lei, e também tenho conveniência e oportunidade. Se eu falo de uma decisão discricionária, o Poder Judiciário pode rever essa decisão? Sim. Mas o judiciário pode rever o que dessa decisão? O que ele pode controlar? QUESTÃO DISCURSIVA DA MAGISTRATURA DE SERGIPE É legalidade ou é mérito? VOCÊS JÁ ESTUDARAM QUE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO NO SEU SENTIDO AMPLO. Seja ele controle de lei, seja ele controle de Constituição. SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E CONTROLO A PROPORCIONALIDADE EU ESTOU CONTROLANDO UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL (ainda que implícito), LOGO, FAÇO CONTROLE DE LEGALIDADE. Assim, do quanto exposto, podemos concluir que O JUDICIÁRIO FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE! RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SÃO MUITO IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO, APESAR DE TAMBÉM LIMITAREM A LIBERDADE DO ADMINISTRADOR. NÃO SE TRATA DE CONTROLE DE MÉRITO, MAS SIM DE LEGALIDADE (sentido amplo), APESAR DE ATINGIR O MÉRITO. CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra segundo a qual o poder judiciário não pode imiscuir-se no mérito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada para assegurar, de modo mais efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato discricionário. CERTO OU ERRADO? CERTÍSSIMO. É UMA LEGALIDADE QUE ATINGE O MÉRITO. 11. CONTINUIDADE Segundo CELSO ANTÔNIO o princípio da continuidade é desdobramento do exercício obrigatório da prestação de serviço público. O FATO DO PODER PÚBLICO TER A OBRIGAÇÃO DE PRESTAR O SERVIÇO
  11. 11. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 11 TRAZ COMO CONSEQÜÊNCIA O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE (CELSO). Então a posição de CELSO ANTONIO, que parte da doutrina reconhece, diz que o princípio da continuidade decorre do dever do Estado de presta o serviço, só que não de qualquer jeito, e sim de forma contínua. Os serviços públicos não podem ser interrompidos. Portanto, sendo serviço de prestação do Estado, e sendo prestação obrigatória, essa prestação terá de ser feita de forma ininterrupta. 12. AUTOTUTELA Esse princípio tem duas aplicações diferentes. A primeira delas é a mais utilizada pela doutrina. PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCÍPIO PERMITE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REVISAR SEUS PRÓPRIOS ATOS. Mas como a administração pode rever esses atos? Se eles são ilegais, ela pode rever pelo instituto da anulação. Mas se os atos são inconvenientes ela pode rever pelo instituto da revogação. Nesse sentido temos as seguintes súmulas do STF: SÚMULA 346 E SÚMULA 473. A segunda aplicação desse princípio é definida por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que autotutela é o dever de zelo e cuidado que a administração possui com ela mesma. 13. ESPECIALIDADE Como se sabe, a administração direta é composta pelos entes políticos, que são os entes federativos (União, Estados, Municípios e DF). Porém, para uma melhor eficiência, a administração direta decide criar a administração indireta, que é composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista. Para que a administração direta crie a administração indireta, é sempre necessária a existência de uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade dessas pessoas jurídicas e essas pessoas ficam vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu. O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA À SUA FINALIDADE ESPECÍFICA PARA A QUAL FOI CRIADA. Se eu crio uma autarquia para prestar o serviço X, ela está presa ao serviço X. TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR NÃO PODE DERRUBRA E SÓ PODERÁ SER ALTERADO PELA LEI. Isso é o que estabelece esse princípio da especialidade: que a administração indireta está vinculada a finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade só pode ser alterada se a lei assim estabelecer (se a lei for modificada). OBS: OS ÓRGÃOS PÚBLICOS ESTÃO PRESOS A ESSA FINALIDADE? Sim, esse princípio também abrange esses órgãos.
  12. 12. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 12 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Muitas atividades administrativas são prestadas pelo núcleo (centro) da administração. Sempre que um serviço público é prestado pelo núcleo ou pelo centro da administração (administração direita), nós chamamos essa prestação de prestação centralizada. Assim, a prestação centralizada é aquela que está no núcleo, na administração direta (U, E, DF, M). Ocorre que nossa estrutura estatal passou por um estudo de eficiência dos serviços e o Estado decidiu que, para melhor aperfeiçoá- los, esses serviços deveriam ser transferidos para outras pessoas jurídicas. Pessoas especializadas prestariam os serviços de modo mais eficiente. Então o Estado retira do centro (prestação centralizada), passando para outras pessoas jurídicas (descentralização). Essa descentralização pode acontecer para os entes da administração indireta bem como para particulares. Não se deve confundir, contudo, deslocamento para outra pessoa jurídica (descentralização), com deslocamento dentro do próprio centro (desconcentração). DESCONCENTRAÇÃO – mesma pessoa jurídica / hierarquia e subordinação. Ex. ministério. DESCENTRALIZAÇÃO – nova pessoa jurídica / controle e fiscalização. Ex. empresa de telefonia. A descentralização administrativa (que é o nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se dá: 1. POR OUTORGA Transfere a titularidade e execução. É como se transferisse a propriedade do serviço, portanto, é modalidade drástica de transferência. Se a titularidade do serviço não pode sair das mãos do poder público, quem pode receber por outorga? Só a administração indireta. O particular ente privado não. Só que a doutrina majoritária vai além e diz que só quem pode receber é a administração indireta de direito público (autarquias e fundações públicas), pois não se pode dar titularidade ao particular. Essa é a posição que prevalece. O instrumento utilizado para essa transferência (drástica) é a lei. Dica: é drástico, é por lei. 2. POR DELEGAÇÃO O Poder Público detém a titularidade e transfere apenas a execução. Pode ser feita por lei (quem pode o mais – execução e titularidade -, pode o menos – só execução), por contrato, ou por ato administrativo. LEI – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (privada - empresa pública e sociedade de economia mista). CONTRATO – PARTICULARES (concessionárias e permissionárias. Ex. empresa ônibus, telefonia) ATO ADMINISTRATIVO – PARTICULARES (autorizadas. Ex. táxi e despachante).
  13. 13. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 13 CESPE - A regra é a descentralização para a pessoa jurídica, mas, excepcionalmente, é possível para a pessoa física. Ex. a pessoa física pode ter permissão de serviço público (por contrato), e também através da autorização de serviço (serviço de táxi). ADMINISTRAÇÃO DIRETA As pessoas que compõem a administração direta são estudadas na seara do Direito Constitucional. O Direito Administrativo estuda apenas a prestação da atividade administrativa – órgãos públicos. Só que antes de entrar no estudo de órgão vamos analisar uma situação: Um servidor público preenche um cargo público, passa a exercer uma função pública e age como se fosse o Estado, como o próprio ente federativo. Daí se pergunta: como se constitui essa relação entre o Estado e os seus agentes? Como se constitui o poder que tem o agente de representar o Estado? OBS: Na relação Estado x agente o direito brasileiro adotou a TEORIA DO ÓRGÃO OU IMPUTAÇÃO, pois a relação decorre de previsão legal e a vontade do Estado se mistura com a vontade do agente. ÓRGÃOS PÚBLICOS O próprio nome órgão público deriva da idéia de divisão do corpo humano, onde se divide em pedacinhos a administração pública para que cada órgão cuide de uma especialidade. Órgão público, portanto, é definido como um centro (núcleo) especializado de competência. PROVA: Os órgãos públicos estão presentes tanto na administração direta como indireta. E essa ideia tem precisão expressa no art. 1º da lei de processo. Ok. As características dos órgãos públicos são: - Não tem personalidade jurídica = não tem aptidão para ser sujeito de direito e obrigações. - Não responde por seus atos = e sim a pessoa jurídica a qual ele pertence. - Não pode assinar contrato = ele licita, mas quem assina o contrato é a pessoa jurídica. PARA PROVA: Contrato entre órgãos é possível? A única possibilidade é a do art. 37, § 8º. Está autorizada pela constituição. Mas a doutrina diz que é hipótese absurda e não tem como ser aplicada. - Pode ir a juízo = não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Para doutrina, em regra vai como sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais (ex. câmara de vereadores em busca do repasse do duodécimo). - Tem CNPJ = a receita reconhece a ausência de personalidade jurídica, mas atribui CNPJ para facilitar a fiscalização do fluxo de recursos. Antes a previsão era do Art. 11 da instrução normativa 748/07 da RF. Hoje o número mudou, mas esse conteúdo continua o mesmo. Agora é instrução normativa é a 1005/2010. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São entes da administração pública indireta:  AUTARQUIAS  FUNDAÇÕES  EMPRESAS PÚBLICAS  SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Não são entes da administração pública indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio, serviço social autônomo, concessionárias e permissionárias de serviços públicos. CARACTERÍSTICAS COMUNS AOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
  14. 14. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 14 1. Personalidade jurídica própria = responde pelos seus atos. Essa característica traz: - Patrimônio próprio = é com este patrimônio que ela vai arcar com as responsabilidades. - Autonomia administrativa, técnica e financeira = liberdade na sua gestão. - Não têm capacidade política = não têm aptidão para legislar. Agências reguladoras apenas complementam a previsão legal regulamentando com normas técnicas. 2. Criação através de lei = ora a lei cria, ora autoriza a criação. Art. 37, XIX – somente por lei específica (Lei ordinária. Cada autarquia - também a fundação pública de direito público, que é uma espécie de autarquia - terá a sua própria lei. Uma lei vai criar apenas um ente específico) poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de regime privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Lei (ordinária) cria = basta a lei existir que a autarquia já vai estar criada. Lei (ordinária) autoriza a criação = além da lei, será necessário um registro no órgão competente – junta comercial (empresa pública, natureza empresarial) ou cartório (fundação, natureza civil), a depender da natureza da pessoa jurídica. No final o dispositivo diz: lei complementar definirá as finalidades desta última. Esta última é a fundação. CUIDADO. LEI ORDINÁRIA AUTORIZA A CRIAÇÃO DA FUNDAÇÃO, MAS É A LEI COMPLEMENTAR QUE VAI DEFINIR AS SUAS POSSÍVEIS FINALIDADES. Mas é fundação pública ou privada. Se pública, é de direito público ou privado? Prevalece o entendimento de que a LC se refere à fundação pública de direito privado. Já vimos que quando a administração direta cria a indireta ela precisa definir a sua finalidade. 3. Finalidade específica = definida por lei consagrando o princípio da especialidade. Se a lei define, só a lei muda. 4. Não podem ter fins lucrativos = ser criada para o lucro, buscando o lucro. CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente não pode ser criado visando o fim lucrativo. São situações diferentes. O Estado quando vai criar uma pessoa jurídica tem que olhar aquela que irá satisfazer o interesse público, e não a que dá mais lucro (muito embora o lucro possa acontecer). 5. Não sofrem hierarquia = mas sofrem controle e fiscalização da administração direta. Ex. de controle e fiscalização: -de legalidade, feito pelo judiciário em relação aos atos praticados pela administração indireta. -pelo legislativo: TC (longa manus do Legislativo, controlando as contas do administrador), CPI (dos correios). -pelo executivo: via supervisão ministerial realizada pelo ministério correspondente à finalidade (autarquia na saúde, ministério da saúde, na educação, ministério da educação). Essa supervisão ministerial envolve controle finalístico, de recursos e nomeação de dirigentes. OBS: a nomeação dos dirigentes é livremente feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a nomeação de dirigente do Banco Central e de
  15. 15. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 15 agência reguladora depende de aprovação do Senado Federal. ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA FUNDAÇÃO O conceito é o mesmo do Direito Civil: é o patrimônio personalizado, destacado por um fundador, para uma finalidade específica. O importante é saber quem é o fundador, quem destacou esse patrimônio. Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), ela uma fundação privada. Se for o poder público, será uma fundação pública. A privada é estudada pelo Direito Civil e não compõe a Administração Pública. Não interessa. Ficamos com a fundação pública. Mas esta possui que regime jurídico: público ou privado? CELSO - toda fundação pública tem que ter regime público. HELY - toda fundação pública tem que ter regime privado. STF e doutrina majoritária (DIÓGENES GASPARINI, DI PIETRO e RAQUEL CARVALHO) – pode tanto regime público quanto privado.  Fundação Pública de DIREITO PÚBLICO Doutrina e jurisprudência dizem não passar de espécie de autarquia: autarquias fundacionais. Em sendo modalidade de autarquia, será criada pela lei e regida pelo regime das autarquias.  Fundação Pública de DIRIETO PRIVADO Foi chamada no nosso sistema de fundação governamental e, mesmo não sendo uma espécie de EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses entes. É pessoa jurídica de direito privado, mas como compõe a administração, não pode ter um regime inteiramente privado, por isso seu regime é híbrido (mesmo das EP e SEM). Esta fundação a lei não cria, apenas autoriza a sua criação. O constituinte não falou da fundação pública de direito público porque ela é espécie de autarquia, mas falou da fundação pública de direito privado porque ela não é uma espécie de empresa pública e de sociedade de economia mista (segue o mesmo regime – híbrido – mas não é espécie). AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e regime jurídico é mais de meio caminho. CONCEITO É pessoa jurídica de direito público que tem como finalidade prestar serviços públicos desenvolvendo atividades típicas de Estado, vale dizer, as atividades mais importantes, que não posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade de previdência social que é dada ao INSS). Além disso, possuem personalidade jurídica própria, são criadas por lei, possuem finalidade específica, não tem fim lucrativo, não sofrem hierarquia da direta. REGIME JURÍDICO Sendo pessoa jurídica de direito público, o seu regime é de fazenda pública, é praticamente o
  16. 16. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 16 mesmo aplicável à administração direta – regime de direito público interno, muito próximo do regime da administração direta (não é igual por falta da capacidade política). Sistematizando o regime jurídico temos: 1. ATOS E CONTRATOS Seguem as regras dos atos e contratos administrativos com todos os atributos e prerrogativas inerentes. Conseqüentemente têm o dever de licitar e seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da CF, é expresso quanto a essa sujeição). 2. RESPONSABILIDADE CIVIL Segue a regra da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6º da CF enquadradas na categoria de pessoas jurídicas de direito público. Se motorista da autarquia atropela, a autarquia responde. Se não tiver dinheiro, subsidiariamente o Estado responde. Mas a responsabilidade é objetiva. 3. REGIME DE BENS Bem autárquico é bem público. Como tal, são relativamente inalienáveis (satisfeitas as condições podem ser alienados: autorização legislativa, desafetação, interesse público, licitação, etc.) 4. REGIME DE PRECATÓRIOS Cada autarquia tem sua fila própria de precatórios. A fila da autarquia até é menor, mas o dinheiro também é menor 5. PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS O art. 150, VI, “a”, CF consagra a imunidade recíproca entre a U, E, DF e M. Esta imunidade é estendida às autarquias em face do art. 150, § 2º. Atenção! Essa imunidade é só para os impostos. Tais entes estão sujeitos ao pagamento de taxas e contribuições. Além disso, esta imunidade para as autarquias diz respeito apenas à sua finalidade específica. Assim, autarquia paga taxa, contribuições e ainda poderá pagar imposto (ex. IPTU de casa que recebeu em doação e que não é utilizada em suas finalidades). 6. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS Art. 188 do CPC = prazo em quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Cuidado. Além disso, goza de reexame necessário, salvo valor pequeno (até 60 salários mínimos) ou se a matéria já foi apreciada pelo pleno do tribunal. Se o processo não for levado ao tribunal a decisão não transita em julgado. 7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS Sendo pessoa jurídica de direito público, seus procedimentos financeiros são públicos e, por isso, a autarquia está sujeita à LRF (LC 101/00) e à lei de Contabilidade Pública (4.320/64). 8. REGIME DE PESSOAL Servidor público é o que trabalha em pessoa pública, pessoa jurídica de direito público (empresa pública e sociedade de economia mista estão fora). O sujeito que trabalha em uma autarquia é servidor público, pois a autarquia é pessoa jurídica de direito público. Agora; é servidor público regulado pelo regime celetista ou estatutário?
  17. 17. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 17 PERGUNTA: QUAL É O REGIME JURÍDICO QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE? O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE É O REGIME JURÍDICO ÚNICO (COMBINANDO COM A ADMINISTRAÇÃO DIRETA). VERIFICAR ADIN. Lembrando que, preferencialmente, na administração direta, foi escolhido o regime estatutário. Mas se a direta tiver celetista, a autarquia também vai ter que ter celetista (ex. autarquia municipal cujo regime dos servidores do município é o celetista). Essa é a posição tranqüila hoje. EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades federais; INSS; IBAMA; INCRA; Agências Reguladoras, Conselhos de Classe. Sobre o CONSELHO DE CLASSE é preciso lembrar: Inicialmente, nascem com natureza de autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a natureza jurídica de pessoa privada. Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF devolve a natureza autárquica aos conselhos, afirmado que o poder de polícia não pode estar nas mãos do particular. É que quando o conselho cassa a carteira de um profissional, por exemplo, isso é exercício do poder de polícia, e não pode estar nas mãos do particular. Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujeitam-se à lei de contabilidade pública (4.320/64), sofrem controle do tribunal de contas da união, sua cobrança tem natureza tributária (contribuição), logo, cabe execução fiscal, e o ingresso deve se dá mediante concurso público. A OAB não pode seguir o mesmo raciocínio dos outros conselhos. A execução é comum, a anuidade não tem natureza tributária (STJ, STF), a contabilidade é privada, a rigor não sofre controle pelo tribunal de contas, além disso, diz o Supremo, não se exige o concurso público para os seus contratados (lembrando que o regime é trabalhista). Ainda, temos que a OAB não é autarquia, mas tem privilégios de autarquia: continua com a competência na justiça federal, imunidade tributária, privilégios processuais, etc. OBS: Não se pode, portanto, dizer que a OAB é autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza jurídica ímpar. OBS: território não é ente político, mas, sim, uma autarquia territorial (doutrina critica muito). AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL Essa expressão surgiu no nosso ordenamento, inicialmente, para falar de universidade pública. Isso em decorrência de duas especialidades: eleição para escolha de dirigentes e autonomia no gerenciamento da grade curricular. Daí em diante a terminologia passou a ser utilizada em outras situações, e, dentre elas, a mais importante é: agência reguladora (mas também veremos a situação das agências executivas). AGÊNICAS REGULADORAS De saída é preciso lembrar que autarquia em regime especial é uma autarquia, com todas as regras normais, só que com algumas peculiaridades inerentes. As peculiaridades que dão à agência reguladora esse regime especial são basicamente três: 1. FUNÇÃO
  18. 18. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 18 Serve para regular, normatizar e fiscalizar os diversos serviços públicos. Essa necessidade surge no contexto da política nacional da desestatização, que tinha como base transferir o serviço para a iniciativa privada, o que, muitas vezes, foi feito via concessão e permissão. Daí surgiu a necessidade de controle e de regulação desse serviço. O nome agência veio do Direito norte americano e veio para o Brasil para tentar dar mais credibilidade a essas pessoas jurídicas. Essa função de fiscalizar é antiga, mas ele decide criar uma nova pessoa jurídica com a desculpa de que a fiscalização será mais eficiente. Tem mais autonomia, mas continua não tendo capacidade política = capacidade de legislar. Sua normatização é sempre para normas técnicas, e é sempre complementar à previsão legal. 2. NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES Feita pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado Federal. 3. DIRIGENTES COM MANDATOS FIXOS (PRAZO DETERMINADO) Mas qual é o prazo? Depende da lei de cada agência reguladora. Há um projeto de lei que tenta unificar em 4 anos não coincidentes com o do Presidente. Mas ainda é só projeto. O que nós temos hoje é mandato para todo gosto, de acordo com a lei da agência. Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das agências reguladoras) estabelece que o dirigente pode sair antes de encerrar o mandato em caso de: renúncia (ANAC), decisão judicial transitada em julgado e processo administrativo disciplinar. Quando o cara sai (normalmente pelo término do mandato) o dirigente fica impedido de trabalhar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. É o prazo de quarentena. Esse prazo de quarentena, normalmente, é de 4 meses. Excepcionalmente, há duas ou três agências que estão com prazo de 12 meses. Pronto. Tudo o mais segue as regras da autarquia. Só há duas especialidades a mais. - a modalidade própria de licitação das agências reguladoras é a consulta, lembrando que ainda não há lei definindo esse procedimento. - segundo o STF, o regime de pessoal da agência reguladora deve ser estatutário com cargo e concurso (cautelar na ADIN 2310). Todavia, o que temos na prática é um quadro de contratação temporária, o que é um absurdo. Exemplos de agências reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA, ANVISA, ANS, ANP. Cuidado! Nem tudo que tem nome de agência é verdadeiramente agência reguladora: Ex. ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia), ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste). Antigas SUDAN e SUDENE. Têm natureza de agência executiva, e não de agência reguladora. A AEB (Agência Espacial Brasileira) é autarquia. A ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), é apenas um órgão, não tem personalidade jurídica. CUIDADO! A CVM (comissão de valores mobiliários) tem natureza de agência reguladora, apesar de não ter nome de agência reguladora. Foi alterada em 2002, mas a lei não mudou o nome.
  19. 19. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 19 AGÊNCIAS EXECUTIVAS A agência executiva tem respaldo na Lei 9.649/98. Dentro da administração havia algumas pessoas jurídicas (autarquias, fundações), que estavam velhas e sucateadas, e que precisavam de uma modernização. Para modernizar essas pessoas o Estado dá a elas a possibilidade de modernização via contrato de gestão. Com o contrato o Estado dá a elas mais recursos (dinheiro) e mais liberdade (autonomia). Em contrapartida ela vai cumprir a tão desejada eficiência. Dentro desse contexto nós encontramos agências executivas como a ADA (velha SUDAN) e a ADENE (velha SUDENE). O nome agência era para ver se conseguiam dar mais credibilidade as pessoas. Só que para a pessoa ser declarada efetivamente uma agência executiva, é necessário um decreto do Presidente da República. É como se fosse um ato declaratório da natureza dessa pessoa. Então, ela celebra o contrato de gestão, mas o que dá a ela o status de agência executiva é o decreto do Presidente da República. Esse status é temporário, pois a agência será executiva enquanto estiver em andamento o contrato de gestão. Ex. de agência executiva, hoje, o IMETRO. Só que é necessário lembrar que para que a autarquia ou fundação celebre esse contrato de gestão ela precisa ter um plano estratégico de reestruturação e de modernização. Assim, a finalidade do contrato de gestão é por em prática o plano estratégico de reestruturação e modernização. Sintetizando, os passos são: autarquias e fundações (públicas de direito público), possuindo plano estratégico de reestruturação e modernização, celebrarão contrato de gestão com o ministério supervisor, e, por Decreto Federal do Presidente, adquirirão o status de agência executiva. Como a doutrina critica muito, deixou de aparecer em provas. CONSÓRCIOS PÚBLICOS – ASSOCIAÇÕES Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05. Essa lei introduziu os novos consórcios públicos. Não se confundem com os velhos convênios e consórcios enquanto reunião para finalidade comum. Estes não criam nova pessoa jurídica e estão lá na lei 8.666. Os velhos consórcios traduziam a reunião de esforços de entes da mesma natureza: dois municípios, dois estados. Não deveriam ter usado o mesmo nome, todavia, infelizmente usaram, mas são institutos com natureza diferente. A única coincidência é que o consórcio público também tem por finalidade a gestão associada. Ele também busca reunião de esforços. Ele também busca interesses comuns. Mas como funciona? 1º. Só se admite o consórcio público da lei 11.107/05, com a reunião de entes políticos. Para a constituição de um consórcio público, os entes políticos da administração direta celebram um contrato. Esses consórcios têm natureza de contrato administrativo. União, estados, municípios e DF podem se reunir em uma gestão associada, e buscando
  20. 20. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 20 essa gestão associada eles celebram um contrato de consórcio público. Atenção! Deste contrato de consórcio público vai ser criada uma nova pessoa jurídica. Daí surge uma nova pessoa jurídica que é chamada de associação. A associação não se confunde com o ente político. É uma nova pessoa jurídica. Essa associação poderá ser de direito público ou de direito privado. Sendo entes políticos, logo, pessoas públicas se reunindo, o ideal é que essa nova pessoa também seja uma pessoa pública, pessoa jurídica de direito público. Só que a Lei 11.107 disse que a associação também pode ter natureza de direito privado. Se ela é uma associação de direito público, o entendimento é que a natureza é de autarquia. Inclusive, alteraram o art. 41 do CC para incluir a associação pública do lado da autarquia. É espécie, modalidade de autarquia (autarquia intergorvenamental, nas palavras de CELSO ANTÔNIO). (SE É MODALIDADE DE AUTARQUIA, ESPÉCIE DE AUTARQUIA, AUTARQUIA INTERGOVERNAMENTAL, NAS PALVRAS DE CELSO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ENTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DOTADO DE AUTONOMIA) Mas se ela é uma associação de direito privado, o seu regime é o mesmo da empresa pública e da sociedade de economia mista. É o tal regime híbrido que nós vamos explicar daqui em diante. A própria lei traz uma natureza híbrida para essa situação. Esses novos consórcios públicos estão sendo bastante utilizados para a preservação ambiental. Também já se idealizou consórcio público para montar indústria de reciclagem de lixo. Os municípios estão se reunindo e montando, em conjunto, uma indústria de reciclagem de lixo. Só que quem vai gerir e administrar essa indústria de reciclagem é a associação. EMPRESAS ESTATAIS – EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Atenção! Eu não utilizei a expressão empresas parestatais. Cuidado, porque tem autor ainda falando de paraestatal. Lembrando que, na expressão paraestatal, esse prefixo PARA significa AQUILO QUE ESTÁ AO LADO DE. E essas pessoas não estão ao lado da administração, mas sim dentro. Cuidado, nem toda empresa de que o Estado faça parte é uma EP ou SEM. Para ser uma EP ou SEM ela tem que ter natureza de, tem que ser criada para isto, com essa finalidade. Feito isso, nós vamos conceituar, marcar as diferenças, e depois analisaremos o regime jurídico das duas ao mesmo tempo (afinal, hoje é o mesmo). EMPRESA PÚBLICA Inicia-se o conceito com o regime jurídico, logo, trata-se de pessoa jurídica de direito privado. Cuidado. O nome empresa pública é em razão do capital, que, neste caso, é exclusivamente público. Mas é pessoa privada. Regime de direito privado que sofre derrogação (parcial) por normas de direito público; por isso se diz que seu regime jurídico é híbrido. Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente público não significa de um só ente, não significa que ela pertença a uma
  21. 21. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 21 mesma pessoa. Então eu posso ter a União com o estado, um estado com município, dois estados, um estado com uma autarquia, etc. Uma EP pode ter duas finalidades: prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica. Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES, Casa da Moeda. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Também é pessoa jurídica de direito privado, só que o seu capital é misto (parte pública e parte privada), sendo que a parte pública tem que representar a maioria votante desse capital. A administração dessa empresa, o poder de decisão, tem que estar nas mãos do poder público, por isso que a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público. Vale lembrar que as finalidades são as mesmas, pois a SEM também tem como papel, prestação de serviço público e exploração de atividade econômica. E por último, a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de S/A. Exemplos de SEM: Petrobras, Banco do Brasil. PONTOS DISTINTIVOS ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 1. CAPITAL – EP exclusivamente público / SEM misto. 2. CONSTITUIÇÃO – EP qualquer modalidade empresarial / SEM só S/A. 3. COMPETÊNCIA – EP federal = justiça federal / SEM federal = justiça estadual. Em sendo EP ou SEM estadual, naturalmente a competência será da justiça estadual. FINALIDADE É muito comum escutarmos que a EP e a SEM seguem o regime híbrido, ora público, ora privado. Mas na hora da prova, como você vai saber se naquele ponto específico o regime é mais público ou mais privado? A ideia é: ora eu tenho serviço público, e, em decorrência disso, eu tenho um regime mais público que privado. Ora eu tenho atividade econômica, e esse regime vai ser mais privado do que público. Com isso percebemos que a finalidade diz muito sobre a empresa. Se a finalidade é prestar serviço público, o regime quase se iguala ao das autarquias. Já se a finalidade é explorar atividade econômica, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa privada. REGIME JURÍDICO Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo tempo, e nós vamos marcando algumas diferenças se acontecer no caminho, ok? 1. PROCESSO FALIMENTAR A lei 11.101/05, no art. 2º, afirma categoricamente que EP e SEM não se sujeitam à falência, nem se prestam serviços públicos, e nem se exploram atividade econômica. Para CELSO, se explora atividade econômica cabe falência. NÃO ADOTAR EM PROVA. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL EP/SEM – PREST. SERVIÇO PÚBLICO – R. OBJETIVA – ESTADO RESPONDE SUBSIDIRIAMENTE.
  22. 22. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 22 EP/SEM – EXPL. ATIVIDADE ECONÔMICA – R. SUBJETIVA (D. CIVIL) – ESTADO NÃO RESPONDE. Essa é a regra, salvo alguns contratos de consumo em bancos SEM que atraem a responsabilidade objetiva. 3. LICITAÇÃO EP e SEM prestadora de serviço público, se submete à Lei 8.666 sem nenhuma dúvida. EP e SEM exploradora de atividade econômica, poderiam ter estatuto próprio (art. 173, § 1º, III), com a lei não veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666. É que, à luz do art. 173, § 1º, III, CF, EP e SEM exploradora de atividade econômica poderão ter estatuto próprio, por lei específica, para licitações e contratos. Como a lei ainda não veio, não só as prestadoras de serviço público, mas também as exploradoras de atividades econômicas se sujeitam à 8.666. AGU – EP e SEM, na atividade fim, não precisa licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO. O art. 25 da lei diz que a licitação será inexigível quando inviável, e elenca um rol exemplificativo. A licitação, como se sabe, visa proteger o interesse público, mas quando a mesma prejudicar esse interesse, ela não deverá acontecer, logo, será inviável. É pressuposto jurídico da licitação o interesse público, e se licitar prejudicar esse interesse, faltará pressuposto de viabilidade para licitação. Em decorrência disso, se diz que se a EP e SEM forem licitar na atividade fim haverá prejuízo ao interesse público, afinal, a licitação se tornará inviável. Como conseqüência, se diz que, neste caso, a licitação é inexigível. Ex. empresa gráfica para rodar panfleto de determinada empresa (atividade fim = atividade gráfica) não precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel e tinta demoraria tanto que a empresa iria desistir. Logo, a licitação na atividade fim é inexigível por ser inviável. Se fosse construção de nova sede tinha que licitar, pois construção não é sua atividade fim. OBS: A Petrobras, e só ela, tem procedimento simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranhamente o STF declarou a constitucionalidade de procedimento simplificado. 4. TRIBUTÁRIO Se EP e SEM prestadora de serviço público, aplica-se o art. 150, § 3º. Diz o dispositivo: se ela for prestadora de serviço público e o preço do tributo não for embutido no preço do serviço, ela goza de imunidade recíproca. Se o valor for repassado no preço do serviço, ela não tem o privilégio da imunidade recíproca. Na prática há imunidade hoje em relação aos serviços exclusivos do Estado, como o serviço postal pelos Correios e a administração dos aeroportos pela Infraero. Se EP e SEM exploradora de atividade econômica, aplica-se o art. 173, § 2º. Diz o dispositivo: tais pessoas não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Logo, tem de pagar. 5. REGIME DE PESSOAL Como servidor é só quem trabalha em pessoa pública, os que trabalham em EP e SEM não são servidores públicos. Até é agente público (como mesário tb. é), mas não é servidor público. Para a doutrina, quem trabalha nessas empresas é chamado de servidor de ente governamental de direito privado.
  23. 23. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 23 O regime é de emprego. Esse sujeito é um empregado, e segue o regime contratual, o regime celetista. Cuidado. Não são servidores públicos, mas se equiparam em alguns aspectos. Ex. tem que prestar concurso; não-acumulação de cargo ou emprego; estão sujeitos ao teto (salvo quando essas pessoas jurídicas não receberem dinheiro para custeio - art. 37, § 9º), lei de improbidade, autoridade para fins de remédios constitucionais, funcionários públicos para fins penais, etc. Na dispensa não há equiparação, pois sua dispensa é imotivada – salvo no caso dos Correios (S 390 + OJ 247 do TST). Assim, na dispensa o empregado é diferente do servidor. Ademais, uem julga o empregado é a justiça do trabalho, quem julga servidor (estatutário) é a comum. 6. REGIME DE BENS Como o regime é privado, os bens dessas pessoas são penhoráveis (prestadoras de serviço ou exploradoras de atividade). Entretanto, os bens seguirão o regime de bens públicos se eles estiverem diretamente ligados à prestação dos serviços públicos. O fundamento é o princípio da continuidade. Doutrina majoritária. OBS: Os bens dos correios são impenhoráveis. Isso porque, pelo fato de ele prestar serviço exclusivo do Estado, a ele foi atribuído tratamento de fazenda pública. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO São instrumentos e prerrogativas que tem o Estado para a busca de seus interesses. O poder enquanto prerrogativa é algo abstrato, mas esse poder é materializado através de atos administrativos (demissão, aplicação de multas de trânsito...). Não se deve confundir poderes da administração (prerrogativas, instrumentos, objeto do nosso estudo), como poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário - elementos estruturais, orgânicos ou organizacionais do Estado, objeto de Estudo do Direito Constitucional). Só mais um alerta. Quando nós estudamos poderes da administração, alguns autores chegam a fazer referência aos chamados poderes do administrador. Poderes do administrador são as prerrogativas do agente enquanto pessoa física, na qualidade de agente.
  24. 24. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 24 Em aula seguinte, nós vamos estudar o abuso desse poder, nas figuras do excesso de poder e desvio de finalidade. Esses defeitos serão estudados dentro de atos administrativos. CARACTERÍSTICAS a) PODER-DEVER Os poderes da administração são de exercício obrigatório. Em decorrência dessa obrigatoriedade, para CELSO melhor seria falar em DEVER-PODER. CELSO diz: olha, para evitar os abusos, o dever é mais importante, então ele deveria aparecer em primeiro lugar. E aí CELSO vem falando de não mais poder-dever, mas sim dever-poder. É a mesma coisa. Apenas para você saber do posicionamento. b) IRRENUNCIABILIDADE O administrador não pode abrir mão do instrumento, da prerrogativa. A irrenunciabilidade decorre: - da indisponibilidade do interesse público. - do princípio geral do direito que diz: o administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã; a renúncia de hoje significa prejudicar o futuro administrador. c) LIMITABILIDADE O exercício dessas prerrogativas, apesar de obrigatório, possui limites estabelecidos pela lei, que devem ser observados. Ex. de limite são as regras de competência. O agente para exercer o poder tem que ser a autoridade competente. Outro exemplo é a dissolução de uma passeata tumultuosa, que em respeito à proporcionalidade não pode ceifar a vida dos manifestantes só porque estão fazendo tumulto. Assim, como limite aos poderes, e, principalmente, ao poder de polícia, eu tenho o limite da necessidade, adequação e proporcionalidade. E se o nosso administrador extrapola esses limites, cabe responsabilização. Em caso de exagero e em caso de abuso do administrador, ele vai ser responsabilizado. É a próxima característica. d) PODE ENSEJAR RESPONSABILIZAÇÃO Em caso de exagero e abuso por parte do administrador, ele vai ser responsabilizado. A responsabilização pode decorrer de uma ação bem como de uma omissão. E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra você que pensa em fazer procuradoria), sempre aponte as responsabilidades do administrador. Se cair para você dar um parecer: “é possível contratar diretamente com dispensa e inexigibilidade de licitação? É possível aplicar a pena de demissão ao servidor?”. Você até vai aconselhar, mas não deixe de colocar no seu parecer um parágrafo sobre a responsabilidade. Você diz: “em caso de desrespeito a essa regra, o administrador poderá ser responsabilizado por isso e por isso”. Os examinadores estão bem de olho nisso, e está contando bastante ponto na correção. ESPÉCIES DE PODER Atenção. Para doutrina tradicional (HELY), há que se falar em poder vinculado e discricionário.
  25. 25. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 25 Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado ou discricionário não é o poder, mas sim o ato. Por exemplo, eu posso exercer o poder de polícia concedendo uma licença, que é um ato vinculado. E eu posso exercer poder de polícia concedendo uma autorização que é um ato discricionário. 1. PODER VINCULADO e DISCRICIONÁRIO Aqui se analisa o grau de liberdade. Conduta vinculada é aquela em que o administrador não tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador está obrigado a praticar o ato. Ex. concessão de aposentadoria, licença para dirigir, construir, etc. Discricionário é o ato em que o administrador tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Aqui há alternativas e o administrador pode escolher entre elas. Mas atenção! O administrador tem liberdade nos limites da lei. O que extrapolar é ato arbitrário e ilegal que tem que ser retirado do ordenamento. Ex. permissão de uso da calçada, que é uma permissão de uso de bem público (o administrador analisa o caso concreto e diz: essa rua é tranquila, pode colocar as mesas na calçada. Ou diz, essa rua é perigosa, por isso não concedo a permissão); circulação de veículos acima do peso e medida. 2. PODER REGULAMENTAR DI PIETRO prefere chamar de poder normativo, pois não se limita ao regulamento. Nós já aprendemos em várias oportunidades que o administrador não pode fazer leis, não tem capacidade política ou legislativa. Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo normatizar, regulamentar, definindo normas complementares à previsão legal. E além de complementar a lei, com este ato este poder viabilizar a sua fiel execução. Ex. A Lei do pregão (10.520/02), deve ser utilizada para bens e serviços comuns. O que é isso? Lei penal que veda a comercialização de substâncias entorpecentes. Mas quais são elas? A partir daí o poder regulamentar vai complementar a lei buscando a sua fiel execução. Exemplos de atos no poder regulamentar: regulamento, portarias, instruções, deliberações, regimentos... O principal é o regulamento. Mas o que é decreto? O que é regulamento? E qual a diferença entre os dois? Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situação, nós vamos chamá-lo de regulamento. O nome, portanto, decorre do conteúdo do ato. Todavia, quando esse regulamento é elaborado, para que ele seja publicado no diário oficial ele ganha algo parecido com uma moldura. E esse formato ou moldura é o que nós chamamos de decreto. Assim, regulamento é o nome que nasce do conteúdo. O decreto nada mais á do que a forma, a moldura desse ato. Atenção! Nem todo decreto é regulamentar. Ex. decreto de nomeação de José para o cargo X. Mas se o decreto tiver no recheio (conteúdo) um regulamento, ele será um decerto regulamentar. Quem elabora o decreto regulamentar, ordinariamente é o chefe do executivo.
  26. 26. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 26 Dentro desse contexto precisamos lembrar que, apesar de possuir duas modalidades, o regulamento nasceu com a finalidade principal que é ser executivo. Como o próprio nome diz, o regulamento executivo visa dar execução a lei (complementa a lei permitindo a sua fiel execução). Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF = competência do Presidente. Essa é a regra. Só que no direito comparado, e hoje no Brasil, você vai encontrar a modalidade de regulamento autônomo, que é exceção e não pode ser tido como regra. E não pode porque, ao invés de complementar a lei, ele faz o papel da própria lei. Ele substitui a lei podendo criar obrigações que não estejam previstas em lei. O regulamento autônomo tem o seu fundamento de validade na própria Constituição. Ele pula a etapa da lei porque ele age no próprio papel da lei. Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser extinto por lei. Só que a Constituição diz que é possível a extinção de cargo por decreto, logo, estou falando de um decreto que está substituindo uma lei. O art. que caracteriza esse regulamento autônomo na CF é o 84, VI, introduzido pela EC 32. Hoje se admite. Mas lembre: esse não é o texto original da Constituição. Essa matéria veio via emenda constitucional nº 32. O art. 84, IV, é o executivo. O art. 84, VI, é o autônomo e diz: o Presidente da República poderá por decreto: - organizar a estrutura da administração. - extinguir cargo vago. Essa é a posição tranquila de reconhecimento de autônomo, a despeito da posição de HELY (autônomo é possível em qualquer caso), e de CELSO (autônomo não é possível nunca). STF – é possível regulamento autônomo no Brasil apenas quando autorizado pela CF. 3. PODER HIERÁRQUICO CELSO ANTÔNIO prefere chamar de PODER DO HIERARCA. Falar em poder hierárquico é lembrar o exercício de hierarquia. E este exercício começa com o ato de estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros da administração. Essas são as palavras-chaves. Estabelecida a hierarquia, dentro do poder hierárquico, posteriormente o administrador pode: dar ordens; delegar e avocar funções; fiscalizar e controlar a atuação dos seus subordinados; rever os atos desses subordinados, inclusive, julgando recursos administrativos. Agora imagine que nessa fiscalização da atuação dos subordinados o administrador identifica uma infração funcional. Comprovada essa infração poderá o administrador punir e aplicar a sanção. Aplicar sanção por infração funcional é exercício do poder hierárquico, mas é exercício do poder hierárquico exercitando, também, poder disciplinar. Para a doutrina, o poder disciplinar é consequência do poder hierárquico. Porque quando o nosso chefe fiscaliza e controla, ele tem a possibilidade de aplicar sanção. E aplicar sanção por infração funcional significa exercício de poder disciplinar. Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar é resultado da hierarquia.
  27. 27. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 27 Para prova, sanção é poder disciplinar e também hierárquico. Se só puder um, é disciplinar. Dada a alta incidência em provas e concurso, pedimos licença para colacionar trecho da Lei de Processo Administrativo no âmbito federal (9.784/99) que será extremamente útil para a resolução de questões referentes à temática da DELEGAÇÃO e da AVOCAÇÃO de competências. CAPÍTULO VI DA COMPETÊNCIA Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. 4. PODER DISCIPLINAR Quando nós falamos em poder disciplinar, nós temos, basicamente, a idéia de aplicar sanção por infração funcional. Porém, em verdade, numa perspectiva mais ampla, poder disciplinar significa aplicação e sanção em relação a todos aqueles que possuem algum tipo de vínculo jurídico específico com a Administração. O vínculo funcional é um deles, mas não é o único. Como exemplo de outros vínculos é possível citar o contrato (vínculo que liga um particular concessionário de serviço com a Administração Pública) e a matrícula (vínculo que liga um particular aluno com o Estado prestador do serviço público de educação).
  28. 28. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 28 Neste caso, como há vínculo, a aplicação da sanção decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL. Ou seja, é aplicação de sanção em relação àqueles que, de algum modo, estão na intimidade da Administração. CUIDADO! Sanção de trânsito é poder de polícia, e não poder disciplinar, pois neste caso não há nenhum vínculo jurídico específico entre quem recebe a multa e a Administração. Neste, caso, como não há vínculo, a sanção decorre de uma SUPREMACIA GERAL. Sintetizando o poder disciplinar: significa sanção em relação àqueles que possuem vínculo com a Administração. E no caso específico da sanção por infração funcional, decorre da hierarquia. OBS: independência funcional não afasta o poder disciplinar. No MP e na magistratura não há hierarquia, todavia, juízes e promotores estão sujeitos ao poder disciplinar e podem ser sancionados por infração no exercício da função. Ter independência funcional significa que na minha sentença eu escrevo o que eu quiser. Mas isso não significa dizer que, administrativamente, ele não possa sofrer sanção. Agora; se caísse na sua prova uma afirmação dizendo assim: o poder disciplinar é discricionário. CERTO OU ERRADO? ERRADO. Tome cuidado. Essa era a afirmação que HELY usava. Isso já foi verdade na doutrina. Hoje acontece que o poder disciplinar é, em regra, discricionário. Poder disciplinar traz infrações com conceitos vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de top e short comete conduta escandalosa? E se for salva-vidas? E se trabalhar no fórum? Assim, eu tenho que analisar a situação de cada caso concreto e realizar um juízo de valor para saber se a conduta é escandalosa ou não. Lá no CP há verbos: matar alguém. Aí é fácil porque o verbo descreve uma conduta. Mas se eu falo de condutas com conceitos indeterminados, definir o que é uma conduta escandalosa depende de juízo de valor. Quer dizer então que definir o que é conduta escandalosa é uma decisão discricionária? Sim. Identificar a infração funcional e saber se ela existiu ou não no caso concreto, vai depender de conveniência e oportunidade e de juízo de valor (é discricionariedade com razoabilidade e proporcionalidade). Mas a escolha da sanção é vinculada, pois a lei diz. Aí não há liberdade para o administrador. Não posso escolher advertência ou suspensão, afinal a lei já escolheu. Assim, em regra é discricionário, mas não vai ser sempre discricionário. 5. PODER DE POLÍCIA (cai muito tanto na 1ª quanto na 2ª fase) A primeira questão que você vai lembrar é que poder de polícia significa compatibilização de interesses. Significa equilibrar o que quer o interesse público e o que quer o interesse privado. HELY LOPES conceituava poder de polícia como aquele em que o administrador pode restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público. De saída, vale lembrar que o CTN, lá no art. 78, traz todos os desdobramentos do poder de polícia. Vale a pena dar uma olhada. Além disso, é importante que agente lembre o seguinte: será que quando a administração
  29. 29. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 29 exerce poder de polícia ela tem a obrigação de indenizar por isso? Vamos imaginar que a administração tenha determinado que, de agora em diante, nos prédios beira mar, só se admita a construção até 8 andares. Pergunta-se: a administração tem a obrigação de indenizar por essa determinação de polícia? Neste caso não. Então, quando a administração atua no exercício do poder de polícia, ela não está impedindo um direito seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse direito. Ela atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade. E atingindo basicamente a liberdade e a propriedade, ela não vai impedir esse direito, mas ela vai regular a forma de exercê-lo. É diferente da desapropriação onde se atinge o próprio direito. Há impeditivo ao direito. Se ela estabelece, ainda, que em determinada avenida a velocidade é de 80 km por hora, o que ela está fazendo é regulando a forma de se exercer o direito. Naturalmente, também não haverá dever de indenizar. Mais uma vez: ela não está impedindo o exercício deste direito, mas apenas regulando a forma como ele poderá ser exercido. Também é preciso lembrar que apesar de o poder de polícia atingir os bens, interesses e direitos dos administrados, ele não atinge diretamente as pessoas. Além disso, de que forma pode ser exercido o poder de polícia? Quando nós pensamos no poder de polícia, ele pode ser praticado por: - atos normativos: quando a administração vai regulamentar a situação, vai disciplinar as regras do exercício do poder de polícia – ex. velocidade, caça e pesca, regras sanitárias... - atos punitivos: quando há desrespeito a essas regras, a administração também pode, no exercício do poder de polícia, praticar atos punitivos. Quando ela estabelece uma regulamentação sanitária, ela está no exercício do ato normativo. Mas se essa regulamentação é desrespeitada, é plenamente cabível um ato punitivo. Nesse contexto, vale lembrar também que nós podemos encontrar 3 modos diferentes de atuação de polícia.  Poder de polícia PREVENTIVO – quando vamos normatizar uma situação – ex. prevenção de acidentes com a fixação da velocidade em 60 km/h.  Poder de polícia FISCALIZADOR – quando nós vamos verificar o cumprimento das regras – ex. radares, foto sensores, controle alfandegário (você que chegou da Europa).  Poder de polícia REPRESSIVO – quando vamos punir o desrespeito às regras – ex. aplicação de multas (como a de trânsito). PROVA: Poder de polícia no Brasil é negativo. CERTO OU ERRADO? CERTO. EM REGRA, O PODER DE POLÍCIA NO BRASIL É NEGATIVO. Significa, basicamente, a obrigação de não fazer. É não desrespeitar a velocidade. É não construir acima de tantos andares. Importante lembrar uma questão que vem caindo muito com o CESPE.
  30. 30. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 30 Você precisa guardar para a sua prova que o poder de polícia tem como fundamento ou justificativa o exercício de uma supremacia geral. SUPREMACIA GERAL SIGNIFICA AQUELA ATUAÇÃO QUE ATINGE A COLETIVIDADE COMO UM TODO, INDEPENDENTEMENTE DE VÍNCULO JURÍDICO OU RELAÇÃO JURÍDICA ANTERIOR. Ex. Quando você é submetido à fiscalização alfandegária, não existe nenhum vínculo entre você e o Estado naquele momento. O mesmo quando da proibição de se construir acima de determinado gabarito e de trafegar acima de 80 km/h. Todavia, há situações onde existe norma, controle e sanção, só que tudo isso marcado pela existência de vínculo jurídico. Neste caso falamos da existência de uma supremacia não geral, mas, agora, especial. É o caso, p. ex., da punição da empresa de telefonia que descumpre contrato, do servidor que pratica infração funcional, do aluno expulso da escola pública por indisciplina. Em todas estas situações, há vínculo, e se existe uma relação jurídica, isso não é exercício do poder de polícia, mas sim exercício do poder disciplinar. Então, tome cuidado, não se admite poder de polícia quando se fala em supremacia especial. SUPREMACIA ESPECIAL SÃO AQUELAS SITUAÇÕES (PUNIÇÕES E SANÇÕES) QUE DECORREM DE VÍNCULO JURÍDICO. DEPENDE DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA ANTERIOR. Quando a situação é de supremacia especial, a sanção decorre do vínculo. No caso do Estado e da empresa de telefonia, a sanção decorre do contrato. No caso do Estado e do nosso servidor, a relação jurídica decorre da investidura, e aí o estatuto estabelece as sanções cabíveis. No caso do aluno matriculado na escola, todas as sanções decorrem dessa matrícula, decorrem desse vínculo jurídico. Assim, sempre que existir vínculo jurídico anterior, eu não posso falar em poder de polícia, porque as sanções decorreram desse vínculo, dessa supremacia especial. Para continuarmos, é de extrema importância lembrar, ainda, quais são os atributos do poder de polícia? - ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA – D.A.C. Cuidado para não confundir com os atributos do ato administrativo = P.A.T.I. Poder de polícia = D.A.C.  DISCRICIONARIEDADE O exercício do poder de polícia é sempre discricionário. CERTO OU ERRADO? FALSO. Sempre é sempre desconfiável. Em regra ele é, normalmente, discricionário. Mas é possível pensar em poder de polícia vinculado; o exemplo é a licença (construir, dirigir). Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato. Qual é o oposto à licença mesmo? O oposto à licença é a autorização. A autorização é uma decisão discricionária, mas a licença é uma decisão vinculada. Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40 ou 50 km), isso é conveniência e oportunidade. Nº de andares nos edifícios beira mar: 7, 8 ou 9? Isso também é conveniência e oportunidade.  AUTO-EXECUTORIEDADE
  31. 31. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 31 Auto-executoriedade significa praticar os atos independente da anuência do Poder Judiciário. Veja; eu não preciso dele. Mas se a parte estiver descontente ela pode mover uma ação e o Judiciário controlar esse ato no exercício do poder de polícia? Com certeza pode. Claro que no que tange à legalidade. Mas o judiciário pode. Então tome cuidado, pois a auto- executoriedade dispensa o controle pelo poder judiciário, mas ela não impede esse controle. Quando nós pensamos, ainda, em auto- executoriedade você não pode esquecer que não há nada que dispense o formalismo quando da prática desse ato. Se o ato tem que ser por escrito, vai ser por escrito. Se tiver que ser publicado no diário oficial, vai ser publicado no diário oficial. PROVA: Todo ato no exercício do poder de polícia é auto-executável. CERTO ou ERRADO? ERRADO. O sempre, mais uma vez, a gente desconfia. Sanção pecuniária (na boate que ultrapassa o limite sonoro) é um exemplo de ato que não é auto-executável. Não tem auto-executoriedade e, por isso, depende da via judicial. Então a nossa doutrina estabelece, majoritariamente (porque há divergência doutrinária), que a auto-executoriedade tem duas vertentes, duas bases. - EXIGIBILIDADE Exigibilidade significa decidir independentemente do Poder Judiciário. Eu decido pela aplicação da multa; fechamento do estabelecimento comercial; pelo embargo ou demolição de uma obra; pela destruição de uma mercadoria. Assim, aqui a administração pode decidir independentemente do Poder Judiciário, em qualquer situação. A despeito da divergência doutrinária, para prova, todo ato administrativo, todo exercício do poder de polícia tem exigibilidade. - EXECUTORIEDADE Executoriedade significa executar, significa colocar a mão na massa. A administração pode executar independentemente do poder judiciário em qualquer situação? Ela pode sempre colocar a mão na massa? Não. AQUI NÓS VAMOS LEMBRAR QUE A EXECUTORIEDADE SÓ EXISTE QUANDO TRATAR-SE DE SITUAÇÃO PREVISTA EM LEI (AUTORIZADA POR LEI), OU QUANDO A SITUAÇÃO FOR URGENTE (moradores que não desocupam área com risco de desabamento podem ser expulsos). O poder público pode decidir e aplicar a multa, mas colocar a mão na massa não. Ir lá e cobrar o pagamento dessa multa ele não pode. Logo, nem todo poder de polícia é auto- executável. Sempre que faltar a base da executoriedade, o exercício desse poder de polícia não vai ser auto-executável. Exigibilidade sempre tem, mas executoriedade nem sempre. Por isso que nem todo poder de polícia vai ser auto- executável.  COERCIBILIDADE
  32. 32. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 32 Coercibilidade significa que você terá que cumprir o quanto determinado pela administração, independentemente da sua vontade. Você até pode ir ao judiciário e conseguir uma decisão em sentido contrário, mas enquanto ela não vem, o ato tem de ser cumprido. Quando o poder público manda fechar o estabelecimento, você vai ter que obedecer a essa ordem? Vai. Isso é coercibilidade. Então o poder de polícia é obrigatório, coercitivo, até que se consiga uma decisão em sentido contrário. Fechamos atributos. Só mais uma discussão: É POSSÍVEL A DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA? STF – Não. Porque não se admite poder de polícia nas mãos do particular. Fundamento: segurança jurídica - ADIN 1717 (DOS CONSELHOS DE CLASSE). Magistratura de Minas: E OS ATOS MATERIAIS (ou instrumentais) DE POLÍCIA PODEM SER DELEGADOS? Sim. Ex. aplicação de multa fixada com auxílio do radar. Decidir pela multa é atuação indelegável da administração, mas o simples bater a foto é o chamado ato material e polícia, e a doutrina e a jurisprudência admitem delegação de ato material de polícia. Esse é o ato material anterior (ato preparatório de polícia). Mas também é possível a delegação do ato material posterior. Vejam; determinar o embargo e a demolição da obra é ato que não pode ser delegado. Mas os atos materiais inerentes a essa determinação podem sim ser transferidos. POLÍCIA JUDICIÁRIA X POLÍCIA ADMINISTRATIVA. Tem-se:  Polícia administrativa – bem estar social com compatibilização de interesses - qualquer órgão.  Polícia judiciária – contenção do crime e aplicação da lei penal – corporação determinada, especialmente, polícia civil. Assim, PODER DE POLÍCIA É POLÍCIA ADMINISTRATIVA; MAS POLÍCIA JUDICIÁRIA NÃO É PROBLEMA NOSSO. Quando falamos do poder de polícia como busca do bem estar social mediante a compatibilização de interesses, frenando o interesse particular em busca do interesse público, tudo isso é exercício do poder de polícia. É a polícia administrativa. Diversos órgãos da administração, de acordo com a competência de cada um, todos eles praticam poder de polícia, todos eles exercem a polícia administrativa. Certamente já deu para visualizar aí que o poder de polícia tem vários ramos diferentes: polícia sanitária, a polícia edilícia, a polícia de caça e pesca, polícia de medicamentos, divertimentos públicos, tráfego e trânsito, etc. Vários órgãos exercem essa polícia administrativa. Quando pensamos em polícia judiciária, nós estamos falando da aplicação da lei penal e da contenção e investigação do crime. Será que qualquer órgão pode? Instaurar inquérito, produzir provas no inquérito, proceder à oitiva de testemunhas, do réu, etc., qualquer órgão do judiciário pode? Claro que não. Quando falamos em polícia judiciária, pensamos, especialmente, na polícia civil, especialmente numa corporação determinada. Então, a polícia judiciária não é exercida por qualquer estrutura da administração. Ok?
  33. 33. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 33 Como o poder de polícia está em várias áreas diferentes, você poderia ter como exemplo: - polícia edilícia – a que cuida das construções e edificações; - polícia de medicamentos – vai se preocupar com o controle dos medicamentos, com o que pode ser vendido, com o que depende de receita, se o princípio ativo está compatível com o descrito na embalagem, etc.; - polícia de divertimentos públicos – se preocupa com as idades mínimas para determinados shows e espetáculos, etc.; - polícia de tráfego e trânsito – estabelece, por exemplo, as velocidades; - polícia de caça e pesca – controla quando a caça e a pesca são permitidas, e quais são os lugares em que elas podem acontecer; - polícia sanitária – se preocupa com as regras de vigilância sanitária. - polícia alfandegária. Para finalizar, diferenças básicas entre a polícia judiciária e a polícia administrativa. POLÍCIA JUDICIÁRIA POLÍCIA ADMINISTRATIVA ATUA NO CRIME ATUA FORA DO CRIME ATUA POR CORPORAÇÕES DETERMINADAS ATUA POR DIVERSOS ÓRGÃOS INCIDE DIRETAMENTE SOBRE PESSOAS INCIDE APENAS SOBRE BENS E DIREITOS ATOS ADMINISTRATIVOS Se você pensa em procuradoria, eu diria que atos é fundamental para a 2ª fase. Procuradoria, normalmente, vem com um parecer na segunda fase. Da mesma forma que eu disse no início do curso que toda questão de concurso merece um parágrafo sobre princípio, da mesma forma eu repito que toda discursiva também deve ter um parágrafo de atos, seja para discutir motivação, anulação, revogação, competência, etc. CONCEITO E DISTINÇÕES NECESSÁRIAS (ATO E FATO; ATO ADMINISTRATIVO E DA ADMINISTRAÇÃO) Fato nada mais é do que um acontecimento do mundo em que vivemos: chuva, raio, nascimento, morte, etc. Quando esse acontecimento produz efeitos no mundo jurídico, nós chamamos este fato de fato jurídico. Ex. nascimento, morte. Mas imagine que dentro do mundo jurídico há um pedaço, uma fatia que represente o Direito Administrativo. Se esse meu acontecimento, além de atingir o mundo jurídico, atingir, mais especificamente, a fatia do Direito Administrativo, esse acontecimento será um fato administrativo. Ex. morte de servidor, que gera vacância do cargo público; chuva que destrói bens públicos. FATO ADMINISTRATIVO É O ACONTECIMENTO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO. E o ato? Sempre que falamos em ato, nós estamos falando de uma manifestação de vontade, um pronunciamento. Agora, se a nossa manifestação de vontade produzir efeitos para o mundo jurídico, essa manifestação de vontade é chamada de ato jurídico (locação, compra e venda, casamento). E, mais uma vez. Se além de atingir o mundo jurídico, também atingir o Direito Administrativo, ele é chamado de ato administrativo.
  34. 34. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 34 Quando a administração desapropria o imóvel do José, essa é uma manifestação que atinge, não só o direito, mas também o Direito Administrativo. Assim também com o ato de nomeação de José para determinado cargo público. ATO ADMINISTRATIVO É A MANIFESTAÇÃO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO. Então tome cuidado. Se o meu acontecimento – fato -, ou se a minha manifestação de vontade – ato –, atingir o mundo jurídico, nós vamos ter fato jurídico e ato jurídico. Se também atingirem o Direito Administrativo, nós vamos ter fato administrativo e vamos ter ato administrativo. OBS: FATO ADMINISTRATIVO = ATO AJURÍDICO = ATOS MERAMENTE MATERIAIS = NÃO CORRESPONDEM A UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. EX. aula de professor, preparação de um ofício, condução de uma viatura. Meras condutas administrativas, ou trabalhos dos agentes públicos que não têm manifestação de vontade. CUIDADO! Esses atos que não correspondem a uma manifestação de vontade, apesar de não produzirem efeito jurídico específico, podem gerar direito. São coisas que não se confundem. Ex. secretária que digita ofício – não tem efeito jurídico específico, mas gera para ela, p. ex., os seus direitos trabalhistas. Além dessas marcas já traçadas, há outras diferenças que marcam o ato e o fato. Em síntese temos:  ATO – manifestação de vontade, pronunciamento / goza de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade / pode ser anulado ou revogado.  FATO – acontecimento do mundo em que vivemos / não goza de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade / não pode ser anulado ou revogado. Feitas essa considerações, analisemos o seguinte. Quando a administração manifesta sua vontade, ela está praticando um ato. Ok. Todavia, nem sempre este ato praticado será um ato administrativo. Quase tudo que a administração faz é ato administrativo. Mas eu não disse tudo. E como são chamados esses atos praticados pela administração que não são considerados atos administrativos? São os chamados atos da administração. Ato da administração é o ato praticado pela administração, e que poderá (ou não) ser um ato administrativo, o que dependerá do regime jurídico. Se regime público, é ato da administração que consubstancia ato administrativo. Se regime privado, é ato da administração que não é ato administrativo. Assim, temos, por exemplo: - CONTRATO DE LOCAÇÃO = ato (bilateral) da administração no regime privado. Outro exemplo é a doação. - CONTRATO DE CONCESSÃO = ato (bilateral) da administração no regime público = ato administrativo (como é ato bilateral, passa a ser chamado de contrato administrativo). Outro exemplo é a desapropriação. Então, ao mesmo tempo a administração pratica atos no regime privado, e no regime público. E quando a administração pratica atos no regime público, esses atos recebem um segundo nome: atos administrativos.
  35. 35. www.cers.com.br INSS 2014/2015 Direito Administrativo Edem Nápoli 35 LEMBRANDO QUE A TERMINOLOGIA ATOS ADMINISTRATIVOS VEM DO REGIME. ATO ADMINISTRATIVO SIGNIFICA QUE SEGUE O REGIME PÚBLICO. Entretanto, necessário lembrar que é possível encontrar atos administrativos (atos submetidos ao regime público) que não correspondem a atos da administração. Assim, fora dos atos praticados pela administração, nós encontramos outros atos submetidos ao regime público. Encontramos atos administrativos que estão fora da administração. Como exemplo desses atos, temos os atos praticados por concessionárias e permissionárias de serviços. Então cuidado, é possível ato no regime público fora da administração. Citamos, como exemplo, o corte de um serviço por inadimplemento do usuário. É ato administrativo, mas não é ato da administração. Ele foi praticado por concessionária, por permissionária (não foi pela administração), mas o regime dele é o público. Se o regime é o público, ele é ato administrativo. Mas se ele foi praticado fora da administração, ele não pode ser chamado de ato da administração. Sintetizando, são três, portanto, os atos: 1. Atos da administração que não são atos administrativos, pois seguem o regime privado. Ex. locação. 2. Atos da administração que são atos administrativos, pois seguem o regime público. Ex. desapropriação. 3. Atos administrativos que não são atos da administração. Seguem o regime público, mas não são manifestações da administração. Ex. ato de concessionária de serviço público (concessionária que corta o serviço por inadimplemento pratica ato administrativo). OBS: ATO DA ADMINSITRAÇÃO E ATO ADMINISTRATIVO NÃO SÃO CONCEITOS SOBREPONÍVEIS. Tome cuidado com essa definição, porque o CESPE adora esse enunciado. Ser sobreponível significa ser idêntico como as palmas das mãos juntas. Você coloca um sobre o outro e não sobra nada. Não é o que acontece aqui. Agora nós vamos passar à tarefa de conceituar ato administrativo. ATO ADMINSITRATIVO SIGNIFICA UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ESTADO OU DE QUEM O REPRESENTE, DE QUEM LHE FAÇA AS VEZES, QUE TEM COMO OBJETIVO CRIAR, MODIFICAR OU EXTINGUR DIREITOS, BUSACANDO O INTERESSE PÚBLICO, ESTNADO SUJEITO AO REGIME JURÍDICO PÚBLICO, NUMA POSIÇÃO INFERIOR E COMPLEMENTAR À PREVISÃO LEGAL, E QUE ESTÁ SUJEITO A CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. É preciso advertir, ainda, que esse é o chamado conceito de ato administrativo em sentido amplo, seja ele bilateral, seja ele unilateral, seja concreto ou abstrato, normativo ou punitivo, convencional, etc. Para HELY (que fazia a distinção), ato administrativo por excelência é o ato em sentido estrito, ou seja, é o ato unilateral e concreto. É preciso lembrar que essa distinção já não é mais feita pela doutrina moderna. CELSO, JOSÉ DOS SANTOS e DI PIETRO, por exemplo, não mais realizam essa distinção.

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